KAMU İHALELERİ (3G) İSTİSNA UYGULAMALARI

 

 

 

AÇIKLAMA:

 

Belediye şirketleri özellikle 2011 yılında 6085 sayılı Sayıştay Kanunu ile denetime tabi olmuş 2014 yılında pilot uygulama şeklinde denetimlere başlanmış ve nihayetinde 2019 yılından itibaren belli bir plan dahilinde belediye şirketleri sayıştay tarafından düzenli olarak denetime tabi tutulmuştur.

 

Bu kapsamda tüm belediyeler her yıl denetime tabi olmayabilirler. Kimi belediye şirketlerinin ardı ardına 4 yıl denetlendiği gibi kimi belediye şirketlerinin de 3 yılda bir denetlendiği sık görülen uygulamalardandır. Ancak bu durum; o yıl denetime tabi olmayan belediye şirketinin Sayıştay’a bilgi belge sunmayacağı sonucu çıkartmaz. Kamu İdaresi Hesaplarının Sayıştay’a Verilmesi ve Muhasebe Birimleri, İle Muhasebe Yetkililerinin Bildirilmesi Hakkında Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik gereği ilgili mali belgelerin hesap dönemi başında, aylık, hesap dönemi sonunda, olacak şekilde gönderilir.

 

1. Hesap Dönemi Başında;

Ocak ayı sonuna kadar belediye şirketlerinin Sayıştay Başkanlığına

1.     Muhasebe birimlerini gösterir cetvel

2.     Muhasebecinin adı, soyadı, unvanı, e-adresi ve imza sirküleri

3.     Şirket ve/veya muhasebe birimleri adına açılmış banka hesap numaraları cetveli

4.      

2. Aylık

1. Birleştirilmiş Veriler Defteri

2. Aylık Mizan

 

 

3. Hesap Dönemi Sonunda

1.     Birleştirilmiş Veriler Defteri

2.     Geçici ve Kesin Mizan

3.     Bilanço

4.     Envanter Defteri

Bu evraklar şubat ayı sonuna kadar Sayıştay Başkanlığına gönderilir.

 

 

SORU: Sayıştayın Belediye Şirketlerinde Yaptığı Denetimin İçeriği Nedir?

 

 

Sayıştay Kanunu 2 ve 36’ncı maddelerinde yapılan denetimlerin; düzenlilik ve performans denetimi olduğu belirtilmiştir.36’ncı madde içeriğinde

 

1. Düzenlilik denetimi;

 

a) Kamu idarelerinin gelir, gider ve malları ile bunlara ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığının tespiti,

b) Kamu idarelerinin mali rapor ve tablolarının, bunlara dayanak oluşturan ve ihtiyaç duyulan her türlü belgelerin değerlendirilerek, bunların güvenilirliği ve doğruluğu hakkında görüş bildirilmesi,

c) Mali yönetim ve iç kontrol sistemlerinin değerlendirilmesi, suretiyle gerçekleştirilir.

 

2. Performans Denetimi; Hesap verme sorumluluğu çerçevesinde idarelerce belirlenen hedef ve göstergelerle ilgili olarak faaliyet sonuçlarının ölçülmesi suretiyle gerçekleştirilir.

 

Bu denetimler sonucunda denetimle ilgili olan veya denetimden kaynaklanan ve açıklanması gerekli görülen diğer hususlar da rapor edilebilir.

 

Bu kapsamda belediye şirketlerinin denetimleri “düzenlilik” denetimi şeklindedir. Sayıştay düzenlilik denetimi kapsamında şirketin gelir-gider-malları ile bunlara ilişkin hesaplarının mevzuata uygunluğunu tespit eder.

 

 

 

4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU KAPSAMINDA BELEDİYE ŞİRKETLERİ

 

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde bu Kanuna tabi olanlar sayılmıştır. Buna göre;

Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:

1. a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler.
2. b) Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri.
3. c) Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (meslekî kuruluşlar ve vakıf yüksek öğretim kurumları hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar.
4. d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler.
5. e) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ile bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketlerin yapım ihaleleri.

Ancak, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve bu Fonun hisselerine kısmen ya da tamamen sahip olduğu bankalar, 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ve bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketler ((e) bendinde belirtilen yapım ihaleleri hariç) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa tabi gayrimenkul yatırım ortaklıkları ile enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler bu Kanun kapsamı dışındadır.

Görüldüğü üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 2/a bendindeki “belediyeler” ve 2/d bendindeki “(a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler” ifadelerinden anlaşılacağı üzere Belediyeler Kamu ihalelerine tabi olduğu gibi, Belediyelere doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketlerde Kamu İhale Kanununa tabidir.

 

Bu kanun hükmüne göre bir belediye şirketinin % 51 hissesi özel sektöre kalan % 49 hissesi kanun maddesinde açıklanan kurumlara ait ise, o şirket 4734 sayılı ihale kanununa tabi olmayacaktır. Dolayısıyla kamu kurum ve kuruluşlarına ait en az % 51 oranındaki hissesi olan şirketler 4734 sayılı kamu ihale kanununa tabidir. Buradaki söz konusu yüzde elli bir hisse bir tek kuruma da ait olabilir birden çok kuruma da ait olabilir. Önemli olan toplam en az yüzde elli bir hissenin kamu kurum ve kuruluşlarına ait olmasıdır.

 

SORU: Belediyenin yüzde elli bir hissesine sahip olduğu “A” şirketinin piyasada faaliyet gösteren “B” şirketinin yüzde elli bir hissesine sahip olması durumunda, “B” şirketi ihale kanununa tabi midir?

