TÜM YÖNLERİYLE DOĞRUDAN TEMİN ALIMLARI

DOĞRUDAN TEMİN  4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU

Madde 22-

Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:

a) İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi.

b) Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması. 

c) Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması.

d) Büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin onbeş milyar (Dörtyüzotuzbirbinsekizyüzon Türk Lirası)*, diğer idarelerin beşmilyar Türk Lirasını (Yüzkırküçbinsekizyüzkırkbeş Türk Lirasını)^*aşmayan ihtiyaçları ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar. ^**

e) İdarelerin ihtiyacına uygun taşınmaz mal alımı veya kiralanması.

f) Özelliğinden ve belli süre içinde kullanılma zorunluluğundan dolayı stoklanması ekonomik olmayan veya acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, aşı, serum, anti-serum, kan ve kan ürünleri ile ortez, protez gibi uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü tıbbî sarf malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemeleri alımları.

Bu bent kapsamında yapılacak alımların şartları:

 1- Alınacak malzemelerin cinsi:

a)     Test ve tetkik sarf malzemeleri

b)     İlaç, aşı, serum, anti-serum, kan ve kan ürünleri 

c)     Ortez, protez gibi hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü tıbbî sarf malzemeleri, 

2- Alınacak malzemelerin niteliği (iki şarttan birisi yeterli) : 

a)     Özelliğinden ve belli süre içinde kullanılma zorunluluğundan dolayı stoklanması ekonomik olmayacak veya

b)    Acil durumlarda kullanılacak. 

Stoklama ve Acil Durum Şartları!

Stoklama:

Bentte Yapılan düzenlemeyle, fiziki olarak stoklama imkanı olsa bile, stoklamanın ekonomik olmaması durumunda 22/f bendi uygulanabilecektir.

Buna karşılık idarenin fiziki olarak stoklama imkanının olmaması tek başına stoklama imkansızlığını göstermez. Önemli olan, ilacın özelliğinden ve belli süre içinde kullanılma zorunluluğundan dolayı stoklanmasının ekonomik olmamasıdır. Son kullanma tarihi stoklanamama için bir örnektir. 

Acil durum:

Acil durum ise doktoru tarafından belirlenen ve acilen alım yapılmadığı taktirde hayati tehlikeden söz edebileceğimiz durumlardır. Aksi taktirde gerekli ilacın ve malzemenin ihale usulleri ile temini gereklidir.

 

 

g) Milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülen uyuşmazlıklarla ilgili davalarda, Kanun kapsamındaki idareleri temsil ve savunmak üzere Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan ya da avukatlık ortaklıklarından yapılacak hizmet alımları.

h)8/1/1943 tarihli ve 4353 sayılı Kanunun 22 ve 36 ncı maddeleri uyarınca Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan hizmet alımları ile fikri ve sınai mülkiyet haklarının ulusal ve uluslararası kuruluşlar nezdinde tescilini sağlamak için gerçekleştirilen hizmet alımları.

ı) (Türkiye İş Kurumunun, 25/6/2003 tarihli ve 4904 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (b) ve (c) bentlerinde sayılan görevlerine ilişkin hizmet alımları ile 25/8/1999 tarihli ve 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun 48 inci maddesinin yedinci fıkrasında sayılan görevlerine ilişkin hizmet alımları,

i) Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi, Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların halkoyuna sunulması, milletvekili genel ve ara seçimleri, mahalli idareler ile mahalle muhtarlıkları ve ihtiyar heyetleri genel ve ara seçimi dönemlerinde Yüksek Seçim Kurulunun ihtiyacı için yapılacak filigranlı oy pusulası kâğıdı ile filigranlı oy zarfı kâğıdı alımı, oy pusulası basımı, oy zarfı yapımı hizmetleri ile bu seçimlere yönelik her türlü seçim malzemelerinin alımı ile yurt dışı seçim harcamaları, il seçim kurulu başkanlıkları tarafından alınacak oy pusulası basım hizmeti alımı.

Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.

 

 

DOĞRUDAN TEMİN USULÜNÜN KOLAYLIKLARI

 

Bu usulde teminat (geçici/kesin) alınması ve ilan yapılması zorunlu değildir.

İhale komisyonu kurulması ve ihale kararı alınması zorunlu değildir.

İhale dokümanı hazırlanması ve yaklaşık maliyet evrakları konulması zorunlu değildir.

Şartname hazırlanması ve sözleşme yapılması zorunlu değildir.

Yazılı teklif alınması ve pazarlık yapılması zorunlu değildir.

4734 Sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde belirtilen yeterlik kriterlerinin aranılması zorunlu değildir.

İhalelere katılmaktan yasaklamanın bulunup bulunmadığının teyidi zorunlu değildir.

“Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hak edişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmelik” uyarınca alım yapılanların ve bunların adreslerinin Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirme yükümlülüğü yoktur.

DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN HUSUSLAR

Piyasa fiyat araştırması için   yazılı “en az bir kişi” görevlendirilmelidir.

Görevlendirilen kişi/kişiler piyasada fiyat araştırması yapmalıdır.

Uygun olan kişiden alım yapılmadan önce, harcama yetkilisinden onay alınmalıdır.

Belli bir süreyi gerektiren işlerde, alımın sözleşmeye bağlanması zorunludur. (Sözleşme Yapma Süresi içinde bitirilmemesi halinde)

Doğrudan temin bir ihale usulü olmadığı için Kanunun “İhaleye katılımda yeterlilik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesi ile “İhaleye katılamayacak olanlar başlıklı” 11 inci maddesi bu alım yöntemi için uygulanmayacaktır.

 

a) İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi 

Ø  Özellikle fiilen tekel niteliğinde üretilmekte veya satılmakta olan mal ve hizmetler, bu fıkranın en bariz örneğidir. 

Ø  Mal alımlarında bu hususun, adına belge düzenlenen kişinin muayyen bir tarihte, muayyen bir malın Türkiye’de fiilen ve münhasıran bir tacirin elinde bulunduğunu gösteren “yed-i vahit belgesi” ile tevsik edilmesi gerekmektedir. 

Ø  Bu tür durumlarda ihtiyacın giderilmesi açısından idarenin başka alternatifi bulunmamaktadır. Ancak bu benddeki tek üreticilik veya satıcılık, kanunla verilmiş özel bir haktan kaynaklanmamaktadır. 

Ø  Örnek: Bir beldede sadece 1 adet akaryakıt (pompa) istasyonu varsa ve diğer belde/ilçe sınırları içindeki istasyonlardan alım yapmak (uzaklığından dolayı) fiilen imkansız ise, o belde içindeki istasyondan 22/a kapsamında alım yapılabilir.

 

 

b. İhtiyacın Gerçek veya Tüzel Tek Kişiden Temini

İdareler, 4734 sayılı Kanunun 22 inci maddesinin (a) bendinin uygulamasında mal ve hizmet alımlarında, 4734 Sayılı Kanunun 22 inci Maddesinin (a), (b), (c) Bentleri Kapsamında Tek Kaynaktan Temin Edilen Mallara/Hizmetlere İlişkin Formu (KİK026.0/M-H) kullanarak ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğini detaylı olarak yazacak, fiyat araştırması yapacak, ihtiyaç konusu malın veya hizmetin niteliklerini tarif edecek ve bu hususlara ilişkin bütün belgeleri standart forma ekleyeceklerdir.  

Ayrıca, bir taahhüt kapsamında; taahhüt konusu sözleşme veya şartnamede yer alan hükümler nedeniyle belli bir marka veya modelli malın alınmasının zorunlu olduğu hallerde, 4734 sayılı Kanunun 22’nci maddesinin (a) bendinin uygulanması mümkün bulunmaktadır.

 

Kanunun 22. maddenin (a) bendine göre mal ve hizmet alımlarında, “4734 Sayılı Kanun’un 22 nci Maddesinin (a), (b), (c) Bentleri Kapsamında Tek Kaynaktan Temin Edilen Mallara/Hizmetlere İlişkin Formu (KİK026.0/MH)” kullanılır.

İhtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceği detaylı olarak yazılır ve ihtiyaç konusu malın veya hizmetin nitelikleri tarif edilerek bu hususlara ilişkin bütün belgeler standart forma eklenir.

 

l. Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması. 

Ø  Kanunun 22/ (b) bendi sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili bilimsel, teknik, fikri veya sanatsal v.b. nedenlerle özel bir hakka sahip olmasını ifade eder.

Ø  İhale konusu mal veya hizmet alımı; bilimsel, teknik, fikri veya sanatsal v.b. nedenlerle ve münhasır hakların korunması nedeniyle sadece belirli bir mal tedarikçisi veya hizmet sunucusu tarafından gerçekleştirilebiliyorsa, doğrudan temin yoluyla ihtiyaçların karşılanması mümkündür.

Ø  Örneğin diğer usullerle temini mümkün olmayan bilimsel yayın, fikir ve sanat eseri, belirli bir akademik kişiden eğitim v.b. mal veya hizmet alımları bu bent kapsamındadır.

Ø  Örnek: Belediyelerin düzenlediği festival kapsamında, belli bir ajansa bağlı olarak çalışan sanatçılar, o ajansla anlaşma yapılarak davet edilebilir. (Sanatçı ajansa bağlı çalışmıyorsa doğrudan kendisi 22/a kapsamında davet edilebilir.)

Ø  Örnek: Bakım onarım işlerini yapabilecek yetkili firmanın 1 tane olması (1’den fazla ise veya garanti süresi geçmiş ise doğrudan teminle alınamaz)

Ø  Örnek: Bir ressamın tablosunun satın alınması

Ø  Örnek: Bir yazarın kitabının yayın hakkının satın alınması. (Piyasadan tedarik edilebilen Kitap alımları bu kapsamda değerlendirilemez.)

Ø  Örnek: Sadece yazar tarafından satılan, piyasadan temin edilemeyen bir kitabın satın alınması

Ø  Örnek: İkamesi veya dengi bulunmayan bir bilgisayar programının satın alınması (Patent ve telif hakları çerçevesinde tescil edilmiş olması, tek başına 22/b ile alım yapılması için yeterli değildir)

Ø  Benzer şekilde, günümüzde bazı mal ve hizmetler, özel bir kanun veya özel bir düzenlemeyle sadece tek bir kişi tarafından üretilebilmekte veya satılabilmektedir. 

Ø  Örneğin: tekel niteliğindeki elektrik, su, doğalgaz, telefon hattı, resmi posta, resmi gazete gibi mal ve hizmetlerin, bu nitelikleri devam ettiği sürece, 4734 sayılı Kanunda yer alan ihale usulleri uygulanmaksızın ait oldukları mevzuat çerçevesinde temin edilmesi mümkün bulunmaktadır. 

ll. İhtiyacın Özel Bir Hakka Sahip Gerçek veya Tüzel Tek Kişiden Temini

Ø  4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (b) bendi sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili bilimsel, teknik, fikri veya sanatsal v.b. nedenlerle özel bir hakka sahip olmasını ifade etmektedir.

Ø  Bu nedenle, ihale konusu mal veya hizmet alımı; bilimsel, teknik, fikri veya sanatsal v.b. nedenlerle ve münhasır hakların korunması nedeniyle sadece belirli bir mal tedarikçisi veya hizmet sunucusu tarafından gerçekleştirilebiliyorsa, ilan yapılmaksızın anılan madde hükmüne göre doğrudan temin yoluyla ihtiyaçların karşılanması mümkün bulunmaktadır. Örneğin idarelerin diğer usullerle temini mümkün olmayan bilimsel yayın, fikir ve sanat eseri, belirli bir akademik kişiden eğitim v.b. mal veya hizmet alımları bu bent kapsamında temin edilebilecektir.

Ø  İdareler, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (b) bendinin uygulamasında, Tek Kaynaktan Temin Edilen İhtiyaçlara İlişkin Standart Form (KİK026.0/M-H) kullanarak ihtiyacın neden sadece özel bir hakka sahip gerçek veya tüzel tek kişiden karşılanabileceğini detaylı olarak yazacak, fiyat araştırması yapacak, ihtiyaç konusu mal veya hizmet alımının niteliklerini tarif edecek ve bu hususlara ilişkin bütün belgeleri standart forma ekleyeceklerdir.  

 

c. Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve Standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması.

Bu kapsamda yapılacak alımlarda; 

Ø  Daha önce sözleşmeye bağlanmış asıl işin kapsam ve miktarının, idarenin ihtiyacını karşılayacak şekilde tespit edilmiş olması; 

Ø  Asıl sözleşmeye dayalı olarak 22/c’ye göre yapılacak alımların ise, ihtiyaca ilişkin asıl sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımıyla ilgili olarak önceden öngörülmemekle birlikte ihtiyacın gereği olarak ortaya çıkması,

Ø  Tamamlayıcı nitelikte bir alım olması 

Ø  Temine konu olacak mal ve hizmet alımları arasında kabul edilebilir doğal bir bağlantı bulunması

Ø  Mevcut ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyum ve standardizasyonunun sağlanmasının zorunlu olduğunun idarelerin teknik birimlerince ya da ilgili kuruluşlardan teknik yardım alınarak saptanması gerekir.

Ø  İdare ile yüklenici (ilk alım yapılan gerçek ve tüzel kişi) arasında asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek sözleşmelerin süreleri 3 yılı geçmez.

Ø  Bu mal ve hizmetler ilk alım yapılan gerçek ya da tüzel kişiden 22. maddenin (c) bendi kapsamında alınabilir.

Ø  İdareler (c) bendinin uygulamasında, 22 nci Maddenin (a), (b), (c) Bentleri Kapsamında Tek Kaynaktan Temin Edilen Mallara/Hizmetlere İlişkin Formu (KİK026.0/M-H) kullanacaklardır.

Ø  İhtiyaç duyulan şey ile mevcut olan şeyin aynı türden olması zorunluluğu bulunmamaktadır. (Mal/Hizmet)

Ø  Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetin daha önceden bir sözleşme ile temin edilmiş olması zorunludur. 

Ø  Kanun koyucu uyum ve standardizasyonun sağlandığının ispatlanmasına ilişkin herhangi bir teknik kriter getirmemiştir. 

Ø  Ilk sözleşmenin şeklinin önemi bulunmamaktadır. 

Ø  Ilk sözleşmenin bir ihale sonucunda düzenlenmiş olması zorunluluğu da bulunmamaktadır. 

Ø  Doğrudan temin ile yapılacak söz konusu alımın toplam süresi 3 yılı geçemeyecek 

 

4734 sayılı Kanunun 22’nci maddesinin (c) bendi uyarınca yapılacak alımlarda; 

Ø  Daha önce sözleşmeye bağlanmış asıl işin kapsam ve miktarının, idarenin ihtiyacını karşılayacak şekilde tespit edilmesi;  

Ø  Asıl sözleşmeye dayalı olarak yapılacak alımların ise, ihtiyaca ilişkin asıl sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımıyla ilgili olarak önceden öngörülmemekle birlikte ihtiyacın gereği olarak ortaya çıkmasına ve tamamlayıcı nitelikte bir alım olmasına dikkat edilmesi 

Ø  Temine konu olacak mal ve hizmet alımları arasında kabul edilebilir doğal bir bağlantı bulunması gerekmektedir.

 d)  Belirli parasal limitleri aşmayan alımlar ile temsil ağırlamaya ilişkin alımlar

Bir kurumun hem büyükşehir belediyesi sınırları dâhilinde, hem de bu sınırların dışında olan birimleri bulunduğu taktirde, idare merkezinin bulunduğu birim dikkate alınarak, parasal limit belirlenecektir.