 

4734 sayılı kanunun 2’nci maddesi içeriğinde “d) … belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler.” Demek suretiyle “dolaylı olarak ta yüzde 51 hisse sahibi şirketlerin ilgili kanuna tabi olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Sonuç olarak “B” şirketi de 4734 sayılı kanuna tabi olacaktır.

 

SORU: Belediye Şirketleri Ortağı Durumunda Bulunan Belediyenin ihalesine katılabilir mi?

 

Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinde “İhaleye katılamayacak olanlar Madde 11- Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

 

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

 

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

 

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

 

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

 

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

 

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç)

 

Hükümleri dikkate alındığında; belediye şirketi yönetim ve denetim kurullarında “c” ve “d” bendinde belirtilen kişiler ile “e” ve “f” bendi kapsamında belirtilen kişiler bulunmaması koşuluyla; belediye şirketi kendi belediyesinin ihalelerine katılabilir.

 

 

SORU: Belediye şirketleri kendi hissedarı olan belediyelerin doğrudan temin alımlarına teklif verebilir mi?

 

4734 sayılı kanunun 22’nci maddesi içeriğinde hangi hallerde doğrudan temin alımı yapılacağı açıklanmıştır. Söz konusu madde içeriğinde İhale Kanunu 10’uncu maddesi kapsamındaki yeterlilik kriterlerini taşıma zorunluluğu yoktur. Bu kapsamda belediyenin kendi şirketlerinden doğrudan temin usulü ile alım yapmasında ve teklif almasında yasal bir engel bulunmamaktadır.

 

 

 

 

SORU: Belediye Şirketleri “İş Deneyim Belgesi” Düzenleyebilir mi?

4734 sayılı kanun kapsamındaki idareler iş deneyim belgesi düzenleyebilmektedir. Söz konusu kanunun ikinci maddesi içeriğinde Belediye Şirketleri de bulunduğundan yaptıkları alımlara ilişkin iş deneyim belgesi düzenleyebilirler.

 

SORU: Belediye Şirketleri 3 (g) kapsamında yapım işlerini 4734 Sayılı İhale Kanununa Tabi Olmadan Yaptırabilir mi?

 

4734 sayılı ihale kanunu 3’üncü maddesi içeriğinde “g) … doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli 66.224498 TL (Altmışaltımilyonikiyüzyirmidörtbindörtyüzdoksansekiz) Türk Lirasını aşmayan mal veya hizmet alımları, “ demek suretiyle yapım işlerini “İSTİSNA” kapsamında saymadığından söz konusu yapım işlerinin istisna kapsamında tedarik edilmesi mümkün değildir.

 

SORU: Belediye Şirketi kendi ihtiyacı kapsamındaki Temizlik, Kırtasiye, Ofis Malzemelerini 3 (g) istisna kapsamında alabilir mi?

 

Kamu İhale Kanunu 3’üncü maddesi içeriğinde “şirketlerin ticari ve sınai faaliyetlerinin gerektirdiği; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik mal ve hizmet alımları ile sınırlıdır. Söz konusu ihtiyaçlar bu kapsamda olmadığından istisna kapsamında tedariği mümkün değildir.

 

 

 

BELEDİYE ŞİRKETLERİNİN İSTİSNA ALIMLARI

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 3’üncü maddesinde Kanun kapsamında istisna edilebilecek alımlar sayılmıştır. Buna göre;

1. a) Kanun kapsamına giren kuruluşlarca, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere doğrudan üreticilerden veya ortaklarından yapılan tarım veya hayvancılıkla ilgili ürün alımları ile 6831 sayılı Orman Kanunu gereğince orman köyleri kalkındırma kooperatiflerinden ve köylülerden yapılacak hizmet alımları,
2. b) Savunma, güvenlik veya istihbarat alanları ile ilişkili olduğuna veya gizlilik içinde yürütülmesi gerektiğine ilgili bakanlık tarafından karar verilen veya mevzuatı uyarınca sözleşmenin yürütülmesi sırasında özel güvenlik tedbirleri alınması gereken veya devlet güvenliğine ilişkin temel menfaatlerin korunmasını gerektiren hallerle ilgili olan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri,
3. c) Uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilen mal veya hizmet alımları ile yapım işleri; uluslararası sermaye piyasalarından yapılacak borçlanmalara ilişkin her türlü danışmanlık ve kredi derecelendirme hizmetleri; Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının teknolojiye, güvenliğe, banknot ve kıymetli evrak üretimi ve basımına ilişkin mal ve hizmet alımları, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının dış kaynak temini ve danışmanlık hizmeti alımları; özelleştirme uygulamaları için 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanun çerçevesinde yapılacak her türlü danışmanlık hizmet alımları; hava taşımacılığı yapan teşebbüs, işletme ve şirketlerin ticari faaliyetlerine ilişkin mal ve hizmet alımları,
4. d) İdarelerin yabancı ülkelerdeki kuruluşlarının mal veya hizmet alımları ile yapım işleri; yurt dışında bulunan nakil vasıtalarının o yerden sağlanması zorunlu mal veya hizmet alımları,
5. e) Bu Kanun kapsamına giren kuruluşların; Adalet Bakanlığına bağlı ceza infaz kurumları, tutukevleri iş yurtları kurumları, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumuna bağlı huzurevleri ve yetiştirme yurtları, Millî Eğitim Bakanlığına bağlı üretim yapan okullar ve merkezler, Tarım  ve  Köyişleri  Bakanlığına  bağlı  enstitü ve üretme istasyonları ile Başbakanlık Basımevi İşletmesi tarafından bizzat üretilen mal ve hizmetler için anılan kuruluşlardan, Devlet Malzeme Ofisi Ana Statüsünde yer alan mal ve hizmetler için Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğünden, yük, yolcu veya liman hizmetleri için Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğünden, akaryakıt ve taşıt için Tasfiye İşleri Döner Sermaye İşletmeleri Genel Müdürlüğünden yapacakları alımlar ile araştırma-geliştirme faaliyetleri kapsamında Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumundan yapacakları mal, hizmet ve danışmanlık hizmet alımları, et ve et ürünleri için Et ve Balık Kurumu Genel Müdürlüğünden, ray üstünde çeken ve çekilen araçlarda kullanılan monoblok tekerlek ve tekerlek takımları için Makine ve Kimya Endüstrisi Kurumu Genel Müdürlüğünden yapacakları alımlar,
6. f) Ulusal araştırma-geliştirme kurumlarının yürüttüğü ve desteklediği araştırma-geliştirme projeleri için gerekli olan mal ve hizmet alımları ile finansmanının tamamı Kanun kapsamındaki bir idare tarafından karşılanarak elde edilen sonuçların bu idare tarafından sadece kendi faaliyetlerinin yürütülmesinde faydalanıldığı haller hariç, her türlü araştırma ve geliştirme hizmeti alımları,
7. g) 2’nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli iki trilyon üç yüz milyar Türk Lirasını (Altmışaltımilyonikiyüzyirmidörtbindörtyüzdoksansekiz Türk Lirası) aşmayan mal veya hizmet alımları,