Öngörülen parasal limitin aşılacağının tespit edilmesi halinde, ihtiyacın Kanunun ilgili hükümlerine göre ihale yoluyla temin edilmesi gerekmektedir.

Ayrıca, Kanunun 19. maddesine göre açık ihale usulü ile temini gereken ihtiyacın, 22 nci maddenin (d) bendi için öngörülen parasal sınırların altında kalacak şekilde, adet bazında veya aynı ihale konusu içinde yer alabilecek nitelikteki mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin, kalemlere veya gruplara bölünmek suretiyle 22 nci maddenin (d) bendine göre temini, Kanunun temel ilkelerine aykırılık teşkil etmektedir.

bu bent kapsamında gerçekleştirilecek yapım işlerinde fiyat araştırmasının, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirlenen yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin esas ve usullere göre yapılması zorunludur.

İşin niteliğine göre idareler bu bende göre yapacakları günlük ve küçük ölçekli alımlar için genel bir onay belgesi düzenleyebilirler.

Her bir alım için de onay belgesi düzenlenebilir. Ayrıca ilgili mevzuatı çerçevesinde düzenlenmesi gerekli olan harcama belgeleri onay belgesine eklenir.

Bu bent kapsamında gerçekleştirilecek yapım işlerinde fiyat araştırmasının, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirlenen yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin esas ve usullere göre yapılması zorunludur.

 

Bu Kanunun 21 ve 22 nci maddelerindeki parasal   limitler dahilinde         yapılacak harcamaların yıllık             toplamı,           idarelerin bütçelerine bu amaçla konulacak ödeneklerin %10'unu Kamu İhale Kurulunun uygun görüşü olmadıkça aşamaz.

%10’luk limit mal ve hizmet alımları ile yapım işleri için ayrı ayrı hesaplanacaktır.

İlgili veya bağlı birimlerin değil kurum veya kuruluşun toplam ödeneklerinin %10 unun aşılıp aşılmamasıdır.

 

Temsil Ağırlama Faaliyetleri Kapsamında Yapılacak Konaklama, Seyahat Ve İaşeye İlişkin Alımlar

Belirli yetki ve sorumluluk makamlarını işgal eden memurlara temsili mahiyette ve görevleri icabı olarak yaptıkları gerçek giderleri karşılamak üzere ilgili kurumların bütçelerine bu maksat için konulan ödenekten ödenen parayı … ifade eder.

Ziyaretlerle ilgili ikramlar, çiçek alımı gibi çok geniş bir uygulama alanı bulunmaktadır. Ancak bunlardan yalnızca konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin olanlar 22/d bendine göre alınabilir. 

Alınan mal/hizmetin   cinsi     değil,   alımın amacı/niteliği önemlidir. • Herhangi bir parasal limite bağlı değildir.

Yapılacak alımların “temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında” olup olmadığına, idarenin tabi olduğu bu konudaki özel mevzuata göre karar verilecektir.

Karar No: 2007/UH. Z-1148

Anılan karar tarihlerini kapsayan 01.02.2004 – 31.01.2005 tarihleri arasında 22 nci maddenin Büyükşehir Belediyesi sınırları dahilinde bulunan idareler açısından limitin 21.749.000.000 TL olduğu, işin katma değer vergisi hariç bedelin ise 21.186.000.000 TL olduğu anlaşıldığından, söz konusu alımın doğrudan temin yoluyla yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

 

f) Bazı ilaç, aşı, serum, anti-serum, kan ve kan ürünleri ile ortez, protez gibi uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü tıbbî sarf malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemeleri alımları.

 

 

SORU: Sözleşme süreci devam ederken doğrudan temin ile alınan ürünün fiyatının ihale ile alınan ürünün fiyatından yüksek olması kamu zararına neden olur mu?

 

SAYIŞTAY KARARI

Yılı 2014 Dairesi 6 Karar No 316 İlam No 135 Tutanak Tarihi 3.3.2016

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;

........belediyesinde yapılan denetimlerde açık ihale ile yapılan ekmeklik un alımı işi devam ederken aynı kapsamda ekmeklik unun doğrudan teminle alınarak kamu zararına neden olunduğu görülmüştür.

5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde:

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.” denilmektedir.

........ Belediyesinde “……..” ihalesinde işe başlama tarihi 03.10.2013 olduğu ve işin süresinin de ….. ay olduğu anlaşılmaktadır.

Söz konusu ihaleli ekmeklik un alımı işi devam ederken 13.06.2014 tarihinde doğrudan teminle ayrıca ekmeklik un alımı yapılmış olduğu ve doğrudan teminle alınan ekmeklik unun fiyatının ihale ile alınan undan yüksek olduğu anlaşılmaktadır.

İhale kapsamında ekmeklik un fiyatı ….. TL iken doğrudan temin ile alınan ekmeklik unun fiyatı …… TL’dir. Söz konusu doğrudan teminden sonra ihale kapsamında un alımına devam edildiğinden, ihale devam etmekte iken doğrudan temin ile un alımı sonucunda kamu zararına neden olunmuştur.

Ancak bahse konu kamu zararı ………sayılı tahsilat makbuzu ile gecikme faizi ile birlikte tahsil edildiğinden bu konuda ilişilecek husus kalmadığına, oy birliğiyle karar verildi.

KARAR SONUCU: Sözleşme süreci devam ederken doğrudan temin ile alınan ürünün fiyatının ihale ile alınan ürünün fiyatından yüksek olması kamu zararına neden olur.

 

 

SORU: İhale yapılmasına rağmen katılımın olmaması, işin aciliyeti ve kamu yararının gerektirmesi nedenleriyle aynı kapsamdaki alımların, kısımlara bölünerek doğrudan temin ile gerçekleştirilmesi mevzuata uygun mudur?

SAYIŞTAY KARARI Yılı 2013 Dairesi 6 Karar No 218 İlam No 222 Tutanak Tarihi 24.3.2015 Parçalara Bölme Denetçi sorgusunda yer alan; …Belediyesi ..Şube Müdürlüğü’ne …...araç alımı işinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda sayılan temel ihale usulleri uygulanmaksızın Kanunun 22’nci maddesinin (d) bendinde belirtilen parasal limitlerin altında kalacak şekilde parçalara bölünerek doğrudan temin yöntemiyle yapılması sonucu …TL kamu zararına neden olunduğu iddiasına ilişkin olarak dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin kısımlara bölünmesi yasaklanmıştır. Anılan Kanun’un 22’nci maddesinin (d) bendinde ise, büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin onbeş milyar (2013 yılı için Kırkdörtbinikiyüzseksenyedi Türk Lirasını), diğer idarelerin beş milyar Türk Lirasını (2013 yılı için Ondörtbinyediyüzellibeş Türk Lirasını) aşmayan ihtiyaçları ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapacakları konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlarını söz konusu Kanun’da belirtilen ihale usulleri uygulanmaksızın doğrudan temin yoluyla gerçekleştirebilecekleri hüküm altına alınmıştır. Bahse konu olayda ise, her ne kadar …Belediyesi ..:Şube Müdürlüğü’ne alınan …adet kamyonetin toplam bedeli 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (d) bendinde belirtilen doğrudan temin sınırını aştığı halde, bu alımların parçalara bölünerek doğrudan temin yoluyla satın alındığı anlaşılmış ise de, Sorumlularca yapılan savunmalarda, söz konusu uygulamanın; ihale düzenlenmesine rağmen katılımın olmaması, işin aciliyeti ve kamu yararının gerektirmesi nedenleriyle gerçekleştirildiği, ayrıca, söz konusu araçlar arasındaki …TL fiyat farkının ise model yılı ve motor gücü farkından kaynaklandığını ifade ettikleri görülmüştür. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesi uyarınca, kamu görevlilerinin mevzuata aykırı eylem ve işlemleri sonucunda kamu zararı oluştuğunun söylenebilmesi için, bu eylem ve işlemlerin kasıt, kusur veya ihmalden kaynaklanmaları ve bunların sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması gerekmektedir. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 5 ve 22’nci maddelerine aykırı şekilde parçalara bölünerek temin edilen söz konusu araç alımlarının işin aciliyeti ve kamu yararı gerekçeleriyle gerçekleştirildiği ve bu alımlar neticesinde kamu zararına neden olunmadığı anlaşıldığından, sorgu konusu …TL için ilişilecek husus bulunmadığına, oy birliğiyle, karar verildi.

SORU: Doğrudan teminde, temsil ağırlama giderlerinin kapsamı ve miktarı ile verilecek hediyenin cinsi ve miktarı konusunda bir sınırlama var mıdır?

SAYIŞTAY KARARI

Temyiz Kurulu Kararı Dairesi 2 Dosya No 28139 Tutanak No 28548 Tutanak Tarihi 28.3.2006

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü.

1- İlamın 2. maddesinde, Aktif Yapı Turizm Çevre Hiz. San. Ve Tic. Ltd. Şti.’ne ihale edilen “Ümraniye sınırları dahilindeki yeşil alanların bakımı, gübrelen dirilmesi .saha tanzimi ve park yapımı “ işinde 07.506-1/A poz nolu 12 km.ye nakliye bedelinin ödenmesinde %25 kârın mükerrer alınması sonucu fazla ödeme yapıldığı gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler temyiz dilekçesinde özetle, YFA-047 poz nolu makine ile ariyattan alınan toprakla dolgu yapılması birim fiyatına toprağın 12 km.den naklinin dahil olduğunu, İller Bankasının 14.1717 poz nolu ariyetten alınan toprakla hendek ve temel dolgusu yapılması birim fiyatına nakliye dahil olmadığından nakliye bedelinin dahil edilerek ödeme yapılması gerektiğini, 14.1717 nolu pozun 2003 yılı %25 genel gider ve müteahhit kârlı birim fiyatının 6.755.000.TL/m³, toprağın 12 km den nakli birim fiyatının %25 genel gider ve müteahhit kârlı birim fiyatının 4.669.000.TL/m³ olduğunu, buna göre YFA-047 poz nolu birim fiyatın 11.424.000.TL/m³ olması gerekirken 13.544.992.TL/m³ üzerinden ödeme yapılması sebebiyle fazla ödenen KDV dahil 16.124.729.479.TL’nin 01.09.2004 tarih ve 04125 sayılı vezne alındısı ile tahsil edildiğini, YFA-047 poz nolu analizde yer alan 07.506-1A poz nolu ariyet toprağının 12 km.ye nakli birim fiyatının %25 müteahhit kârlı olarak dahil edilmesinin ve dolayısıyla fazla ödemenin söz konusu olmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Dosyada mevcut belgelerin incelenmesinde, YFA-047 poz nolu Makine ile Ariyattan Alınan Toprakla Dolgu Yapılması imalatının miktarının 7474,194 m³ olduğu, bedelinin de 13.544.992.TL birim fiyattan ödendiği, Sayıştay sorgusu üzerine yeniden hesaplama yapılarak uygulama yılı (2003) birim fiyatının 11.424.000.TL olarak tespit edildiği, iki fiyat arasındaki farktan kaynaklanan 16.124.729.479.TL’nin 01.09.2004 tarih ve 04175 nolu muhasebe fişi ile tahsil edildiği, bu hususun yargılamada dikkate alındığı, ancak İller Bankasının 14.1717 nolu pozu olmasına rağmen dolgu yapılması için yeni analiz yapıldığı, İller Bankası analizine %25 müteahhit kârı dahil edildiği halde nakliye bedelinin de %25 müteahhit kârlı olarak analize dahil edilmesi nedeniyle fazla ödeme yapıldığı gerekçesiyle tazmin hükmü verildiği anlaşılmaktadır.

YFA-047 poz nolu Makine ile Ariyattan Alınan Toprakla Dolgu Yapılması Birim Fiyat Analizi, 14.1717 Ariyattan Alınan Toprakla Hendek ve Temel Dolgusu yapılması ve 07.506-1A, 12 km.ye Ariyat Toprağının Nakli birim fiyatlarından oluşmaktadır. İller Bankası’na ait 14.1717 poz nolu imalatın uygulama yılı (2003) birim fiyatı %25 müteahhit kârı ve genel gider dahil 6.755.000.TL, 07.506-1A poz nolu imalatın birim fiyatı %25 müteahhit kârı ve genel gider dahil 4.669.000.TL’dir. Bu şekilde meydana gelen YFA-047 poz nolu imalatın birim fiyatı 11.424.000.TL’dir.

14.1717 poz nolu birim fiyatın tanımında,toprağınariyattanalınıp,ot, kesek ve taşlardan temizlenmesi taşıtlara yükleme ve boşaltılması, 20 cm tabakalar halinde serilerek sulanması ve tokmaklanması, üst satıhların tesviye ve tanzimi için her türlü masraflar, malzeme ve zayiatı, alet, edevat ve işçilik giderleri ile yüklenici kârı genel giderler dahil, (yalnız toprağın taşıma bedeli hariç) 1 m³ fiyatı denilmektedir. Görüldüğü gibi bu birim fiyata nakliye bedeli dahil değildir. %25 müteahhit karı ve genel giderin mükerrer ödenmesi ancak 07.506-1A poz nolu nakliye birim fiyatının YFA-047 poz nolu analize %25 ilaveli olarak dahil edilmesi daha sonra toplam üzerinden yeniden %25 kâr +gider hesaplanması halinde söz konusu olabilir. Yukarıda da belirtildiği gibi 14.1717 poz nolu birim fiyat ve 07.506-1A poz nolu birim fiyat YFA-047 poz nolu analize %25 karlı olarak dahil edilmiş, toplam üzerinden yeniden müteahhit kârı ve genel gider hesaplanmamıştır. Bu nedenle mükerrer ödeme söz konusu değildir.

Açıklanan nedenlerle dilekçi isteminin kabulü ile ilamın 2. maddesinde yer alan 7.099.165.102.TL tutarındaki tazmin hükmünün kaldırılmasına,

2-İlamın 6. maddesinde, 24 Kasım Öğretmenler Günü için Ümraniye Belediyesi sınırları içerisinde görev yapmakta olan öğretmenlere hediye edilmek üzere 490- Diğer Tüketim Malları ve Malzeme Alımları ayrıntılı koduna kaydedilerek çanta alındığı gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler temyiz dilekçelerinde, sorguya karşı yaptıkları savunmalarını aynen tekrarladıklarını, savunmalarında ise; çanta hediye edilmesinin öğretmenlere görevleri karşılığı olarak yapılan ayni bir ödeme olmadığını, belediyenin öğretmenler günü nedeniyle yaptığı bir uygulama olduğunu, yapılan uygulamanın esas itibariyle temsil ağırlama niteliğinde bir harcama olmasına karşın, çanta alımının bir nevi mal ve malzeme alımı olduğu değerlendirilerek 490-Diğer tüketim malları ve malzeme alımları ayrıntılı kodu ile ilişkilendirildiğini, fazla ödemenin söz konusu olmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Belediye Bütçesinden Yapılacak Temsil Ağırlama ve Tören Giderleri Yönergesinin 3. maddesinde: “Temsil Ağırlama Ve Tören giderlerinin konu kapsam ve miktarının tayini Belediye Başkanının takdirine bağlıdır” denilmektedir. Aynı yönergenin 4. maddesinde de, temsil giderlerinin görevle ilgili olmak şartıyla gerçek ve tüzel kişilere plaket, ödül ve hediye vermek, çiçek göndermek suretiyle yapılabileceği belirtilmekte, verilecek hediyenin cinsi, miktarı ve fiyatı konusunda her hangi sınırlama bulunmamaktadır.

Temsil ağırlama giderlerinin konusu, kapsamı ve miktarının tayininin belediye başkanının takdirine bağlı olması, verilecek hediyenin cinsi ve miktarı konusunda da bir sınırlama bulunmaması nedeniyle 24 Kasım Öğretmeler Gününde Ümraniye Belediyesi sınırları dahilindeki öğretmenlere çanta hediye edilmesinde mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır.

Sayılan nedenlerle ilamın 6. maddesinde yer alan 17.700.000.000.TL. tutarındaki tazmin hükmünün kaldırılmasına,

3-İlamın 8. maddesinde, Özkartallar İnş. ve Tic. Ltd. Şti.ne ihale edilen Ümraniye Belediyesi Sınırları Dahilinde Çöp Toplama,Yükleme,Nakli; Pazaryeri, Cadde ve Sokakların Süpürülmesi, Yıkanması, Yağmur Suyu Izgara ve Haznelerinin Temizlenmesi işinde:

a-)Özel fiyat analizlerinin tespitinde 04.109 poz nolu mazotun imalatlara giren birim miktarının (0.180 kg/BG) formülü esas alınarak hesaplandığı, ancak imalata giren akaryakıt miktarının %57’si alınması gerekirken tamamının alındığı,

b-) Söz konusu işte akaryakıt fiyat farkı ödenirken fiyat farkına esas akaryakıt miktarının %57’si alınması gerekirken tamamının alındığı, gerekçeleri ile tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler ortak temyiz dilekçelerinde, yapım işlerinde ilgili dairelerce tespit edilen birim fiyatları tatbik etmenin hukuki bir zorunluluk olmasına karşın hizmet işlerinde böyle bir zorunluluğun söz konusu olmadığını, tahmini bedelin yetkili kuruluşlardan fiyat alarak veya piyasa araştırması yaparak oluşturulmasının öngörüldüğünü, belirlenen birim fiyatların yeni birim fiyat olmayıp, ihaleden önce keşif bedelinin hazırlanması sırasında tespit edildiğini, isteklilerin bu fiyatları bilerek teklif verdiğini ve bu fiyatların sözleşme eki olduğunu, sözleşmeye uygun olarak tahakkuk ettirilen, onaylanan ve ödenen hakediş dolayısıyla ilgililere sorumluluk tevcih etmenin mümkün olmadığını, belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir. Yapılan iş, çöp toplama, yükleme, nakli, pazar yerleri, cadde ve sokakların süpürülmesi yıkanması, yağmur suyu ızgara haznelerinin temizlenmesi işi olup, bir hizmet işidir. Dosyada mevcut belgelerin incelenmesinde, işe ilişkin birim fiyatların yeni birim fiyat olmayıp, ihaleden önce birim fiyat analizleri ile tespit edilerek keşif özetine konan özel birim fiyatlar olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu birim fiyatların da dahil olduğu toplam keşif bedeli üzerinden ihaleye çıkılmış, istekliler bu fiyatları bilerek ihaleye katılmışlar ve rekabet bu fiyatlar üzerinden sağlanarak ihale sonuçlanmıştır.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 2. maddesinde birim fiyat analizleri ve keşif özeti cetvellerinin sözleşmenin eklerinden olduğu belirtilmiştir. Bu nedenle sözleşme imzalandıktan sonra keşif özetinde yer alan birim fiyatlar sözleşme birim fiyatları olmuştur. Taraflar arasında imzalanan ve tarafları bağlayıcı nitelikte olan sözleşme birim fiyatlarına uygun olarak tahakkuk ettirilen ve ödemesi yapılan hakedişler nedeniyle ilgililere sorumluluk yüklenmesi yerinde değildir.

Sözleşmenin “Vergi ve Fiyatların Değişmesi “başlıklı 5. maddesinde ;imalat ve inşaat işleri ile ilgili fiyat farkı kararnameleri dışında kalan nakliye işlerinde 28.11.1990 tarih ve 90/1216 sayılı Banklar Kurulu Kararı esasları dahilinde akaryakıt fiyat farkı ödeneceği, fiyat farkına ait akaryakıt miktarının analizlerdeki birim miktarlara göre hesaplanacağı belirtilmiştir.

12.02.2002 tarih ve 8 nolu Yüksek Fen Kurulu kararının (c) fıkrasında sözü edilen 04.109 poz nolu mazotun imalatlara giren birim miktarının %57’sinin alınması hususu, genel fiyat analizlerinde bulunan dizel motorlu iş makinalarının tükettikleri mazotla ilgilidir. Yukarıda da belirtildiği gibi yapılan iş hizmet işi olup her hangi bir imalat söz konusu değildir. Akaryakıt fiyat farkı ödenmesinde 88/13181 sayılı kararname hükümlerinin değil 90/1216 sayılı Kararname hükümlerinin uygulanması ve fiyat farkı ödenecek akaryakıt miktarının tespitinde analizlerdeki birim miktarların alınması sözleşme gereğidir. Yapılan işlemde mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır.

Dilekçiler maddenin (c) ve (d) bentleri ile ilgili olarak temyiz isteminde bulunmamışlardır.

Yukarıda sayılan gerekçelerle maddenin (a) ve (b) bentlerinde yer alan tazmin hükmünün kaldırılmasına, (c) ve (d) bentleri hakkında temyiz isteminde bulunulmadığından bu hususta Kurulumuzca yapılacak bir işlem olmadığına,

Sonuç olarak ilamın 8. maddesi ile tazminine hükmedilen 1.124.938.047.111.TL’den 1.105.831.617.678.TL’nin düşülerek, kalan 19.106.429.433.TL’nin ilamda belirtilen sorumluların uhdelerinde bırakılmak suretiyle ilam hükmünün düzeltilerek tasdikine,Karar verildiği 28.03.2006 tarih ve 28548 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilâm tanzim kılındı.

 

SORU: Doğrudan teminle yapılan alımda KDV tevkifatı yapılması gerekir mi?

SAYIŞTAY KARARI

Karar Veren Mahkeme: Sayıştay Temyiz Kurulu Karar Tarihi: 24.04.2012 Karar Sayısı : 34866 sayılı Tutanak Yılı : 2006 Dairesi : 5 İlam No : 576 Dosya No : 30897 Tutanak No : 34866 Tutanak Tarihi : 24.04.2012 

Duruşma talebinde bulunan dilekçi Mehmet TAHAOĞLU ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1) 576 sayılı ilamın 13. maddesi ile Gaziantep Büyükşehir Belediyesine bağlı olarak faaliyet gösteren bazı Dairelerin ihtiyaçlarının karşılanması amacı ile doğrudan temin yöntemi ile yaptırılan bakım onarım işlerinde, ödemelerin bir kısmından, 28.02.2004 tarih ve 25387 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Katma Değer vergisi Genel Tebliği’ndeki (Seri No.91) düzenlemelere aykırı olarak, Katma Değer Vergisi tevkifatı yapılmaması nedeniyle 2.993,25 YTL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle;

Bahsi geçen ilamda kanuna aykırılık olduğunu,

A) Konunun 91 nolu KDV Tebliği’ndeki tevkifat müessesesine girmediğini;

91 Nolu KDV Tebliği’nde;

“…

— Yapım işleri ile bu işlere ilişkin mühendislik-mimarlık ve etüt-proje hizmetleri,

— Temizlik, bahçe ve çevre bakım hizmetleri,

— Özel güvenlik hizmetleri,

— Makine, teçhizat, demirbaş ve taşıtlara ait tadil, bakım ve onarım hizmetleri,

— Her türlü yemek servisi,

— Danışmanlık ve denetim hizmetleri,

alımlarına ait bedel üzerinden hesaplanan katma değer vergisinin aşağıda belirtilen oranlara göre belirlenecek kısmı bu kurum ve kuruluşlarca sorumlu sıfatıyla beyan edilmek ve ödenmek üzere tevkifata tabi tutulacaktır.

Tevkifat kapsamına giren bu işlemlerin tamamı "hizmet" mahiyetindedir. Katma Değer Vergisi Kanununun 2 nci maddesinde tanımı verilen "teslim" mahiyetindeki işlemler bu bölümde düzenlenen tevkifat uygulaması kapsamına girmemektedir.

Bu nedenle yukarıda sayılan kurum ve kuruluşların, tevkifat kapsamına giren hizmetlerde kullanılacak olanlar da dahil olmak üzere piyasadan yapacakları her türlü mal alımında tevkifat uygulanmayacaktır.

 

Ancak kapsama giren hizmetleri ifa edenlerin bu amaçla kullandıkları mal, madde ve malzemelere ait tutarlar hizmet bedelinden düşülmeyecek, tevkifat, kullanılan malzemelere ait tutarlar da dahil olmak üzere toplam hizmet bedeli üzerinden hesaplanacaktır.

…….

Yapım İşleri ile Bu İşlere İlişkin Mühendislik-Mimarlık ve Etüt-Proje Hizmetleri:

Bu Tebliğin uygulanmasında yapım İşleri; bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihrazat, nakliye, tamamlama, (boya badana dahil) her türlü onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini kapsamakta ve tevkifata tabi bulunmaktadır.

Ayrıca, yapım işleri ile birlikte ifa. edilen mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı hizmetleri ve benzeri hizmetlere de tevkifat uygulanacaktır. Ancak, bu hizmetler yapım işlerinden ayrı olarak danışmanlık ve benzeri hizmetler adı altında verildiği takdirde bu Tebliğin A/5-f bölümü kapsamında değerlendirilecektir.

Öte yandan, bu Tebliğin yayımını izleyen ay başından itibaren yüklenicileri tarafından tamamen veya kısmen alt yüklenicilere (taşeronlara) veya daha alt yüklenicilere devredilmiş ve devredilecek yapım işlerinde, işi devreden her yüklenicinin, kendisine ifa edilen hizmete ait katma değer vergisi üzerinden bu tebliğdeki esaslar çerçevesinde tevkifat yapması uygun görülmüştür. Alt yüklenicilere uygulanan tevkifat, bu Tebliğin A/2 bölümünde sayılan kurum ve kuruluşlarca yapım işinin asıl yüklenicisine tevkifat uygulanmasına engel değildir.” hükümlerinin yer aldığını,

İlam ve sorguya konu edilen Ödeme Emri Belgeleri ekindeki iş ve işlemler ile Ekli faturalarının teker teker tetkik edilmesinden;

-6314 sayılı ÖEB eki faturada (16.06.2006 tarih ve 167063 sayılı Özgün Seramik adına) 13.050 YTL (2.349 YTL KDV) Polietilen esaslı korkuluk (ferforje demir) alımı (300 mtül) yapıldığı,

-10032 sayılı ÖEB eki faturada (14.09.2006 tarih ve 021903 sayılı Galeri Dekorasyon Ltd.adına) 23.925 YTL (4.306,50 YTL KDV) Polietilen esaslı korkuluk (ferforje demir) alımı (550 mtül) yapıldığı,

-11762 sayılı ÖEB eki faturada (03.11.2006 tarih ve 074459 sayılı Tuna Gayrimenkul Ltd. adına) 24.900 YTL (4.482 YTL KDV) Beton ve demir alımı yapıldığı,

-9298 sayılı ÖEB eki faturada (09.08.2006 tarih ve 091709 sayılı Osman Melih Buharalı adına) 24.850 YTL (4.473 YTL KDV) tuğla, beton, dolap ve kalıp alımı yapıldığı,

Hususlarının görüldüğünü, 91 ve 99 sayılı KDV Tebliğlerinde belirtildiği gibi yapım işine giren inşaat, imalat, onarım ve taahhüt işi gibi bir konu olmayıp tamamı ile mal alımına yönelik ödemeler olduğunu, yani bir imalatın söz konusu olmadığını, faturalar tetkik edildiğinde, işçilik bulunmamakta olup, alınan mal ve malzemelerin Belediye işçileri tarafından imalatta kullanıldığını, bundan dolayı KDV tebliği gereği tevkifat yapılmadığını, bu durumun da İlamda kanuna aykırılık mevcut olduğunu gösterdiğini,

B) Ödenmesi Gereken KDV Tutarının Maliye Hazinesine İntikal Ettirilmesi Dolayısıyla KAMU ZARARI Oluşmadığını,

Hem 213 sayılı Vergi Usul Kanunu (madde 8) ve hem de 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nda (madde 9) Vergi Sorumlusunun 'vergi alacağının emniyet altına alınması amacıyla verginin ödenmesi bakımından alacaklı vergi dairesine karşı muhatap olan' şeklinde tanımlandığını, kanuni tanımdan da görüleceği üzere asıl olanın maliye hazinesi veya kamu maliyesine verginin tam olarak ödenmesi olduğunu, burada kanun bu tam olarak ödemede bazı kişi ve kurumları da sorumlu tutmakta olduğunu, amacın yukarıda da belirtildiği gibi verginin tam ve eksiksiz olarak ödenmesinin sağlanması olduğunu,

İlama konu edilen Ödeme Emri Belgelerindeki mükelleflerin Belediyeye düzenlemiş oldukları faturalardaki tarihler baz alınarak ilgili mükellefin fatura kesilen dönemdeki KDV hesapları ve durumları incelendiğinde ekteki yasal belgelerden de (2006 yılı yasal yevmiye defterler, KDV beyannameleri, 391 hesap olan hesaplanan KDV listesi ve defter tasdik meşruhatı) görüleceği üzere ilgili firma ve mükelleflerin KDV tutarlarını tam olarak hesaplayıp KDV beyannameleri ile bağlı bulundukları vergi dairelerine beyan ettiklerini, yani maliye hazinesine intikal ettirilmesi gereken KDV tutarının tamamının beyan edildiğini, dolayısı ile kanuni tanımdaki tam ödenme ve beyanın gerçekleştiğini,

Vergi kayıp ve kaçağı olmadığını, yasal olarak vergi ziyaının da oluşmadığını,

Nitekim 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 341. maddesinin Vergi Ziyaını tanımladığını, Kanuna göre vergi Ziyaının, 'mükellefin veya vergi sorumlusunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi nedeniyle verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesi veya eksik tahakkuk ettirilmesi' anlamına gelmekte olduğunu, Kanunda da görüldüğü üzere verginin eksik tahakkuk ettirilmesi veya hiç tahakkuk ettirilmemesi nedeniyle vergi kayıp ve kaçağının söz konusu olacağını, Ekli belgelerin tektik edilmesinden de görüleceği üzere KDV tutarının eksik veya hiç tahakkuk ettirilmemesinin söz konusu olmayıp, Belediye tarafından yapılması gereken tevkifat oranının (1/6) mükellef tarafından tam olarak ilgili vergi dairesine süresinde (faturadaki beyan dönemi) beyan edildiğini, şayet mükellef tarafından Belediyenin tevkifat yapacağı varsayılarak 5/6 olarak KDV beyan edilse idi o zaman Belediyenin beyan etmesi gereken 1/6 oranındaki KDV beyan edilmeyeceğini ve eksik beyandan söz edilebileceğini, halbuki 6/6 oranı olan tam KDV tutarının ekteki belgelere göre mükellef tarafından beyan edildiğini, eksik tahakkuk olmadığını,