 

8. h) Bu Kanun kapsamındaki idarelerin kendi özel mevzuatı uyarınca hak sahiplerine sağlayacakları teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımları ile tedavisi kurumlarınca üstlenilen kişilerin ayakta tedavisi sırasında reçeteye bağlanan ilaç ve tıbbî malzemelerin kişilerce alımları, sağlık hizmeti sunan bu Kanun kapsamındaki idarelerin teşhis ve tedaviye yönelik olarak birbirlerinden yapacakları mal ve hizmet alımları,
9. i)7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki taşınır ve taşınmaz kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon ve konservasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımları,
10. j) Deniz Çevresinin Petrol ve Diğer Zararlı Maddelerle Kirlenmesinde Acil Durumlarda Müdahale ve Zararların Tazmini Esaslarına Dair Kanun hükümleri kapsamında, acil müdahale plânlarının hazırlanması ve bir olay meydana geldikten sonra kirliliğe müdahale ve acil müdahale plânlarının icrası için acil olarak ihtiyaç duyulabilecek hizmet alımı ile araç, gereç ve malzeme alımı,
11. k) Vakıf kültür varlıklarının onarımları ve restorasyonları ile çevre düzenlemesine ilişkin mal veya hizmet alımları,
12. l) Tanıkların korunmasına ilişkin mevzuat hükümlerine göre alınacak koruma tedbirlerinin uygulanması için gerekli olan mal ve hizmet alımları,
13. m) Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. (BOTAŞ) tarafından ithalat yoluyla yapılacak spot sıvılaştırılmış doğal gaz (LNG) alımları,
14. n) Erbaş ve erler ile askerî malzemelerin hava yoluyla taşıtılması için Türk Hava Yolları Anonim Ortaklığından yapılacak hizmet alımları, Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu Genel Müdürlüğünün her türlü program, haber, yapım ve yayınlarla ilgili olarak Anadolu Ajansı Türk Anonim Şirketinden yapacağı mal ve hizmet alımları ile uluslararası mükellefiyetlerden doğan veya ulusal amaçlı; savunma, güvenlik, insani yardım gibi durumlarda ortaya çıkabilecek acil ihtiyaçların, süratli ve etkin bir biçimde temini amacıyla, önceden güvenceler alınmasına olanak sağlayan anlaşmalar veya sözleşmeler yapmak suretiyle mal ve hizmet alımları,
15. o) Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının bağlı, ilgili veya ilişkili kurum veya kuruluşlarının, faaliyetleri ile ilgili olarak birbirlerinden veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarından karşılanan enerji, yakıt, mal, hizmet, danışmanlık alımları ve büyük onarım işleri, TETAŞ tarafından tedarik amaçlı yapılacak elektrik enerjisi alımları,
16. p) Gençlik ve Spor Bakanlığının uluslararası gençlik faaliyetleri ile Spor Genel Müdürlüğü ve bağımsız spor federasyonlarının ulusal ve uluslararası sportif faaliyetlerine ilişkin mal ve hizmet alımları,
17. r) Fakir ailelere kömür yardımı yapılmasına ilişkin Bakanlar Kurulu kararnameleri kapsamında; işleticisi kim olursa olsun, Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğünün kendisine veya bağlı ortaklık veya iştiraklerine ait olan kömür sahalarından yapacağı mal ve hizmet alımları,
18. s) Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü ile Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketinin, Türkiye Demiryolu Makinaları Sanayii Anonim Şirketi, Türkiye Lokomotif ve Motor Sanayii Anonim Şirketi ve Türkiye Vagon Sanayii Anonim Şirketinden yapacağı mal veya hizmet alımları,
19. t) Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığının kurduğu veya iştirak ettiği şirketten (ÖSYM’nin yapacağı mal ve hizmet alımlarında Yükseköğretim Kurulunun uygun görüşü alınmak kaydıyla) sınav faaliyetlerinin yürütülmesine yönelik olarak yapılacak mal ve hizmet alımları,
20. u) Yenilik, yerlileşme ve teknoloji transferini sağlamaya yönelik sanayi iş birliği uygulamalarını içeren mal ve hizmet alımları ile yapım işleri,

Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.

Belediye şirketlerinin yukarıdaki bentlerdeki hükümlere girmesi kaydıyla yapacakları alımları istisna kapsamında yapabilmektedirler. Ancak biz şirketleri çokça ilgilendiren 4734 sayılı Kanunun 3-G bendi kapsamında yapılan alımlar üzerinde duracağız.

 

BELEDİYE ŞİRKETLERİNİN 3-(g) İSTİSNALARI

 

4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendine göre; aynı Kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli 66.224.498,00 TL’yi (01.02.2023 – 31.01.2024 dönemi) aşmayan mal veya hizmet alımları, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.

Buna göre belediye şirketleri ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde;

• Mal Alımlar
• Hizmet Alımları

Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışında kalan ve yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli 66.224.498,00 TL’yi (01.02.2023 – 31.01.2024 dönemi) aşmayan doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapmaları kaydıyla 4734 sayılı Kanunun 3-G bendine tabidir.

Yapım işlerinin 3-G kapsamında gerçekleştirilmesi mümkün değildir. Bu nedenle yapım işleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanun kapsamında gerçekleştirilmelidir.

 

İstisna kapsamında kalabilmek için yapım işinin mal veya hizmet olarak ihale edilmesi de mümkün değildir.

Belediyelerin Bütçe İçi İşletmeleri 3-G’den Yararlanamaz.

…. Belediye Başkanlığı İşletme Müdürlüğünün ticaret sicil kaydı olan bir işletme niteliğinde olduğu, vergi kaydının bulunduğu ancak 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 71’inci maddesine göre kurulmuş bütçe içi işletme olduğu, tüzel kişiliğinin bulunmadığı ve bu nedenle 4734 sayılı Kanunun 2’nci maddesi 1-a bendi kapsamında olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle 4734 sayılı Kanunun 2’nci maddesi 1-d fıkrasında değerlendirilmesi mümkün değildir.

Özellikli Durumlar:

• Şirketin temizlik ve güvenlik gibi kendi ihtiyacı olan hizmet alımlarını 4734/3-(g) kapsamında temini mümkün değildir. Zira Kanunu ilgili maddesinde 4734/3-(g) alımlarının “doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik mal ve hizmet alımları” ile sınırlı olduğu belirtilmektedir. Buna benzer şekilde şirketin kırtasiye, temizlik, eşya gibi alımları da aynı kapsamda değerlendirilmelidir.
• 4734/3-(g) bendinde belirtilen limitler KDV hariç tutardır.
• Yıllık planlanabilir ihtiyaçların 4734/3-(g) bendi kapsamında kısımlara bölünerek gerçekleştirilmesi mümkün değildir.
• 4735 sayılı Kanuna göre kurulan sözleşmelerde ve sözleşmede hüküm bulunması kaydıyla iş artışı mümkündür. Ancak iş artışı suretiyle 4734/3-(g) bendinde belirtilen limitin aşılması mümkün değildir.
• 4734 sayılı Kanuna göre ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla fiyat farkı ödenebilmektedir. Fiyat farkı ile meydana gelen artışlar sözleşme bedelini arttırıcı mahiyette değerlendirilmez.
• İhale kanunu kapsamında olmayan istisna alımları ile ilgili Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusu yapılması mümkün değildir.

 

 

3-(g) KAPSAMINDA İSTİSNA BELGELERİNİN ALINMASI

 

Kanunda belirtilen idarelerce, 4734 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin (g) bendine ilişkin olarak, Kuruma yapılacak istisna başvurularının değerlendirmeye alınabilmesi için söz konusu başvuruların aşağıda belirtilen şekilde yapılması gerekmektedir:

- 4734 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (d) bendinde belirtilen kuruluşlar ile enerji, su ulaştırma ve telekomünikasyon sektöründe faaliyet gösteren teşebbüs işletme ve şirketler istisna talebinde bulunabileceklerinden, başvuruda bulunacak idarelerin anılan madde kapsamında olduğunu tevsik eden belgeleri (ana statü, ana sözleşme v.b.) taleplerinin ekinde sunmaları gerekmektedir.

- Yukarıda belirtilen idarelerin; kuruluşlarına ilişkin mevzuatına dayalı olarak görevleri ve faaliyet alanları da dahil olmak üzere ticari ve sınai faaliyetleri açık şekilde belirtilecektir.

- İdarelerin söz konusu ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları mal veya hizmet alımları ana başlıklar altında toplanmak suretiyle, ekli örneğe (Ek-O.1) uygun olarak hazırlanacak formlarda belirtilecek, bu formların her sayfası idarelerin yetkili kişileri tarafından imzalanarak onaylanacaktır. Söz konusu talep formları ayrıca Word veya Excel dosyası halinde disketle veya CD ortamında gönderilecektir.

- Yıllık işletme bütçesi, kapasite raporu gibi yukarıda belirtilen hususları tevsik edici belgelerin de taleplerle birlikte gönderilmesi gerekmektedir.