İlama konu edilen, mükellefler tarafından belediyeye kesilen faturalardaki KDV tutarlarının tam olarak KDV beyannameleri ile vergi dairesine beyan edildiği için burada bir vergi kayıp ve kaçağı bulunmadığını, burada bazı vergi kanun madde ve tebliğlerinin farklı yorumlanmasından dolayı idari bazı işlemlerde eksiklikler olabileceğini, ama yasal mükellef belgeleri de incelendiğinde KDV tutarlarının tamamının maliyeye beyan edildiğinin görüldüğünü, yani belediye olarak beyan etmeleri gereken 1/6 oranının da mükellefler tarafından 5/6 olarak değil de 6/6 (TAM) olarak beyan edildiğini, buradaki 1/6 oranı ister sorumlu sıfatıyla belediye tarafından beyan edilsin, isterse mükellef tarafından beyan edilsin, toplamda beyanı gereken toplam tutarın ilgili vergi dairesine beyan edildiğini, yasal olarak vergi dairelerinden de konunun araştırılabileceğini,

Burada KAMU ZARARINDAN bahsetmenin mümkün olmadığını, zira 19.10.2006 tarih ve 26324 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2006/11058 sayılı Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin kamu zararının belirlenmesi ile ilgili 6. maddesinde;

'Kamu zararının belirlenmesinde;

a) Yapılan iş, alınan mal veya hizmet karşılığı olarak ilgili mevzuatında belirtilen ya da mevzuatında öngörülen karar, onay, sözleşme ve benzeri belgelerde belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) İlgili mevzuatında öngörülen haller dışında, iş yaptırılmadan, mal veya hizmet alınmadan önce ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

 

ç) İlgili mevzuatı gereğince görevlendirilen komisyon veya kişilerce rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması,

d) Kamu idarelerine ait malların kiraya verilmesi, tahsisi, yönetimi, kullanımı ve elden çıkarılması işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

e) Görevlilere teslim edilen taşınırların zarara uğraması,

f) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

g) Kamu idaresinin yükümlülüklerinin mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesi nedeniyle kamu idaresine faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek malî külfet getirilmesi,

ğ) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

esas alınır.' denilerek kamu zararının teker teker sayıldığını, Yönetmeliğin bu maddesinde 9 bent halinde sayılan kamu zararı oluş biçiminin belirtilmiş olup, maliye hazinesine tam olarak beyan edilen bu KDV tutarlarından (1/6+5/6=6/6 oranı) dolayı bu hususta yönetmelik hükümleri de dahil bir kamu zararından bahsetmenin mümkün olmadığını, bahsedilse edilse kanun ve tebliğin yanlış yorumlanmasından dolayı sorumluluk anlamında kusurdan veya eksik/yanlış iş ve işlemden bahsedilebileceğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Savcılık karşılamasında aynen;

“İlamın 13 üncü maddesine ilişkin gönderilen savunmada, ekli faturaların muhteviyatı ödemelerin “mal alımı”na ait olduğu bu nedenle de KDV tevkifatına konu olmaması nedeniyle tevkifat yapılmadığı savunulmuştur.

Sorumlunun gönderdiği savunma vechile, ilamın 13 üncü sırasında yer alan tazmin kararının bozulmasına hükmolunmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” demiştir.

28.02.2004 tarih ve 25387 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Katma Değer vergisi Genel Tebliği’nin (Seri No.91) A bendinin “Tevkifat Uygulanacak İşlemler” başlıklı 3. sırasında;

“Yukarıda sayılan kurum ve kuruluşların;

— Yapım işleri ile bu işlere ilişkin mühendislik-mimarlık ve etüt-proje hizmetleri,

— Temizlik, bahçe ve çevre bakım hizmetleri,

— Özel güvenlik hizmetleri,

— Makine, teçhizat, demirbaş ve taşıtlara ait tadil, bakım ve onarım hizmetleri,

— Her türlü yemek servisi,

— Danışmanlık ve denetim hizmetleri,

alımlarına ait bedel üzerinden hesaplanan katma değer vergisinin aşağıda belirtilen oranlara göre belirlenecek kısmı bu kurum ve kuruluşlarca sorumlu sıfatıyla beyan edilmek ve ödenmek üzere tevkifata tabi tutulacaktır.

 

Tevkifat kapsamına giren bu işlemlerin tamamı "hizmet" mahiyetindedir. Katma Değer Vergisi Kanununun 2 nci maddesinde tanımı verilen "teslim" mahiyetindeki işlemler bu bölümde düzenlenen tevkifat uygulaması kapsamına girmemektedir.

 

Bu nedenle yukarıda sayılan kurum ve kuruluşların, tevkifat kapsamına giren hizmetlerde kullanılacak olanlar da dahil olmak üzere piyasadan yapacakları her türlü mal alımında tevkifat uygulanmayacaktır.

 

Ancak kapsama giren hizmetleri ifa edenlerin bu amaçla kullandıkları mal, madde ve malzemelere ait tutarlar hizmet bedelinden düşülmeyecek, tevkifat, kullanılan malzemelere ait tutarlar da dahil olmak üzere toplam hizmet bedeli üzerinden hesaplanacaktır.

 

……” denilmekte, aynı tebliğin A bendinin “Tevkifata Tabi Tutulan İşlemlerin Kapsamı” başlıklı 5. sırasında ise;

 

“a) Yapım İşleri ile Bu İşlere İlişkin Mühendislik-Mimarlık ve Etüt-Proje Hizmetleri:

 

Bu Tebliğin uygulanmasında yapım İşleri; bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihrazat, nakliye, tamamlama, (boya badana dahil) her türlü onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini kapsamakta ve tevkifata tabi bulunmaktadır.

 

…..” hükmü yer almaktadır.

 

Tebliğde tevkifat kapsamına giren hizmetlerde kullanılacak olanlar da dahil olmak üzere piyasadan yapılacak her türlü mal alımında tevkifat uygulanmayacağı açıkça belirtilmiştir.

 

İlama konu edilen ödeme emirlerine ekli faturalar incelendiğinde;

 

-6314 sayılı ÖEB eki faturada (16.06.2006 tarih ve 167063 sayılı Özgün Seramik adına) 13.050,00 YTL (2.349,00.-YTL KDV) Polietilen esaslı korkuluk (ferforje demir) alımı (300 mtül) yapıldığı,

 

-10032 sayılı ÖEB eki faturada (14.09.2006 tarih ve 021903 sayılı Galeri Dekorasyon Ltd. adına) 23.925,00 YTL (4.306,50.-YTL KDV) Polietilen esaslı korkuluk (ferforje demir) alımı (550 mtül) yapıldığı,

 

-11762 sayılı ÖEB eki faturada (03.11.2006 tarih ve 074459 sayılı Tuna Gayrimenkul Ltd. adına) 24.900,00 YTL (4.482,00.-YTL KDV) Beton ve demir alımı yapıldığı anlaşılmakta olup bu faturalarda herhangi bir işçilik bedeline yer verilmediği, dolayısıyla yapılan alımların 91 No’lu KDV tebliğinde belirtilen “yapım işi” kapsamında yapılan inşaat, imalat, onarım ve taahhüt işine girmediği, alımların “mal alımı” şeklinde yapıldığı görülmektedir. Zaten dilekçi de dilekçesinin “A” bendinde bu hususu belirtmiş ve alımların tamamı ile mal alımına yönelik ödemeler olduğunu, bir imalatın söz konusu olmadığını, alınan mal ve malzemelerin Belediye işçileri tarafından imalatta kullanıldığını, bundan dolayı KDV tebliği gereği tevkifat yapılmadığını ifade etmiştir.

 

Kadı ki dilekçi, ilgili firmalara ait dilekçesi ekinde gönderdiği belgelerle tazmin hükmüne konu olan KDV tutarlarının ilgili firmalar tarafından hüküm tarihinden önce vergi dairesine beyan edilerek ödendiğini bildirmiştir.

 

9298 sayılı ÖEB eki faturada (09.08.2006 tarih ve 091709 sayılı Mimar Osman Melih Buharalı adına) 24.850,00 YTL (4.473,00.-YTL KDV) tuğla, beton, dolap ve kalıp alımı ile birlikte işçiliğe ilişkin kalemler bulunmakla birlikte dilekçi tarafından dilekçe ekinde gönderilen belgelerden tazmin hükmüne konu olan KDV tutarının ilgili firma tarafından hüküm tarihinden önce vergi dairesine beyan edilerek ödendiği anlaşılmaktadır.

 

Bu itibarla; dilekçi iddialarının kabulü ile 576 sayılı ilamın 13. maddesiyle verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

2) 576 sayılı ilamın 16. maddesi ile 1.193.608.73 YTL bedel ile yüklenici Aksa İnşaat Ticaret ve Taşımacılık A.Ş.’ne ihale edilen “Tugay Kavşağı Altyapı Deplasmanları Yapım İşi”nde, yükleniciye yapılan ödemeden, 99 Seri No’lu Katma Değer vergisi Genel Tebliği’ne göre, 1/6 Oranında yapılması gereken KDV tevkifatının yapılmaması nedeniyle 21.585,60 YTL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

 

Dilekçi dilekçesinde özetle;

İlamda kamu zararı mevcut olmayıp kanuna aykırılık olduğunu, ödenmesi gereken KDV tutarının Maliye Hazinesine intikal ettirilmesi dolayısıyla KAMU ZARARI oluşmadığını;99 nolu KDV Genel Tebliği’nin 5.2 bölümünün son paragrafında “30.04.2006 tarihinden önce ihalesi tamamlanmış” hükmü gereği söz konusu edilen ihalede, İhale Komisyon Kararının imzalandığı 26.04.2006 tarihinin baz alındığını ve belediye tarafından ihalesi tamamlanmış gibi değerlendirilerek böylece yorumlandığını, bu yönü ile KDV tevkifatı uygulanmadığını, ancak tebliğin yanlış yorumlanmasından dolayı Belediye tarafından 1/6 oranında KDV Tevkifatı yapılmamış olsa dahi bir kamu zararı oluşmadığını ve vergi kayıp ve kaçağına da sebebiyet verilmediğini;

Çünkü hem 213 sayılı Vergi Usul Kanunu (madde 8) ve hem de 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nda (madde 9) Vergi Sorumlusunun 'vergi alacağının emniyet altına alınması amacıyla verginin ödenmesi bakımından alacaklı vergi dairesine karşı muhatap olan' şeklinde tanımlandığını, kanuni tanımdan da görüleceği üzere asıl olanın maliye hazinesi veya kamu maliyesine verginin tam olarak ödenmesi olduğunu, burada kanun bu tam olarak ödemede bazı kişi ve kurumları da sorumlu tutmakta olduğunu, amacın yukarıda da belirtildiği gibi verginin tam ve eksiksiz olarak ödenmesinin sağlanması olduğunu,

İlama konu edilen Ödeme Emri Belgelerindeki mükelleflerin Belediyeye düzenlemiş oldukları faturalardaki tarihler baz alınarak ilgili mükellefin fatura kesilen dönemdeki KDV hesapları ve durumları incelendiğinde ekteki yasal belgelerden de (2006 yılı yasal yevmiye defterler, KDV beyannameleri, 391 hesap olan hesaplanan KDV listesi ve defter tasdik meşruhatı) görüleceği üzere ilgili firma ve mükelleflerin KDV tutarlarını tam olarak hesaplayıp KDV beyannameleri ile bağlı bulundukları vergi dairelerine beyan ettiklerini, yani maliye hazinesine intikal ettirilmesi gereken KDV tutarının tamamının beyan edildiğini, dolayısı ile kanuni tanımdaki tam ödenme ve beyanın gerçekleştiğini,

 

Vergi kayıp ve kaçağı olmadığını, yasal olarak vergi ziyaının da oluşmadığını,

 

Nitekim 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 341. maddesinin Vergi Ziyaını tanımladığını, Kanuna göre vergi Ziyaının, 'mükellefin veya vergi sorumlusunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi nedeniyle verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesi veya eksik tahakkuk ettirilmesi' anlamına gelmekte olduğunu, Kanunda da görüldüğü üzere verginin eksik tahakkuk ettirilmesi veya hiç tahakkuk ettirilmemesi nedeniyle vergi kayıp ve kaçağının söz konusu olacağını, Ekli belgelerin tektik edilmesinden de görüleceği üzere KDV tutarının eksik veya hiç tahakkuk ettirilmemesinin söz konusu olmayıp, Belediye tarafından yapılması gereken tevkifat oranının (1/6) mükellef tarafından tam olarak ilgili vergi dairesine süresinde (faturadaki beyan dönemi) beyan edildiğini, şayet mükellef tarafından Belediyenin tevkifat yapacağı varsayılarak 5/6 olarak KDV beyan edilse idi o zaman Belediyenin beyan etmesi gereken 1/6 oranındaki KDV beyan edilmeyeceğini ve eksik beyandan söz edilebileceğini, halbuki 6/6 oranı olan tam KDV tutarının ekteki belgelere göre mükellef tarafından beyan edildiğini, eksik tahakkuk olmadığını,

 

Diğer yandan ilamda belirtildiği üzere KDV iadesinin belirtilen tevkifat müessesesi ile direkt ilişkisinin söz konusu olmayıp, KDV iadesi işle ilgili yüklenilen KDV tutarının (%18 oran) indirimli orana tabi KDV tutarından (%1, %8 vs oran) fazla olması sırasında söz konusu olup, farklı konuya girmekte olduğunu,

 

İlama konu edilen, mükellefler tarafından belediyeye kesilen faturalardaki KDV tutarlarının tam olarak KDV beyannameleri ile vergi dairesine beyan edildiği için burada bir vergi kayıp ve kaçağı bulunmadığını, burada bazı vergi kanun madde ve tebliğlerinin farklı yorumlanmasından dolayı idari bazı işlemlerde eksiklikler olabileceğini, ama yasal mükellef belgeleri de incelendiğinde KDV tutarlarının tamamının maliyeye beyan edildiğinin görüldüğünü, yani belediye olarak beyan etmeleri gereken 1/6 oranının da mükellefler tarafından 5/6 olarak değil de 6/6 (TAM) olarak beyan edildiğini, buradaki 1/6 oranı ister sorumlu sıfatıyla belediye tarafından beyan edilsin, isterse mükellef tarafından beyan edilsin, toplamda beyanı gereken toplam tutarın ilgili vergi dairesine beyan edildiğini, yasal olarak vergi dairelerinden de konunun araştırılabileceğini,

 

Burada KAMU ZARARINDAN bahsetmenin mümkün olmadığını, zira 19.10.2006 tarih ve 26324 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2006/11058 sayılı Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin kamu zararının belirlenmesi ile ilgili 6. maddesinde;

 

'Kamu zararının belirlenmesinde;

 

a) Yapılan iş, alınan mal veya hizmet karşılığı olarak ilgili mevzuatında belirtilen ya da mevzuatında öngörülen karar, onay, sözleşme ve benzeri belgelerde belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

 

b) İlgili mevzuatında öngörülen haller dışında, iş yaptırılmadan, mal veya hizmet alınmadan önce ödeme yapılması,

 

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

 

ç) İlgili mevzuatı gereğince görevlendirilen komisyon veya kişilerce rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması,

 

d) Kamu idarelerine ait malların kiraya verilmesi, tahsisi, yönetimi, kullanımı ve elden çıkarılması işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

 

e) Görevlilere teslim edilen taşınırların zarara uğraması,

 

f) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

 

g) Kamu idaresinin yükümlülüklerinin mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesi nedeniyle kamu idaresine faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek malî külfet getirilmesi,

 

ğ) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

esas alınır.' denilerek kamu zararının teker teker sayıldığını, Yönetmeliğin bu maddesinde 9 bent halinde sayılan kamu zararı oluş biçiminin belirtilmiş olup, maliye hazinesine tam olarak beyan edilen bu KDV tutarlarından (1/6+5/6=6/6 oranı) dolayı bu hususta yönetmelik hükümleri de dahil bir kamu zararından bahsetmenin mümkün olmadığını, bahsedilse edilse kanun ve tebliğin yanlış yorumlanmasından dolayı sorumluluk anlamında kusurdan veya eksik/yanlış iş ve işlemden bahsedilebileceğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Savcılık Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

KDV stopajı ile ilgili 99 Seri Nolu Katma Değer Vergisi Genel Tebliği’nin 5.2.Yapım İşlerinde Tevkifat Oranı Başlıklı Bölümünde;

 

“91 Seri No.lu KDV Genel Tebliğinin (A/2) bölümünde sayılan kurum ve kuruluşlara karşı ifa edilen yapım işlerinde aynı Tebliğin (A/4) bölümüne göre 1/3 oranında KDV tevkifatı uygulanmaktadır.

KDV Kanununun 9 uncu maddesinin Bakanlığımıza verdiği yetkiye dayanılarak, 91 Seri No.lu KDV Genel Tebliğinin (A/5-a) bölümünde kapsamı belirtilen yapım işlerinde tevkifat oranı, bu Tebliğin yayımını izleyen üçüncü günden itibaren başlamak üzere 1/6 olarak tespit edilmiştir.

Buna göre, bu Tebliğin yayımını izleyen üçüncü günden itibaren, kapsama giren yapım işleri dolayısıyla düzenlenecek fatura ve benzeri belgelerde gösterilen bedel üzerinden hesaplanan katma değer vergisinin 5/6’sı işi yapanlara ödenecek, 1/6’sı ise işi yaptıran kurum, kuruluş ve işletmeler tarafından 2 No.lu KDV Beyannamesi ile sorumlu sıfatıyla beyan edilecektir.

Öte yandan, 30/04/2006 (bu tarih dahil) tarihinden önce ihalesi tamamlanmış yapım işlerine ilişkin olup bu Tebliğin yayımı tarihinden sonra düzenlenecek faturalarda gösterilen KDV tutarı tevkifata tabi tutulmayacaktır.” Denilmektedir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 46’ncı maddesinde ise;

“ Yapılan bütün ihaleler bir sözleşmeye bağlanır. Sözleşmeler idarece hazırlanır ve ihale yetkilisi ile yüklenici tarafından imzalanır. Yüklenicinin ortak girişim olması halinde, sözleşmeler ortak girişimin bütün ortakları tarafından imzalanır. İhale dokümanında aksi belirtilmedikçe sözleşmelerin notere tescili ve onaylattırılması zorunlu değildir.

İhale dokümanında belirtilen şartlara aykırı sözleşme düzenlenemez.” Hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan hükümlerden anlaşılacağı üzere 1/6 oranında KDV stopajı yapılmaması için ihalenin 30.04.2006 tarihinden önce tamamlanmış olması gerekmektedir. İhalenin tamamlanması da ancak sözleşmenin imzalanması ile mümkündür. Sözleşme imza tarihi 11.05.2006 olan bu iş için, 30.04.2006 tarihinden önce ihalesi tamamlanmış gibi hareket edilerek KDV stopajı yapılmaması mümkün değildir. Dolayısıyla bu iş için yapılan ödemelerden KDV tevkifatı yapılması gerektiği açıktır.

Ancak diğer yandan dilekçi tarafından dilekçe ekinde gönderilen belgelerden (KDV beyannamesi, tahakkuk fişi, muavin defter kayıtları) tazmin hükmüne konu olan KDV tutarının ilgili firma tarafından hüküm tarihinden önce vergi dairesine beyan edilerek ödendiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla kamu zararından bahsetmek mümkün değildir.

Bu itibarla; dilekçi iddialarının kabulü ile 576 sayılı ilamın 16. maddesiyle verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 24.04.2012 tarih ve 34866 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

SORU: Doğrudan temin yöntemi, bir ihale usulü müdür?

Karar Veren Mahkeme: Danıştay 1. Daire Karar Tarihi: 21.10.2009 Karar Sayısı: E. 2009/1123 K. 2009/1440

 

"İçtihat Metni"

İçişleri Bakanlığının 7.8.2009 tarih ve 11875 sayılı yazısı ekinde gönderilen dosya, İçişleri Bakanının 17.6.2009 tarih ve 2009/147 sayılı soruşturma izni verilmesine ilişkin kararı ve bu karara yapılan itirazlar, Tetkik Hakimi Serkan Kızılyel'in açıklamaları dinlenildikten sonra 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca incelendi;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü:

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinde, ihaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler ve ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar ve belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenlerinin doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hükmüne yer verildiği, aynı Kanunun 18 inci maddesinde 30.07.2003 tarih ve 4964sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile doğrudan temin yönteminin bir ihale türü olmaktan çıkarıldığı, yine Kanunun 22 nci maddesinde, belli bir miktar parayı aşmayan ihtiyaçların, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak temin edilebileceğinin hükme bağlandığı, öte yandan Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün XV inci maddesinin (B) bendinde, doğrudan teminin bir ihale usulü olmaktan çıkarılması nedeniyle 4734 sayılı Kanunun "İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları" başlıklı 10 uncu maddesi ile "İhaleye Katılamayacak Olanlar" başlıklı 11 inci maddesinin doğrudan temin usulünde uygulanmasının zorunlu olmaktan çıkarıldığının karara bağlandığı görülmektedir.

 

Dosyanın incelenmesinden, 2006 yılında Belediyenin reklam ihtiyaçlarından bir kısmının karşılanması amacıyla 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi uyarınca görevlendirilen satınalma görevlileri tarafından yapılan piyasa araştırma sonrasında en uygun teklifi veren ... Elektronik Limited Şirketi'ne işlerin yaptırıldığı, bu dönemde anılan Şirketin ortaklarından birisinin ... Büyükşehir Belediye Başkanı ...'in damadı olmasına karşın doğrudan temin usulünün bir ihale usulü olmaması nedeniyle, işin yapılması için teklif verenlerin Kanunun 11 inci maddesinde düzenlenen yasaklılar kapsamına girip girmediğine ilişkin bir inceleme yapılmasına hukuken olanak bulunmadığı, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliğinde de düzenlendiği, ilgili dönemde gerçekleştirilen alımların cüzi bir kısmını alan ... Elektronik Limited Şirketi'nin rayiç bedelin üstünde bir bedelle işleri yaptığı ya da üstlendiği işin yapılmasında kusurlu davrandığına ilişkin dosyada bilgi veya belge bulunmadığı, yine ... Ofset Limited Şirketi tarafından doğrudan temin usulüyle üstlenilen işlerin ... Elektronik Limited Şirketine yaptırıldığına ilişkin iddianın ise bilgi ve belgeyle desteklenemediği ve muhbir iddiasından öteye geçemediği, bu nedenle rayiç bedel üzerinden hukuka uygun olarak doğrudan temin usulü ile yapılan alımlar nedeniyle ilgililere isnat edilen eylemin, haklarında soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı anlaşıldığından, itirazların kabulüyle İçişleri Bakanının 17.6.2009 tarih ve 2009/147 sayılı soruşturma izni verilmesine ilişkin kararının kaldırılmasına, dosyanın İçişleri Bakanlığına, kararın bir örneğinin itiraf edenlere gönderilmesine 21.10.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

 

AÇIKLAMA: 4734 sayılı Kanunun “Uygulanacak ihale usulleri” başlıklı 18 inci maddesinde Kanun kapsamındaki ihale usulleri; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olarak sayılmış olup, anılan Kanunun “Doğrudan Temin” başlıklı 22 inci maddesinde; “Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:..

 

… d) Büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin on beş milyar (Dörtyüzotuzbirbinsekizyüzon Türk Lirası) diğer idarelerin beş milyar Türk Lirasını (Yüzkırküçbinsekizyüzkırkbeş Türk Lirasını)^*aşmayan ihtiyaçları ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar.

… Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Söz konusu madde incelendiğinde; doğrudan temin yönteminin bir ihale usulü olmadığı, sadece madde metninde belirtilen durumlarda idarelerce kullanılabilecek bir satın alma yöntemi olduğu görülmektedir.

 

SORU: Doğrudan temin ile yapılan alımlarda piyasa fiyat araştırması yapılması zorunlu mudur?

Karar Veren Mahkeme: Sayıştay 3.Dairesinin Karar Tarihi: 17.5.2007

Karar Sayısı: 88 Nu. lı Tutanağı. Olay Özeti Kararı ve Sonuç:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22/d bendine göre doğrudan temin yoluyla Türkiye Deprem Yüksek Mühendisleri Konseyinden satın alınan aynı cinsten dört adet kitabın alımı işinde piyasa fiyat araştırmasının sağlıklı yapılmadığı ve bu nedenle kitapların alış fiyatı ile piyasa rayiç fiyatı arasında fahiş bir fark bulunduğu ve bu yolla kamu zararına sebep olunduğu gerekçesiyle fazla ödeme tutarının sorumlulara ödettirilmesine karar verilmiştir.

 

SORU: Doğrudan temin ile yapılan alım öncesinde üç firmadan teklif istenerek piyasa fiyat araştırması yapılması ve üç firma arasından en düşük teklif verenden alım yapılmasına rağmen, piyasadaki rayiçten yüksek alım yapılması gerekçesiyle kamu zararından bahsedilebilir mi?

SAYIŞTAY KARARI

Temyiz Kurul Kararı Yılı 2013 Dairesi 2 Dosya No 40211 Tutanak No 41048 Tutanak Tarihi 17.11.2015

Doğrudan teminle piyasa rayicinin üzerinde alım yapılması.

97 sayılı İlam’ın 16’ncı maddesinin (B) bendi ile, ...Üniversitesinin değişik birimlerinin ihtiyacı olan bayrak direklerinin alımının 4734 sayılı Kanuna göre doğrudan temin usulü ile gerçekleştirildiği ancak bayrak direği fiyatının piyasa rayicinin üzerinde olması sonucu toplam … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu temyiz dilekçesinde özetle,

Tesis edilen işlemin mevzuatına uygun yapıldığını, ayrıca rayiç bedelle ilgili doğrudan temin kapsamında yapılan alımlarda kuralına uygun piyasa araştırması yapılması ve çıkan ortalama sonucun anlaşılması gerektiğini;

 

Piyasa araştırması ve rayiç fiyatla ilgili sadece Üniversitenin bulunduğu il içerisinde araştırma ile yetinilmeyip, mevzuatına uygun olarak il dışından da teklifler alındığını ve gerçek firmalar üzerinden gerçek belgelerle en uygun fiyatı veren Ankara firmasının teklifi üzerinden işlem tesis edildiğini; Ayrıca konuya ilişkin yine Ankara firmalarından alınmış olunan tekliflerden de anlaşılacağı üzere yapılan bayrak direği alımı işinin piyasa rayiçlerine uygun olduğunu ve kamu zararına sebebiyet verilmediğini; İlama konu olan kamu zararı ile ilgili gerçek fiyat araştırma tutanağı ve firma teklifleri ekte iken diğer firma veya kuruluşların işin gerçekleşmesinden sonra fiyat vermelerinin hakkaniyete uygun olmadığını ve gerçeği yansıtmayacağını;

 

Ayrıca her ne kadar teknik şartnamede yapılan iş sadece direk alım işi gibi gözükse de bu direklerin yerine nakliye ve montajının söz konusu olduğunu; firmalardan alınan tekliflerin, nakliye ve montajla birlikte ekonomik ömrünü tamamlamış bayrak direklerinin sökülüp idare tarafından gösterilen yere taşınması, eski ankraj betonlarının kırılarak kaldırılması, yerine yeni ankraj betonlarının dökülmesi ve ankraj hazırlığı, paslanmaz krom direklerinin montajı için ankrajyapılması (menteşeli yatar sistem olduğundan her direk için 8 Adet) işlerini de kapsadığını; Sayıştay denetçisinin topladığı tekliflerin firmaların uzaktan ve montaj yerlerini görmeden verdiği, yukarıda belirtilen eski bayrak direklerinin kaldırılması ve zeminlerin yeniden hazırlanması işlerini kapsamayan teklifler olduğunu; bu tekliflerdeki “montaj dahildir” ibaresinin sadece yeni bayrak direklerinin mevcut zemine dikilerek civatalanmasını ifade ettiğini; dolayısıyla yapılan mukayesenin, birbiriyle aynı olmayan tekliflerin kıyaslanması olduğunu; sonuç olarak, İlama konu kamu zararına ilişkin tüm işlemlerin mevzuatına uygun ve piyasa rayiç fiyatlarına uygun gerçekleştirildiğini ve kamu zararı ile ilgili işin gerçekleştirildiği dönemin ekonomik şartları, piyasa şartları da dikkate alındığında kamu zararının söz konusu olmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

 

Başsavcılık karşılama yazısında;

“Dilekçede bayrak direği alımlarında denetçi tarafından yapılan piyasa araştırmasının kendileri tarafından yaptırılan işin tamamını kapsamadığı, yaptırılan işle ilgili olarak fazla ödemenin söz konusu olmadığı ve bu işte hukuka ve mevzuatına aykırı bir cihet bulunmadığı belirtilerek, verilen tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

Dilekçede ortaya konulanlar karşısında adı geçenin temyiz talebinin kabulü ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa olunmaktadır.” denilmektedir.

Duruşma talebinde bulunan …ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde;

...Üniversitesinin bazı birimlerinin ihtiyacı olan 6 adet 10 metre ve 3 adet 12 metrelik galvanizli içten ipli bayrak direklerinin doğrudan temin yöntemi ile alınmış olduğu;

Alım öncesinde üç firmadan teklif istenerek piyasa fiyat araştırması tutanağı düzenlendiği;

Piyasa fiyat araştırması tutanağında yer verilen üç firma arasından en düşük teklif verenden alım gerçekleştirilmiş olduğu;

...Üniversitesi 2013 yılı hesabının denetimi sırasında, bir Ankara firmasından alınan fiyatla, Üniversitenin yapmış olduğu alım fiyatı arasındaki farkın 97 sayılı İlam’da kamu zararı olarak değerlendirildiği görülmüştür.