- İstisna taleplerinde yer verilecek mal ve hizmetlerin, bu idarelerin ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini kapsamında, makine-teçhizat, ilk madde ve malzeme (ilk madde, yardımcı madde, ana malzeme, diğer işletme malzemesi ve bunlara ilişkin yedekler) ve dışarıdan sağlanan fayda ve hizmetler gibi doğrudan üretim süreci ile ilgili mal alımları ve hizmet alımları ile sınırlı tutulması, ana faaliyetin bizzat kendisi olan nihai mal ve hizmetler için başvuruda bulunulmaması, üretim süreci ile ilgili olmayan ve bu idarelerin dışındaki diğer idarelerce de ihtiyaç duyulan, üretimle dolaylı ilişkilendirilebilecek ve/veya genel nitelikteki mal ve hizmet alımlarına taleplerde yer verilmemesi gerekmektedir.

- Kanunun 3’üncü maddesinin (g) bendinde sadece ticari ve sınai faaliyetler çerçevesinde doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlere yönelik ihtiyaçların temini için yapılacak mal veya hizmet alımlarına ilişkin istisna hükümleri düzenlendiğinden, Kuruma yapılacak başvurularda yapım işlerine yer verilmemesi gerekmektedir. Bazı başvurularda doğrudan yapım işi için istisna talep edilmemekle birlikte, yapım işi kapsamında kullanılacak mal kalemleri ile yapım işi için gerekli işçilik/taşeron vb. hizmetlere istisna talep edildiği görülmektedir. İstisna taleplerinde bu tür mal ve hizmet kalemlerine birlikte yer verilmesi halinde; Kanuna aykırı olarak yapım niteliğindeki işlerin de istisna kapsamında gerçekleştirilmesi sonucunu doğuracağından, Kuruma yapılacak başvurularda bu nitelikteki taleplere yer verilmemesi gerekmektedir.

- Kamu İhale Kurumunun 4734/3-(g) bendi kapsamındaki istisna başvurularını reddettiği durumlarda 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesine başvurulabilir.

 

 

3-(g) İSTİSNA ALIM SÜRECİ

 

 3- (g) Alımlarında Yaklaşık Maliyet

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 9’uncu maddesinde yaklaşık maliyet kavramı ihale usulleri için öngörülmüş bir düzenlemedir. Bu nedenle istisna alımlarını kapsamamaktadır. Ancak 4734/3-(g) bendi için parasal bir limit belirlendiğinden yapılacak işin limiti aşıp/aşmadığının kontrolü amacıyla yaklaşık maliyet belirlenmesinde fayda olduğu düşünülmektedir.

Yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin (g) bendindeki parasal limitin altında olduğu için anılan Kanuna tabi olmadan yapılan bir mal ve hizmet temininde sözleşme bedeli bu limiti aşarsa işlem iptal edilecek ve yaklaşık maliyet yeniden değerlendirilerek bu değerlendirme sonucunda hesaplanan yeni yaklaşık maliyet tutarına göre istisna kapsamında veya anılan Kanun kapsamında işlem yapılacaktır. Yeniden hesaplanan yaklaşık maliyete göre tekrar istisna kapsamında işlem yapılmış ve yine sözleşme bedeli Kanunun 3’üncü maddesinin (g) bendindeki parasal limiti aşmışsa işlem tekrar iptal edilecektir.

 

3- (g) Alımlarında Teknik Şartname, İdari Şartname ve Sözleşme

 

4734 sayılı Kanunda teknik şartname zorunluluğu ihale konusu mal, hizmet ve yapım işleri için zorunluluktur. Ancak 4734/3-(g) bendi kapsamında yapılacak mal ve hizmet alımlarında yapılacak işin belirli bir standartta yapılabilmesi için teknik bir dokümana ihtiyaç olduğu muhakkaktır. Bu nedenle teknik şartname hazırlanması aynı yaklaşık maliyette olduğu gibi zorunlu olmasa da gereklidir.

4734/3-(g) bendi kapsamında yapılacak mal ve hizmet alımlarında idari şartname hazırlama zorunluluğu bulunmamaktadır.

4734/3-(g) bendi kapsamında yapılacak mal ve hizmet alımlarında sözleşme hazırlama zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak 4734/3-(g) bendinde belirlenen limitin dayanağı yaklaşık maliyet ve sözleşme bedeli olarak belirlenmiştir. Aynı yaklaşık maliyette olduğu gibi kanuni bir zorunluluk olarak belirlenen limitin aşılıp/ aşılmadığı ancak bir sözleşme ile mümkündür.

 

3- (g) Alımlarında Teminat

 

4734 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinde ihalelerde teklif edilen bedelim %3’ünden az olmamak üzere geçici teminat, yine aynı Kanunun 43’üncü maddesinde ise sözleşme imzalanmadan önce de sözleşme bedeli üzerinden %6 oranından kesin teminat alınacağı hükme bağlanmıştır. İstisna alımları bir ihale usulü olmadığından teminat alınması zorunlu değildir. Ancak işin belirli bir süreyi içermesi durumunda idarelerin kendilerini garantiye alarak teminat alması yerinde olacaktır.

 

3- (g) Alımlarında Fiyat Farkı

 

4734 sayılı Kanun kapsamında fiyat farkı ödenmesi mümkündür. Ancak mevzuat zorunluluğu gereği fiyat farkı ödeneceğinin ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.

 

 

 

 

3- (g) Alımlarında Sosyal Güvelik ve Vergi Borcu Sorgulaması

Sözleşme öncesinde sosyal güvenlik prim ve vergi borçlarının sorgulanması 4734 sayılı Kanuna göre sayılan ihale yöntemleri için geçerlidir. Bu nedenle 4734/3-(g) alımlarında sözleşme öncesinde sosyal güvenlik ve vergi borçlarının sorgulanmasına gerek bulunmamaktadır.

 

3- (g) Alımlarında EKAP Zorunluluğu ve İhale Kayıt Numarası (İKN)

4734/3-(g) alımlarında EKAP’a kayıt zorunluluğu bulunmaktadır. Ayrıca İhale Kayıt Numarasının (İKN) da alınması gerekmektedir. EKAP’ta istisnaya konu olan kanun maddesi sekmesinden “4734/3-(g)” seçilmelidir.

 

3-(g) İSTİSNA ALIMLARINDA YASAKLAMA

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin son bendinde “ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tabi değildir.” hükmü yer almaktadır. Buna göre 4734 sayılı Kanunun dördüncü bölümünde yer alan yasaklama ve sorumluluk hükümleri istisna alımları için de geçerlidir.

 

Belediye Şirketlerinde Yasaklama Kararı

4734 sayılı ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine göre yasaklama durumu olması halinde “Belediyeler ile bunlara bağlı birlik müessese ve işletmelerin” yasaklama kararlarının İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği belirtilmiştir. Ancak belediye şirketlerinin “Belediyeler ile bunlara bağlı birlik müessese ve işletmeler” kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.

Bu nedenle 4734 sayılı Kanunun 58’inci maddesinde belirtilen “herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilisi tarafından” hükmüne istinaden belediye şirketlerinde yasaklama kararının ihale yetkilisi tarafından verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir. Benzer bir yaklaşımla Kamu İhale Kurulu 26.09.2011 tarih ve 2011/DK. D-173 sayılı kararında “…ihalelere katılmaktan yasaklama kararının belediye iştiraki olan şirketin ihale yetkilisi tarafından verilmesi gerektiği.” ifade edilmiştir.

 

3-(g) İstisna Alımlarından Dolayı Yasaklananların Durumu

 

4734/3-(g) bendi kapsamında alımlardan dolayı yasaklananların;

• 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelere,
• 4734/3-(g) bendi kapsamında alımlara,
• 4734 sayılı Kanun kapsamındaki diğer istisna alımlarına,
• 4734 sayılı Kanunun 22/d (Doğrudan Temin) alımlarına,

Katılması mümkün değildir.

 

3-(g) İstisna Alımlarında Sözleşmenin Yürütümü Sırasında Yasaklama

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 25’inci maddesinde sözleşmenin yürütümü esnasında işlenebilecek yasak fiil ve davranışlar düzenlenmiştir. 25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

4735 sayılı Kanundaki yasaklamalar, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihaleleri kapsadığından 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihaleleri kapsamakta görüşü hâkimdi.

Hatta Danıştay 13. Dairesinin 19.9.2013 tarihli ve E:2013/1279, K:2013/2292 sayılı kararında; “…sözleşmenin imzalanmasından önceki ihale aşamasında 4734 sayılı Kanun'da öngörülen ceza ve ihalelerden yasaklama hükümlerinin uygulanacağı; ancak, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Amaç" ve "Kapsam" maddelerine bakıldığında, bu Kanun'un münhasıran "Kamu İhale Kanunu'na tabi kurum ve kuruluşlar tarafından, söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri" kapsadığının belirtilmesi karşısında, 4734 sayılı Kanun'un 3/g maddesi kapsamında yapılan bir ihale sonucu imzalanan sözleşmenin 4735 sayılı Kanun'a tabi olmayacağı, ayrıca yukarıda hükmüne yer verilen 4734 sayılı Kanun'un 3. Maddesinin son cümlesinde belirtilen ifadeye de yer verilmediğinden, sözleşmenin imzalanmasından sonra, işin yürütümü sırasında yasaklanan fiil ve davranışların işlendiğinin anlaşılması halinde, 4735 sayılı Kanun'a göre yasaklama işlemi tesis edilemeyeceği anlaşılmaktadır.” Demek suretiyle istisna alımlarında sözleşmenin yürütümü aşamasında 4735 sayılı Kanuna göre yasaklama verilemeyeceği belirtilmekteydi.

Ancak Danıştay 13. Dairesi 2017 yılında görüş değiştirmiş ve E. 2016/1917, K. 2017/1850 sayılı kararında; “Dairemizin tüm üyelerinin katılımıyla 30.11.2016 tarihinde yapılan toplantıda "içtihat değişikliği “ne gidilmiş ve anılan toplantıda; 4734 Sayılı Kanun'un 3. Maddesinde düzenlenen istisnalar kapsamında yapılan bir ihale sonucunda imzalanan sözleşme konusu işin yürütümü sırasında yasak fiil ve davranışların işlendiğinin anlaşılması hâlinde, 4735 Sayılı Kanun uyarınca yasaklama işlemi tesis edilebileceği karara bağlanmıştır.

Bu durumda, 4734 Sayılı Kanun'da belirtilen istisna kapsamındaki ihalelere özgü yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu kararlarında ya da ilgili kurumlar tarafından çıkarılan yönetmeliklerde, ceza ve yasaklamaya dair esas ve usul hükümleri açısından 4735 Sayılı Kanun'a atıf yapılması durumunda, söz konusu ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşme konusu işin yürütümü sırasında 4735 Sayılı Kanun'da sayılan yasak fiil veya davranışların işlenmesi hâlinde, yine 4735 Sayılı Kanun uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilecektir.” Demek suretiyle istisna alımlarında da 4735 sayılı Kanuna göre yasaklama verilebileceğine hükmetmiştir. 