 

4734 sayılı Kanunun “Doğrudan temin” başlıklı 22’nci maddesinde, Büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin 2013 yılı için …-TL (… Türk Lirası)’nı aşmayan ihtiyaçlarını ilan yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulü ile karşılayabileceği ve bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10’uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçların temin edileceği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Doğrudan temine ilişkin açıklamalar” başlıklı 22’nci maddesinde ise;

“22.1.1.1. Yukarıda belirtilen hükümler uyarınca 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde belirtilen hallerde ihtiyaçların; Kanunun 18 inci maddesinde sayılan ihale usulleri için tespit edilen kurallara uyulmaksızın; ilan yapılmadan, teminat alınmadan, ihale komisyonu kurma ve anılan Kanunun 10 uncu maddesinde sayılan yeterlik kriterlerini arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak temin edilmesi mümkün bulunmaktadır.

…

22.1.1.4. Diğer taraftan 22 nci maddeye göre ihtiyaçların karşılanmasında onay belgesi düzenlenmesi, onayı takiben ihale yetkilisince görevlendirilen kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılması ve buna ilişkin belgelerin dayanakları ile birlikte onay belgesine eklenmesi zorunludur. İdarelerce gerekli görülmesi halinde, fiyat araştırmaları, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yaklaşık maliyetin belirlenmesine ilişkin esas ve usuller çerçevesinde yapılabilir.” hükümleri bulunmaktadır.

Bu durumda, ...Üniversitesinin bazı birimlerinin ihtiyacı olan 6 adet 10 metre ve 3 adet 12 metrelik galvanizli içten ipli bayrak direklerinin doğrudan temin yöntemi ile alınmasında, alım öncesinde üç firmadan teklif istenerek piyasa fiyat araştırması tutanağı düzenlenmesinde ve piyasa fiyat araştırması tutanağında yer verilen üç firma arasından en düşük teklif verenden alımın gerçekleştirilmesinde mevzuatın öngörmüş olduğu tüm hususlar yerine getirilmiş olup kamu zararından bahsetmek mümkün değildir.

Bu itibarla, temyiz dilekçesinde öne sürülen hususların kabul edilerek 97 sayılı İlam’ın 16’ncı maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, Oybirliği ile;17.11.2015 tarihinde karar verildi.

 

SORU: Doğrudan temin ile yapılan alımlar, kamu ihale sözleşme kanununa tabi midir?

 KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No: 2010/022 Gündem No : 35 Karar Tarihi : 16.03.2010 Karar No : 2010/UH.II-809

Şikayetçi:

Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti., Cumhuriyet Mh. Gmk Bulvarı Örenses Apt. K:1 No:248 Daire: 6 Merkez/İçel

İhaleyi yapan idare:

Toprak Mahsulleri Ofisi Mersin Şube Müdürlüğü, Yeni Mah.İnönü Bulvarı No:52 MERSİN

 

Başvuru tarih ve sayısı:

28.01.2010 / 1733

Başvuruya konu ihale:

2009/164609 İhale Kayıt Numaralı "Tmo Mersin Şube Müdürlüğü Personel Taşıma Servis Hizmeti Alımı" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

08.03.2010 tarih ve II.H.03.21.0078/2010-7E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü Mersin Şube Müdürlüğü tarafından 03.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “TMO Mersin Şube Müdürlüğü Personel Taşıma Servis Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 08.01.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.01.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 28.01.2010 tarih ve 1733 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.01.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1) 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) Yasaklama işlemine karşı yapılan şikayet başvurusunun görev yönünden reddine,

3) Yasaklama işlemine ilişkin olarak yukarıda tespit edilen mevzuata aykırılıkların değerlendirilmek üzere Tarım ve Köyişleri Bakanlığı’na bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) 07.12.2009 tarihli kesinleşen ihale kararı ile söz konusu ihalenin firmaları Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde kaldığının bildirildiği, 15.12.2009 tarihli yazı ile firmalarının sözleşme imzalamaya davet edildiği, ancak süresi içinde sözleşme imzalamaya gidilmesine karşın idarenin firmaları ile sözleşme imzalamadığı, idarece firmalarına 05.01.2010 tarihinde tebliğ edilen yazıda; firmaları hakkında kamu davası açıldığından 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi uyarınca tekliflerinin geçersiz sayılmasına, geçici teminatlarının irad kaydedilmesine ve anılan Kanunun 58 ve 59 uncu maddeleri gereğince işlem yapılmasına karar verildiğinin belirtildiği, 08.01.2010 tarihinde idareye yaptıkları şikayet başvurusunun reddedildiği, 26.01.2010 tarihinde idareye yaptıkları başvuruda ise Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulacağı ve Kurum tarafından nihai karar verilinceye kadar sözleşme imzalanmaması gerektiğinin bildirildiği,

 

2) 26.01.2010 tarihinde idareye yaptıkları başvuruda idarenin sözleşme imzalayacağı bilgisi alınan Esilay firmasının verdiği teklifin şartnamenin 7.1.(h) maddesine aykırı olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinin belirtildiği,

3) Şikayet konusu kamu davasının doğrudan temin ile yapılan bir alıma ilişkin “edimin ifasına fesat karıştırma suçlaması” ile Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin ortağı Orhan Ardıç (Soğan) hakkında açıldığı, ancak ortada bir ihale ve ihale sürecinde işlenen suç bulunmadığı, doğrudan teminde 4734 sayılı Kanunun 58 ve 59 uncu maddeleri uyarınca yasaklama işlemi yapılamayacağı, ayrıca 4735 sayılı Kanunun uygulanmasının da mümkün bulunmadığı, ayrıca kamu davasının açıldığı tarihin davanın açıldığına ilişkin tebligatın yapıldığı tarih olması gerektiği bununda ihale tarihinden 14 gün sonraya tekabül ettiği, öte yandan dava açıldığı tarih itibariyle Orhan Ardıç’ın şirketteki hissesinin %50 olması nedeniyle söz konusu davaların şirket için sonuç doğurmaması gerektiği, sonuç olarak idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ve haklarında yasaklama işlemi yapılmasının mevzuata aykırı olduğu iddia edilmiştir.

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

03.12.2009 tarihinde yapılan ihalede 04.12.2009 tarihli kesinleşen ihale kararı ile ihale üzerinde bırakılan Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’ne kesinleşen ihale kararının 07.12.2009 tarihli yazı ile bildirildiği ve 15.12.2009 tarihli yazı ile sözleşme imzalamaya davet edildiği,

Bu arada 18.12.2009 tarihinde idareye yapılan 2 ayrı şikayet başvurusunda ihale üzerinde bırakılan Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin % 55 hissedarı olan Orhan Ardıç (Soğan) hakkında açılan 2 kamu davası bulunduğu iddialarında bulunulması üzerine idarece yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda alınan 04.01.2010 tarihli kesinleşen ihale kararı ile; Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, geçici teminatının irad kaydedilmesine ve hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 ve 59 uncu maddeleri gereğince işlem yapılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu kesinleşen ihale kararının 04.01.2010 tarihli yazı ile bildirilmesi üzerine Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından 08.01.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 26.01.2010 tarihli kararı ile şikayeti uygun bulmadığı, şikayetçi Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından 28.01.2010 tarihinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu,

Bu arada Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin ortaklarından Orhan Ardıç hakkında açılan bahse konu kamu davası nedeniyle ihaleyi yapan idarece başlatılan yasaklama işlemleri neticesinde; Tarım ve Köyişleri Bakanlığı tarafından hem Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti., hem de Orhan Ardıç hakkında 2 yıl süre ile (31.01.2010 – 03.02.2012) ihalelere katılmaktan yasaklama kararının verildiği belirlenmiştir.

Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin olarak Bakanlıktan alınan 26.01.2010 tarih ve 608 sayılı olur üzerine, 27.01.2010 tarihinde idare ile Esilay Turz. İnş. Nak. Gıda Or. Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında ihale konusu işe ait sözleşmenin imzalandığı anlaşılmıştır.

 

4734 sayılı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. ..

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. ...

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmüne yer verilmiştir.

İncelenen ihalede, şikayetçi Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından 08.01.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarece alınan 26.01.2010 tarihli kararın aynı tarihte bildirilmesi üzerine 28.01.2010 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmış olup, idareye yapılan başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini veya süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden sözleşme imzalanmaması gerekmesine karşın, mevzuatta öngörülen süre sona ermeden, idarenin 27.01.2010 tarihinde ihale konusu işe ait sözleşmeyi imzalaması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında;“İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 18 inci maddesinin birinci fıkrasında;“İtirazen şikayet başvuruları;…b) İhale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden incelenir….” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “İdareye şikayet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmanın ön koşulu idareye usulüne uygun şikayet başvurusu yapılmasıdır. Anılan iddia ile ilgili idareye şikayet başvurusunun olmadığı, doğrudan Kuruma başvuru yapıldığı anlaşıldığından bu iddiaya yönelik başvurunun reddi gerekmektedir.

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

03.12.2009 tarihinde yapılan ihaleye 3 isteklinin katıldığı, bu isteklilerden Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti. ve Esilay Turz. İnş. Nak. Gıda Or. Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin idarece geçerli ve uygun bulunması neticesinde alınan 03.12.2009 tarihli ihale komisyonu kararında; ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Esilay Turz. İnş. Nak. Gıda Or. Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti. olduğuna karar verildiği, ihale komisyonu kararının ihale yetkilisi tarafından 04.12.2009 tarihinde onaylandığı tespit edilmiştir.

Bununla birlikte; 18.12.2009 tarihinde Abdulkadir BÖKE ve Kilit Temizlik Taşımacılık San. Ltd. Şti. tarafından 2 ayrı dilekçe ile idareye yapılan şikayet başvurularında; ihale üzerinde bırakılan Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin ortaklarından Orhan Ardıç (Soğan) hakkında açılan 2 kamu davasının bulunduğu, bu nedenle bu kişinin ve ortağı olduğu Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelere katılamayacağı, buna rağmen söz konusu ihaleye teklif veren Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, hakkında yasaklılık işlemleri başlatılarak geçici teminatının irad kaydedilmesi gerektiği iddialarında bulunulduğu,

Bunun üzerine idarece; 10. Asliye Ceza Mahkemesine gönderilen 24.12.2009 tarih ve 7097 sayılı yazı ile ; Orhan Ardıç (Soğan) hakkında; “edimin ifasına fesat karıştırma, haraket ve tehdit suçlarından” dava açılıp açılmadığı hakkında bilgi istenildiği,

Anılan Mahkemenin 24.12.2009 tarihli yazı ile verilen cevabında; Orhan Ardıç hakkında edimin ifasına fesat karıştırma, tehdit ve hakaret suçlarından 2009/733 esas sayılı kamu davası açıldığının bildirildiği,

İdarece, 10. Asliye Ceza Mahkemesine gönderilen 25.12.2009 tarih ve 7130 sayılı ikinci yazı ile Orhan Ardıç hakkında açılan söz konusu kamu davasının Kamu İhale Kanununun 59 uncu maddesi kapsamında bir kamu davası olup olmadığı konusunda da bilgi istenildiği anlaşılmakla birlikte; anılan Mahkemece verilen aynı tarihli cevapta; Mahkeme dosyasının halen derdest olduğu, sorulan konuda Mahkemenin görüş bildiremeyeceği göz önüne alınarak konunun kendi hukukçularınca değerlendirilmesi gerektiğinin belirtildiği,

Bunu takiben alınan 04.01.2010 tarihli ihale komisyonu kararında; idarenin kendi hukukçularından alınan görüş çerçevesinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi uyarınca Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin verdiği teklifin geçersiz sayılarak ihale dışı bırakılmasına, geçici teminatının irad kaydedilmesine ve hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 ve 59 uncu maddeleri gereğince işlem yapılmasına, işin ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi veren Esilay Turz. İnş. Nak. Gıda Or. Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ihale edilmesine karar verildiği, kararın aynı tarihte ihale yetkilisi tarafından onaylandığı,

 

Bunun üzerine; 27.01.2010 tarihinde idarece Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 3.500 TL’lik geçici teminat mektubunun (Yapı Kredi Bankası Mersin Yenimahalle Şubesi’nin 31.12.2009 tarih ve 41220000212 nolu geçici teminat mektubu) nakde çevrilerek irad kaydedildiği,

Ayrıca, idarece başlatılan yasaklama işlemleri neticesinde; Tarım ve Köyişleri Bakanlığı tarafından Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti. ve Orhan Ardıç hakkında 2 yıl süre ile (31.01.2010 – 03.02.2012) ihalelere katılmaktan yasaklama kararının verildiği hususları anlaşılmıştır.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede; Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin teklif dosyasında yer alan 09.01.2007 tarih ve 6719 sayılı ve 11.01.2007 tarih ve 6721 sayılı Ticaret Sicili Gazetelerine göre; Orhan Ardıç’ın Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’ndeki hisse oranının 26.12.2006 tarihli Ortaklar Kurulu Kararı ile % 55 olarak belirlendiği, bu kararın noter onay tarihinin 28.12.2006, tescil ve ilan tarihinin ise 29.12.2006 olduğu görülmüştür.

Bununla birlikte; Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin resmi internet sitesinde yapılan incelemede; 11.01.2007 tarih ve 6721 Sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden; Orhan Ardıç’ın Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.ndeki hisse oranının 19.11.2009 tarihli Ortaklar Kurulu Kararı ile % 50’ye düşürüldüğü, bu kararın noter onay tarihinin 30.12.2009, tescil ve ilan tarihinin ise 31.12.2009 olduğu anlaşılmıştır.

Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığı’nın 15.02.2010 tarih ve 73 sayılı yazısında; Orhan Ardıç (Soğan) hakkında açılan bir kamu davasına ilişkin olarak herhangi bir Cumhuriyet Başsavcılığınca Kamu İhale Kurumuna bildirimde bulunulmadığı, ancak Orhan Ardıç (Soğan) ve Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti. hakkında Tarım ve Köyişleri Bakanlığı tarafından 31.01.2010 tarihinden başlamak üzere 2 yıl süreyle verilen ihalelere katılmaktan yasaklama kararının bulunduğu, ayrıca 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi uyarınca açılan kamu davalarında yasaklılığın başladığı tarihin davanın ilgili mahkemece kabul edildiği tarih olduğu bildirilmiştir.

Bunun üzerine; Mersin Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben düzenlenen 16.02.2010 tarih ve 220 sayılı yazımız ile; Orhan Ardıç (Soğan) hakkında Mersin 10. Asliye Ceza Mahkemesinde (Dosya No:2009/733) ve Mersin 3.Sulh Ceza Mahkemesinde açılan (Dosya No:2006/1029) davalar hakkında bilgi istenilmiştir.

Mersin 10. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.02.2010 tarihli yazısında; Orhan Ardıç (Soğan) hakkında 01.12.2009 tarihinde Mahkemece kabul edilerek açılan davanın 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası kapsamında bir kamu davası olduğu belirtilmiştir.

Mersin Cumhuriyet Başsavcılığının 22.02.2010 tarih 1291 sayılı yazısında ise; Orhan Ardıç (Soğan) hakkında Mersin 3. Sulh Ceza Mahkemesinde açılan kamu davasının 09.10.2006 tarihinde Mahkemece kabul edildiği belirtilmekle birlikte, açılan davanın 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası kapsamında bir kamu davası olup olmadığı konusunda herhangi bir bilgi verilmemiştir.

Yapılan incelemede;

Orhan Ardıç hakkında Mersin 3. Sulh Ceza Mahkemesinde 09.10.2006 tarihinde açılan kamu davasına ilişkin iddianame ve diğer belgelerin incelenmesinden, anılan davanın 1705 sayılı Ticarette Tağşişin Men'i ve İhracatın Murakabesi ve Korunması Hakkında Kanuna muhalefet suçundan açıldığı (işyerinde yasal izinler alınmaksızın bio dizel üretimi yapmak suçundan), dolayısıyla anılan kamu davasının bir ihaleye dayanmadığı ve bu kamu davası nedeniyle adıgeçen hakkında 4734 veya 4735 sayılı Kanunlar çerçevesinde işlem yapılamayacağı anlaşılmıştır.

 

Orhan Ardıç hakkında Mersin 10. Asliye Ceza Mahkemesinde 01.12.2009 tarihinde açılan kamu davasına ilişkin iddianame ve diğer belgelerin incelenmesinden ise, söz konusu kamu davasının, Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığına bağlı Meski Genel Müdürlüğünün doğrudan temin yolu ile Aksoy isimli firmadan aldığı personel servisi ve araç kiralama işine ilişkin olarak “edimin ifasına fesat karıştırma, tehdit ve hakaret suçları”ndan açıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde;“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmüne yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen 59 uncu maddesi gereğince isteklilerin ceza sorumluluğuna gidilebilmesi için maddede belirtilen fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında kamu davası açılmasına karar verilmiş olması gerektiği, kamu davası açılmasına karar verilmesi halinde ise, hakkında kamu davası açılan kişinin yargılama sonuna kadar 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılan ortakları/ortaklıkları ile birlikte kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı anlaşılmaktadır.

Ancak, hakkında kamu davası açılmasına karar verilen tüm kişiler hakkında 59 uncu maddede belirtilen yaptırımların uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Hakkında kamu davası açılmasına karar verilenler ile ilgili olarak 59 uncu maddede belirtilen yaptırımların uygulanabilmesi için:

- Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunulmuş olması,

- 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışların Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil etmesi,

- 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışların 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde vuku bulmuş olması,

sebebiyle kamu davası açılmasına karar verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde ihalelerde bulunulması yasak fiil ve davranışlar düzenlenmiştir. Başka bir deyişle 17 nci maddede belirtilen fiil ve davranışlar, ancak “ihalelerde” vuku bulmuşsa madde metninde belirtilen yaptırımlar uygulanacaktır.

Aynı şekilde, 59 uncu maddenin ikinci fıkrasında da,“Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler…”in kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı hüküm altına alınmıştır.

 

4734 sayılı Kanunun gerek 17 nci maddesinin, gerekse 59 uncu maddesinin ifadesinden, anılan maddelerde belirtilen yaptırımların uygulanabilmesinin, kamu davası açılmasına sebep olan fiil ve davranışın ihale sürecinde vuku bulması ve kamu davasının 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı açılmış olması şartına bağlandığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde düzenlenen “Doğrudan temin” 15.08.2003 tarihli ve 25200 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4964 sayılı Kanunun 15 inci maddesiyle yapılan değişiklik ile bir ihale usulü olmaktan çıkarılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Doğrudan temin usulünde yasaklama kararı” başlıklı 28.1.10 maddesinde; doğrudan temin yoluyla yapılan alımlarda, Kanunun 58 inci maddesine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilmesinin mümkün olmadığı açıklamasına yer verilmiştir.

Keza, Anayasanın “Suç ve cezalara ilişkin hususlar” başlıklı 38 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında; ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerinin ancak kanunla konulacağı,

Türk Ceza Kanununun “Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi” başlıklı 2 nci maddesinde ise;

(1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceği ve güvenlik tedbiri uygulanamayacağı, Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamayacağı,

(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağı,

(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamayacağı, suç ve ceza içeren hükümlerin, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacağı,

hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesiyle getirilen “kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama” yaptırımının Türk Ceza Kanunu anlamında bir ceza niteliğinde olmamakla birlikte, idari yaptırım (idari ceza) niteliğinde bulunduğu anlaşılmaktadır.

Danıştay’ın çeşitli kararlarında da idari yaptırımlara ceza hukuku ilkelerinin uygulanması gerektiği açıkça vurgulanmaktadır.

Bu çerçevede; ilgili maddesinde açıkça öngörülmediği halde, maddenin kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanması suretiyle, hakkında yasaklama öngörülmeyen kişilerin yasaklanması sonucunu doğuracak şekilde uygulamaya gidilmesinin, idari yaptırımlarda da esas alınan ceza hukukunun genel ilkelerine aykırı olduğu dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinde yer alan“Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler…” hükmüne aykırı olarak, bir ihale usulü olmayan doğrudan teminle yapılan bir alıma ilişkin olarak hakkında kamu davası açılan kişi ve bu kişi sebebiyle de ortağı olduğu şirketi hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama yaptırımı uygulanamayacağı değerlendirilmektedir.

Öte yandan, Orhan Ardıç hakkında Mersin 10. Asliye Ceza Mahkemesinde 01.12.2009 tarihinde açılan kamu davasına ilişkin iddianamenin incelenmesinden, kamu davası açılmasına esas itibariyle doğrudan teminle yapılan bir alıma ilişkin sözleşmenin uygulanması aşamasındaki suç teşkil eden fiil ve davranışların neden olduğu, keza, yükleniciler hakkında edimin ifasına fesat karıştırmak suçundan kamu davası açıldığı anlaşıldığından, konunun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümleri kapsamında da değerlendirilmesi gerekmektedir.

 

4735 sayılı Kanunun “İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 27 nci maddesinde;“İş tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 26 ncı maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 26 ncı maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil ve davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.” hükmüne yer verilmiştir.

4735 sayılı Kanunun; “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; bu Kanunun amacının, Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemek olduğu,

“Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde; bu Kanunun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsayacağı, hüküm altına alınmış,

“Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25 inci maddesinde ise sözleşmenin uygulanması sırasında bulunulması yasak fiil ve davranışlar belirlenmiştir.

Anılan hükümlerden anlaşılacağı üzere, 4735 sayılı Kanunda Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmelerin tabi olacağı hükümler düzenlenmiştir.

4735 sayılı Kanunun anılan hükümleri incelendiğinde, 4734 sayılı Kanunun 17, 58 ve 59 uncu maddelerine paralel düzenlemeler olduğu görülmektedir.

Ancak, 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinde, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddenin ikinci fıkrasında yer alan“Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler…” in kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı yönünde bir hükme yer verilmediği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla; doğrudan teminle yapılan ihaleler sonucunda düzenlenecek sözleşmelerin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine tabi olmaması , ayrıca 4735 sayılı Kanuna tabi olsa bile, anılan Kanunun 27 nci maddesinde hakkında kamu davası açılanların dava sonuçlanıncaya kadar kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanacağına dair bir hükme yer verilmemiş olması sebebiyle, doğrudan teminle yapılan bir alıma ilişkin olarak hakkında kamu davası açılan kişi ve bu kişi sebebiyle de ortağı olduğu şirketi hakkında, 4735 sayılı Kanuna göre de kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama yaptırımının uygulanamayacağı anlaşılmıştır.

 

Aynı şekilde, doğrudan teminle yapılan bir alıma ilişkin olarak hakkında kamu davası açılan kişinin ortağı olduğu şirketin bir ihaleye katılması halinde de, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi çerçevesinde bu şirketin ihale dışı bırakılması ve teminatının gelir kaydedilmesi mümkün bulunmamaktadır.

Öte yandan; Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 19.11.2009 tarih ve 52 sayılı Ortaklar Kurulu Kararının incelenmesinden, Orhan Ardıç’ın (Soğan) şirketteki hisse oranının % 50 olarak değiştiği anlaşılmıştır.

Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.nin itirazen şikayet başvurusu ekinde sunduğu 19.11.2009 tarih ve 52 sayılı Ortaklar Kurulu Kararının incelenmesinden; anılan karar ile şirket ana sözleşmesinde değişikliğe gidilerek sermaye artırımı yapıldığı, söz konusu artırım neticesinde şirketin sermaye durumunun her iki ortak için de % 50 - % 50 olarak değiştiği, anılan karar hakkında hazırlanan Sermaye Tespit Raporunun Sanayi ve Ticaret Bakanlığının ilgili İç Ticaret Tebliğ hükümleri gereğince Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından tasdik ve imza olunduğu anlaşılmıştır.

Söz konusu 19.11.2009 tarihli Ortaklar Kurulu Kararı, 30.12.2006 tarihinde notere tasdik ettirilmiş ve 31.12.2009 tarihinde Ticaret Sicil Gazetesinde tescil ve ilan edilmiştir.

Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 503 üncü maddesine göre; “limited şirket, iki veya daha fazla hakiki veya hükmi şahıs tarafından bir ticaret ünvanı altında kurulup, ortaklarının mesuliyeti, koymayı taahhüt ettikleri sermaye ile sınırlı ve esas sermayesi muayyen olan ortaklıktır.”

Limited şirketler çeşitli nedenlerle ana sözleşmelerini değiştirmek gereğini duyabilirler. Önemi dolayısıyla ana sözleşmenin değiştirilmesi, ayrı bir usule bağlanmıştır. Sermayenin arttırılması veya azaltılması da bir ana sözleşme değişikliğini gerektirmekte olup, bu iki duruma ilişkin olarak TTK genel değişiklik hükümlerinin yanı sıra özel değişiklik hükümleri getirmiştir.

TTK’nın 516 ncı maddesinde, sermaye artırımına ilişkin özel hükme yer verilmiştir.

Buna göre, şirketin kuruluşu hakkındaki hükümlere ve hususiyle sermayenin ayın olarak konması ve mali kıymetlerin devralınmasına dair kaidelere riayet şartiyle esas sermaye artırılabilir.

Limited şirketlerde sermaye artırımına ilişkin özel hüküm bu olmakla birlikte, ana sözleşme değişikliğinin usulü genel düzenlemelere tabidir.

TTK’nın limited şirketlere ilişkin yedinci faslının birinci kısmının “E) Mukavelenin Değiştirilmesi” bölümünde yer alan;

“Tescil ve İlan” başlıklı 515 inci maddesinde de, mukavelede yapılan her değişikliğin, ilk mukavelede olduğu gibi tescil ve ilân edileceği, mukavelenin değiştirilmesi hakkındaki kararların üçüncü şahıslar hakkında, tescil tarihinden itibaren hüküm ifade edeceği, hükme bağlanmıştır.

 

Öte yandan, konu hakkında hazırlanan “2003/3 sayılı Anonim ve Limited Şirketlerin Kuruluş ve Ana Sözleşme Değişikliği İşlemlerine İlişkin Esaslar Hakkında İç Ticaret Tebliği” ile ana sözleşme değişikliklerine ilişkin usule açıklık getirilmiştir.

Söz konusu Tebliğin limited şirketlere ilişkin 4’üncü maddesinde,

“…

B- Ana Sözleşme Değişikliği İşlemleri

Limited şirketlerin ana sözleşme değişikliği safhaları aşağıda gösterilmiştir.

a) Ana Sözleşme Değişikliği İçin Ortaklar Kurulunca Karar Alınması ve Değişiklik Metninin Hazırlanması

aa) Genel Olarak

Ortaklar kurulu tarafından kanunda ve ana sözleşmede belirtilen usul ve esaslara uygun olarak ana sözleşme değişikliği kararı alınarak değişecek maddenin/maddelerin eski ve yeni şeklini ihtiva edecek şekilde değişiklik metinleri hazırlanır.

bb) Sermaye Artırımı

Sermaye artırımına ilişkin ana sözleşme değişikliklerinde özel kanunlardaki hükümler saklı kalmak üzere tadil tasarısındaki sermaye maddesinin yeni şeklinde önceki sermayenin tamamının ödendiği ve arttırılan sermayenin tamamının muvazaadan ari şekilde tamamen taahhüt edildiği ve nakdi sermayenin 1/4 ünün ödendiği veya sermaye artırımının tescil tarihinden itibaren en geç üç ay, kalan sermayenin ise, en geç üç yıl içerisinde ödeneceği belirtilir…

Sermaye artırımında her türlü hak, menkul ve gayrimenkul malların taahhüt edilmesi halinde bu taahhüt sermaye artırımının tescil tarihinden itibaren en geç üç ay içerisinde yerine getirilir. Sermaye olarak konulan mal ve haklar özel bir sicile (tapu sicili, gemi sicili, trafik sicili, sınai mülkiyet sicili gibi) kayıtlı ise, sermaye artışının tescil tarihinden itibaren en geç üç ay içerisinde ilgili sicilde şirket adına tescil ettirilir. Sermaye artırımında her türlü hak, menkul ve gayrimenkul malların taahhüt edilmesi halinde bu taahhüt sermaye artırımının tescil tarihinden itibaren yerine getirilir. Sermaye olarak konulan mal ve haklar özel bir sicile (tapu sicili, gemi sicili, trafik sicili, sınai mülkiyet sicili gibi) kayıtlı ise, sermaye artışının tescil tarihinden itibaren ilgili sicilde şirket adına tescil ettirilir.

b) Ana Sözleşme Değişikliğinin Ticaret Siciline Tescil ve İlanı:

Ana sözleşme değişikliğine ilişkin tasarı, ortaklar kurulu kararının verildiği tarihten itibaren 15 gün içinde şirket merkezinin bulunduğu yerin Ticaret Siciline tescil ettirilir. Ana sözleşmenin değişikliğine ilişkin tescil talep dilekçesine bu Tebliğin 2 numaralı ekinde belirtilen belgeler eklenir.

Sermayenin azaltılmasına ilişkin ana sözleşme değişikliği, Türk Ticaret Kanunu'nun 397 ve 398 inci maddelerinde yazılı işlemlerin tamamlanmasını müteakip 15 gün içinde Ticaret Sicil Memurluğuna tescil ettirilmesi gerekmektedir...” düzenlemesine yer verilmiş, Tebliğin 2 numaralı ekinde de sermaye artırımına ilişkin hangi hallerde “Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler" veya “Yeminli Mali Müşavirlerce” düzenlenen sermaye tespit raporunun tescil talep dilekçesine ekleneceği gösterilmiştir.

Görüldüğü üzere, sermaye artırımı için yapılacak ana sözleşme değişikliğinde, bu konuda bir Ortaklar Kurulu Kararı alınması ve gerekli belgelerle birlikte tescil için başvurularak kararın tescil ve ilan edilmesi gerekmektedir.

Tescil, sadece bir hakkın veya bir hukuki durumun doğmuş olduğunu bildirir ya da bir hakkın, belli bir hukuki durumun ortaya çıkması için yapılır. İlk halde tescil “bildirici”, ikinci halde ise “kurucu” etkiye sahiptir.