 

3-(g) İstisna Alımlarında İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

 

5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 235’inci maddesinde “ihaleye fesat karıştırma” suçu tanımlanmıştır. Mevzuat hükümlerine göre ihaleye fesat suçunun oluşabilmesi için Kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biri ile usulüne uygun yapılmış veya yapılacak bir ihale ve iş olması zorunludur.  4734/3-(g) istisna bir yöntem olduğundan ve ihale usulü olmadığından bu kapsamdaki alımlarda ihaleye fesat karıştırma suçunun işlenmesi mümkün değildir. Yargıtay içtihatlarına göre ihale usulü olmayan alımlarda ihaleye fesat karıştırma suçu oluşmayacağı ancak görevi kötüye kullanma suçunun oluşacağı unutulmamalıdır. (Yargıtay 5. Dairesinin 28.02.2013 tarih ve E:2012/3588, K:2013/1487 sayılı kararı)

 

3- (g) Kapsamında Yapılan Alımlarda Diğer Hususlar

 

4734 sayılı Kanunun 3-(g) bendi kapsamında yapılan alımların ihale olarak nitelendirilemeyeceğinden daha önce bahsetmiştik. Bu nedenle 3-(g) kapsamında yapılan alımlara ilişkin yapılacak ödemelerde;

• SGK’dan ilişiksiz belgesi aranmaz.
• Mevzuat gereği 2.000,00-TL üzerindeki ödemelerde vadesi geçmiş borç durumu gösterir belge (vergi dairesi) istenmek zorundadır.

Ayrıca ihale usulleri ile yapılan alımlarda ihaleyi alanları, tebligat adreslerini, sözleşme imza tarihini ve sözleşmeye göre işe başlama tarihini, sözleşmenin imzalandığı tarihi takip eden 15 gün içerisinde SGK’ya bildirme zorunluluğu 3-(g) alımlarında bulunmamaktadır.

 

 

İSTİSNA ALIMLARI PROSEDÜRÜ:

 

Belediye Şirketlerinin İstisna Alımlarına Yönelik bir satın alma prosedürü veya yönetmeliği oluşturarak bu kapsamda yapılacak harcamaların belli bir düzen ve disiplin içinde yürütülmesini sağlamaları gerekmektedir.

Sayıştay Denetçilerinin harcama birimi teftişlerinde özellikle belediye şirketlerinin “istisna” alımlarına yönelik bir prosedürü olup olmadığı mutlaka sorgulanmaktadır.

İstisna kapsamında yapılan harcamaların şirket yönetimi tarafından onaylanmış ve yayımlanmış “İstisna Satın alma Prosedür” çerçevesinde yapılması bu anlamda önem arz etmektedir.

 

SORU: 3 (g) Kapsamında Yapılan alımlarda İdari Şartname ve/veya Sözleşme Hazırlama Zorunlu mudur?

 

3 (g) kapsamında yapılan alımlarda idari şartname ve /veya sözleşme yapma zorunluluğu yoktur. İstisna kapsamındaki alımlarda genel anlamda belediye “basiretli tacir gibi davranma sorumluluğu bulunduğunu söyleyebiliriz.

 

 

SORU: Kültür varlıklarının muhafazası, nakli ve arkeolojik kalıntıların kurtarılması işi istisna kapsamında mı yoksa açık ihale usulü ile mi ihale edilmelidir? 

 

 

KAMU İHALE KURUL KARARI

 

Toplantı No : 2015/015 Gündem No : 32 Karar Tarihi : 25.02.2015 Karar No : 2015/UH.III-650

 

Şikayetçi:

Ant Pa Endüstriyel Yemekçilik Temizlik Gıda Otomotiv İnşaat Bilgisayar Ve Danışmanlık Ticaret Ve Sanayi Ltd.Şti.

İhaleyi Yapan Daire:

Dsi 3. Bölge Müdürlüğü

Başvuru Tarih ve Sayısı:

30.01.2015 / 8495

Başvuruya Konu İhale:

2014/173571 İhale Kayıt Numaralı "Aslanapa-Kureyşler Barajı Gölü Altında Kalacak Kültür Varlıklarının Korunması, Belgelenmesi Ve Kültürel Varlıkların Taşınması 2 Kısım" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar:

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ahmet ÖZBAKIR, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Ant-Pa Endüstriyel Yemekçilik Temizlik Gıda Otomotiv İnşaat Bilgisayar ve Danışmanlık Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.,

Şerefiye Mah. Cumhuriyet Cad. Mavi Plaza İş Mrk. Kat:5 No:1 İpekyolu / VAN

İHALEYİ YAPAN İDARE:

DSİ 3. Bölge Müdürlüğü,

Kırmızıtoprak Mah. Taşköprü Cad. Dsi Sok. No:2 26020 Odunpazarı / ESKİŞEHİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/173571İhale Kayıt Numaralı “Aslanapa-Kureyşler Barajı Gölü Altında Kalacak Kültür Varlıklarının Korunması, Belgelenmesi ve Kültürel Varlıkların Taşınması 2 Kısım” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