Ticaret siciline tescil, kural olarak “bildirici” etkiye sahiptir. Ticaret siciline yapılacak tescil, istisnai bazı hallerdekurucu etkiye sahiptir. Tescilinkurucuetkiye sahip olduğu haller çeşitli kanunlarda açık olarak düzenlenmiştir.

 

Buna karşılık tescili gerektiği halde tescil edilmemiş veya tescil edilip de ilan olunmamış hususların üçüncü kişiler tarafından bilinmemesi asıldır. Ancak tescil ve ilan edilmemiş olan bir husus üçüncü kişiye değişik yollardan duyurulabilir. Bu durumda üçüncü kişi tarafından bilindiğini ispat etmek, bu hususu ileri sürene aittir.

Limited şirketlere ilişkin ana sözleşme değişikliğinin üçüncü şahıslar hakkında, tescil tarihinden itibaren hüküm ifade edeceği TTK’nun 515 inci maddesinde açıkça ifade edilmiş olup, bu durumda tescilin kurucu değil, bildirici nitelikte olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, Ortaklar Kurulu Kararının noterden tasdiki de bir geçerlik şartı değildir. Şöyle ki; Ticaret Sicili Tüzüğünün “Vesikaların Adlarının Tescili ve Kararlara Ait Vesikalar” başlıklı 35 inci maddesinin ikinci fıkrasında,

“Tescil edilecek vakıalar bir hükmi şahsın uzuvlarının verdikleri kararlara veya yaptıkları seçimlere ilişkin ise o uzuvların zabıtnamelerinin salâhiyetli resmî kimseler veya noterler tarafından tasdik edilmiş örneğinin tescil isteğine esas olarak ibrazı lâzımdır.” düzenlemesine yer verilmiş olup, anılan hüküm gereğince tescil talebinde tescili talep edilen belgenin noterce tasdik edilmiş örneğinin ibrazı gerekmektedir.

Dolayısıyla, ana sözleşme değişikliğine ilişkin Ortaklar Kurulu Kararının noterce tasdiki, tescil talebi için gerekli bir husustur. Ancak noter tasdiki anılan karar için bir geçerlilik şartı değildir.

Bu çerçevede ele alındığında, Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 19.11.2009 tarih ve 52 sayılı Ortaklar Kurulu Kararının karar tarihi itibariyle geçerli olduğu ve 19.11.2009 tarih ve 52 sayılı Ortaklar Kurulu Kararı ile şirketin sermaye yapısında meydana gelen değişikliğin (Orhan Ardıç’ın şirketteki hisse oranı % 50’ye indirilmiştir.) idareye 08.01.2010 tarihli şikayet başvurusu ile bildirildiği anlaşıldığından idarenin sermaye yapısındaki değişikliğe ilişkin kararı dikkate alarak işlem tesis etmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan; Orhan Ardıç hakkında 10.Asliye Ceza Mahkemesinde açılan kamu davasına ilişkin olarak 23.02.2010 tarih ve 2010/UH.III-632 sayılı Kurul Kararının alındığı tespit edilmiş olup, söz konusu kararda;

“Mersin 10. Asliye Ceza Mahkemesince ilgili iddianame eklenilerek gönderilen 19.01.2010 tarihli yazıda Orhan Ardıç hakkında edimin ifasına fesat karıştırma, tehdit ve hakaret suçlarından dolayı açılmış kamu davasının bulunduğunun belirtildiği,

Görülmüştür.

Söz konusu iddianamenin incelenmesinden, kamu davası açılmasına, doğrudan teminle yapılan bir alıma ilişkin sözleşmenin uygulanması aşamasındaki suç teşkil eden fiil ve davranışların neden olduğu anlaşıldığından, konunun 4735 sayılı Kanun çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir…

Anılan Kanun maddelerinde, sözleşmenin uygulanması aşamasındaki, suç teşkil eden fiil ve davranışlar nedeniyle hakkında kamu davası açılanların dava sonuçlanıncaya kadar kamu ihalelerine katılamayacağına dair bir hükme yer verilmediğinden, söz konusu kamu davası nedeniyle, hakkında kamu davası açılan kişi ve bu kişi sebebiyle de ortağı olduğu şirketi hakkında, 4735 sayılı Kanuna göre kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama yaptırımının uygulanamayacağı sonucuna varılmış olmakla birlikte,… Ardıç Tur. Taah. Mob. Tem. Tic. San. Ltd. Şti. ve ortağı Orhan Ardıç hakkında 31.01.2010 tarihinde Tarım ve Köyişleri Bakanlığı tarafından verilen ve halen devam eden2 yıllık yasaklama kararının tespit edildiği….09.11.2009 olan ihale tarihi itibarıyla hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan, ancak ihale süreci içerisinde, 31.01.2010 tarihinde hakkındaki yasaklama kararı Resmi Gazete’de yayımlanan, Ardıç Tur. Taah. Mob. Tem. Tic. San. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının iade edilmesi gerektiği anlaşılmıştır….” kararına yer verildiği belirlenmiştir.

Söz konusu Kurul Kararı uyarınca; Orhan Ardıç (Soğan) hakkında 10. Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmasına doğrudan teminle yapılan bir alıma ilişkin sözleşmenin uygulanması aşamasındaki suç teşkil eden fiil ve davranışların neden olduğu anlaşıldığından, konunun 4735 sayılı Kanun çerçevesinde değerlendirilmesi sonucunda doğrudan teminle yapılan ihaleler sonucunda düzenlenecek sözleşmeler 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine tabi olmadığından, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 25, 26 ve 27 nci maddelerinde sözleşmenin uygulanması aşamasındaki, suç teşkil eden fiil ve davranışlar nedeniyle hakkında kamu davası açılanların dava sonuçlanıncaya kadar kamu ihalelerine katılamayacağına dair bir hükme yer verilmediğinden, söz konusu kamu davası nedeniyle, hakkında kamu davası açılan kişi ve bu kişi sebebiyle de ortağı olduğu şirketi hakkında, 4735 sayılı Kanuna göre kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama yaptırımının uygulanamayacağı,

Ayrıca, söz konusu kamu davasının açıldığı tarih itibariyle (01.12.2009) Orhan Ardıç’ın söz konusu ihaleye teklif veren Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.ndeki hisse oranının % 50 olduğu (19.11.2009 itibariyle) ve söz konusu hisse değişikliğinin idareye bildirildiği anlaşıldığından, Orhan Ardıç’ın Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’ndeki hissesi nedeniyle Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti hakkında 4734 sayılı Kanunun 10, 58 ve 59 uncu maddeleri uyarınca işlem tesis edilmesinin mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer yandan; Orhan Ardıç (Soğan) hakkında Mersin 3. Sulh Ceza Mahkemesinde açılan davanın ise 1705 sayılı Ticarette Tağşişin Men'i ve İhracatın Murakabesi ve Korunması Hakkında Kanuna muhalefet suçundan açıldığı, dolayısıyla anılan kamu davasının bir ihaleye dayanmadığı ve bu kamu davası nedeniyle adıgeçen hakkında 4734 veya 4735 sayılı Kanunlar çerçevesinde işlem yapılamayacağı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, Orhan Ardıç hakkında açılan söz konusu kamu davaları nedeniyle Orhan Ardıç ve ortağı Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti. hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama yaptırımının uygulanamayacağı anlaşılmış, dolayısıyla bu davalar nedeniyle söz konusu ihalede Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’ne ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi işlemleri mevzuata aykırı bulunmuştur.

Ancak, Kamu İhale Genel Tebliğinin “Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı 28.1.8 inci maddesinde; “28.1.8.1İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,

 

Gerekmektedir.

28.1.8.2. İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan veya haklarında kamu davası açılmamış aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi veya haklarında kamu davası açılması durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden veya haklarında kamu davası açıldığı tarihten önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir..” açıklamasına yer verilmiştir.

Orhan Ardıç hakkında açılan söz konusu kamu davaları nedeniyle idarece başlatılan işlemler neticesinde; Tarım ve Köyişleri Bakanlığı tarafından Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti. ve Orhan Ardıç hakkında 2 yıl süre ile (31.01.2010 – 03.02.2012) ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verildiğinden, 31.01.2010 tarihi itibariyle hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunan Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.8.2 nci maddesi gereğince yasaklama kararının alındığı tarihten sonra teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla birlikte; anılan istekliye ait geçici teminatın iade edilmesi gerekmektedir.

Diğer yandan; başvuru sahibinin ihalelere katılmaktan yasaklama işleminin mevzuata aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak; 4734 sayılı Kanunun 53’üncü maddesi uyarınca Kamu İhale Kurumunun görev alanı ihalenin başlangıcından itibaren sonuçlandırılması aşamasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan ihale işlemlerinin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetlerin incelenmesi ile sınırlıdır.

Bu nedenle, ihale süreci içerisinde idarece tesis edilen bir işlem niteliğinde olmayan ihalelere katılmaktan yasaklama kararı alınması işleminin mevzuata aykırılığına yönelik iddianın Kamu İhale Kurumu tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’ne ait geçici teminatın iade edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1) Anılan Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

 

2) Yasaklama işlemine karşı yapılan başvurunun görev yönünden reddine,

 

3) Kararın bir örneğinin Kurum tarafından Tarım ve Köyişleri Bakanlığı’na gönderilmesine,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

Karşı Oy:

 

KARŞI OY

 

İncelemeye konu ihaleye 3 isteklinin katıldığı, bu isteklilerden Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti. ve Esilay Turz. İnş. Nak. Gıda Or. Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin idarece geçerli ve uygun bulunması neticesinde alınan 03.12.2009 tarihli ihale komisyonu kararında; ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Esilay Turz. İnş. Nak. Gıda Or. Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti. olduğuna karar verildiği, ihale komisyonu kararının ihale yetkilisi tarafından 04.12.2009 tarihinde onaylandığı,

 

Bununla birlikte; 18.12.2009 tarihinde Abdulkadir BÖKE ve Kilit Temizlik Taşımacılık San. Ltd. Şti. tarafından 2 ayrı dilekçe ile idareye yapılan şikayet başvurularında; ihale üzerinde bırakılan Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin ortaklarından (%55 hissedarı) Orhan Ardıç (Soğan) hakkında açılan 2 kamu davasının bulunduğu, bu nedenle bu kişinin ve ortağı olduğu Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelere katılamayacağı, buna rağmen söz konusu ihaleye teklif veren Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, hakkında yasaklılık işlemleri başlatılarak geçici teminatının irad kaydedilmesi gerektiği iddialarında bulunulduğu,

 

Bunun üzerine idarece; 10.Asliye Ceza Mahkemesine düzenlenen 24.12.2009 tarih ve 7097 sayılı yazı ile; Orhan Ardıç (Soğan) hakkında; “edimin ifasına fesat karıştırma, haraket ve tehdit suçlarından” dava açılıp açılmadığı hakkında bilgi istenildiği,

 

Anılan Mahkemece 24.12.2009 tarihli yazı ile verilen cevapta; Orhan Ardıç hakkında edimin ifasına fesat karıştırma, tehdit ve hakaret suçlarından 2009/733 esas sayılı kamu davası açıldığının bildirildiği,

 

Bunu takiben alınan 04.01.2010 tarihli ihale komisyonu kararında; idarenin kendi hukukçularından alınan görüş çerçevesinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi uyarınca Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin verdiği teklifin geçersiz sayılarak ihale dışı bırakılmasına, geçici teminatının irad kaydedilmesine ve hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 ve 59 uncu maddeleri gereğince işlem yapılmasına, işin ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi veren Esilay Turz. İnş. Nak. Gıda Or. Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ihale edilmesine karar verildiği, kararın aynı tarihte ihale yetkilisi tarafından onaylandığı,

 

Anlaşılmıştır.

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 1 inci maddesinde, bu Kanunun amacının, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olduğu,

 

Kamu İhale Kanununun 59.maddesinde, taahhüt işlemi tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 inci maddede belirtilen fiil ve davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil ve davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler hakkında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58.maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları,

 

hükmüne yer verilmiştir.

 

Kamu İhale Genel Tebliği'nin Doğrudan Temin Usulünde Yasaklama Kararı başlıklı maddesinin ilgili bölümü. “Bununla birlikte; doğrudan temin usulüyle yapılan alımlarda ortaya çıkan 4734 sayılı Kanunun 17 inci ve 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışların Türk Ceza Kanunu’na göre suç teşkil etmesi; bu fiil veya davranışlar için ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmasına engel teşkil etmez." hükmünü içermektedir. Söz konusu hüküm doğrudan temin yöntemiyle gerçekleştirilen alımlarda da 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen usulsüzlüklerden birinin gerçekleştirilmesi durumunun ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceğini düzenlemektedir. Madde metninden anlaşılacağı üzere 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sınırlı olarak sayılan yasak fiil ve davranışların sadece aynı kanun bünyesinde yer alan ihale usulleri kapsamında gerçekleşmesinin gerekmediği doğrudan temin usulü ile gerçekleştirilen kamu alımlarında da 17 nci madde kapsamında sayılan yasak fiillerin işlenmesi durumunda da ilgili şahıs ve duruma göre şirket hakkında yasaklama kararının verilebileceği belirtilmektedir.

 

Başvuru sahibinin şikayet dilekçesinde ayrıca kendisi tarafından işlendiği iddia edilen suçların 17 nci madde kapsamında yer alan suçlar olmadığını ve dolayısıyla bu suçlar nedeniyle hakkında yasaklılık kararı verilemeyeceğini iddia etmektedir. Başvuru sahibi şirketin yetkilisi Orhan Ardıç hakkında Mersin 10. Asliye Ceza Mahkemesinde 01.12.2009 tarihinde 2009/733 Esas sayılı dosya ile edimin ifasına fesat karıştırma, tehdit ve hakaret suçlarından, Mersin 3. Sulh Ceza Mahkemesinde 09.10.2006 tarihinde 1705 sayılı Ticarette Tağşişin Men'i ve İhracatın Murakabesi ve Korunması Hakkında Kanuna muhalefet suçundan dava açıldığı (işyerinde yasal izinler alınmaksızın bio dizel üretimi yapmak suçundan), görülmektedir. Kamu davası açılan suç tiplerinin 4734 sayılı Kanunun I7.maddesinde belirtilen suç tiplerinden olduğu, bu kapsamda yer alan suç tiplerinden iki tanesini işlediği iddiasıyla hakkında kamu davası açılan Orhan Ardıç’ın sermayesinin % 55’ine sahip olduğu Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi uyarınca teklifi geçersiz sayılarak ihale dışı bırakıldığı, geçici teminatının irad kaydedildiği ve 4734 sayılı Kanunun 58 ve 59 uncu maddeleri uyarınca işlem yapılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

 

4734 sayılı Kanunun birinci maddesinde belirtildiği üzere, kamu kaynağı kullanılan bir alımda, bu alımın bir ihale usulü olup olmadığına bakılmaksızın, uygulanan yasaklama yaptırımları ve sonuçlarının doğrudan teminde de uygulanması gerektiğinden, idarece tesis edilen işlemlerde mevzuata aykırılık bulunmadığından Kurul kararına katılmıyoruz. (iki üye )