DSİ 3. Bölge Müdürlüğü tarafından 22.01.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Aslanapa-Kureyşler Barajı Gölü Altında Kalacak Kültür Varlıklarının Korunması, Belgelenmesi ve Kültürel Varlıkların Taşınması 2 Kısım” ihalesine ilişkin olarak Ant-Pa Endüstriyel Yemekçilik Temizlik Gıda Otomotiv İnşaat Bilgisayar ve Danışmanlık Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.nin 15.01.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.01.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.01.2015 tarih ve 8495 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.01.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/357 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale dokümanında engelli işçi çalıştırılıp çalıştırılmayacağına dair herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı, birim fiyat teklif cetvelinde engelli işçi için ayrı satır açılmadığı ancak 4857 sayılı Kanun gereğince engelli işçi çalıştırmanın zorunluluk olduğu, idarenin bu şekilde tesis ettiği işlemlerin Kanuna aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İncelemeye konu ihalenin DSİ 3. Bölge Müdürlüğünün baraj gölü altında kalacak kültür varlıklarının korunması, belgelenmesi ve taşınması işi olduğu, işin 1 adet teknik personel sorumlusu, 24 adet teknik personel, 2 adet danışman ve 150 adet vasıfsız işçi olmak üzere toplam 177 kişinin çalıştırılacağı personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olduğu, anılan personelin Teknik Şartname’de izah edilen görev ve sorumlulukları yerine getireceği anlaşılmaktadır.

İhale işlem dosyası kapsamında yapılan incelemede, idarece ihale konusu alımın 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19’uncu maddesi hükmü uyarınca açık ihale usulü ile bir hizmet alımı olarak ihaleye çıkarıldığı ve ihale dokümanının da kamu ihale mevzuatı kapsamında yer alan standart şartname ve formlara göre hazırlandığı, ihale sürecindeki işlemlerin kamu ihale mevzuatı çerçevesinde tesis edildiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanun’un “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin (i) bendinde, 21.7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki taşınır ve taşınmaz kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon ve konservasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımlarının, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi olmadığı; aynı Kanun’un geçici 4’üncü maddesinde ise, Kanunun 3’üncü maddesinin (i) bendine ilişkin esas ve usullerin çıkarılacak bir yönetmelikle belirleneceği hükmüne yer verilmiştir.

Anılan mevzuat hükümleri uyarınca 25.07.2013 tarih ve 28718 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği yürürlüğe konulmuştur.

İncelemeye konu ihalenin Kanunun 3’üncü maddesinin (i) bendi çerçevesinde istisna kapsamında bulunup bulunmadığı hususunda 16.02.2015 tarihli yazımızla idareden ihaleye hazırlık aşamasında ihale konusu işin 4734 sayılı Kanun kapsamında veya istisna hükümleri doğrultusunda ilgili mevzuat kapsamında bulunup bulunmadığıyla ilgili bir değerlendirme yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise buna ilişkin açıklama, gerekçe ve dayanak oluşturan bilgi ve belgeler talep edilmiştir.

İdarenin 18.02.2015 tarih ve 102868 sayılı açıklama yazısı ile ekinde yer alan kurumlar arası yazışmalar, Kütahya İl Kültür ve Turizm Müdürlüğünce düzenlenen rapor, ihtiyaç listeleri ve 26.11.2013 tarihli Protokol incelendiğinde, ihale konusu hizmete ilişkin ihtiyacın nitelik ve kapsamının Kütahya Müze Müdürlüğü tarafından hazırlanan rapora göre belirlendiği, işin Aslanapa ilçesi, Kureyşler köyü sınırlarında yer alan ve inşası devam eden Kureyşler Barajı nedeniyle, baraj sahasından etkilenen Höyüktepe ve Attepe Yerleşimi’nde, DSİ. Eskişehir 3. Bölge Müdürlüğü tarafından desteklenen ve İl Kültür ve Turizm Müdürlüğünce gerçekleştirilen kurtarma kazısı çalışmalarının devamı niteliğinde olduğu, Höyüktepe, Attepe Yerleşimi ve Dereköy Nekropolü olmak üzere, üç farklı alanda gerçekleştirilen kurtarma kazısı çalışmalarında ortaya çıkarılan mimari kalıntı ve küçük buluntular nedeniyle, kazı çalışmalarına 2015 yılında da devam edilmesinin bu ihale yoluyla öngörüldüğü anlaşılmaktadır. İdareler arasında yapılan protokol uyarınca çalışmalardaki yetki ve yönetimin (çalışma yönteminin belirlenmesi, çalıştırılacak personelin seçimi gibi) Müze Müdürlüğüne, çalışmalara ait tüm giderler ile araç-gereç temininin ise DSİ Bölge Müdürlüğüne bırakıldığı görülmektedir.

İdareden temin edilen belgeler ve ihale dokümanı üzerinde yapılan incelemeden, ihaleye konu işin kültür varlıklarının muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına yönelik alımlar kapsamında bir hizmet alımını konu edindiği, diğer bir ifadeyle arkeolojik kalıntıların kurtarılması, muhafazası ve naklini amaçladığı dolayısıyla hizmetin 4734 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin (i) bendi kapsamında ilgili mevzuatına göre ihaleye çıkarılması ve gerçekleştirilmesi gerekirken

idarece izah edilen gerekçeler ile Kanun kapsamında değerlendirilerek açık ihale usulü ile ihaleye çıkarıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’da idarelere istisna kapsamındaki ihaleleri yukarıda aktarılan istisnai usule veya Kanun’a göre yapma konusunda herhangi bir takdir hakkı tanınmamıştır. İdarelerce istisna kapsamındaki bir ihalenin, öngörülen istisnai usule göre gerçekleştirilmesi yasal bir zorunluluktur. Kanun kapsamındaki bir ihale idare kararı ile Kanun’dan istisna tutulamayacağı gibi, istisna olarak tanımlanmış bir ihalenin de idare kararı ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilmesine olanak bulunmamaktadır.

Kamu İhale Kurumunun görevleri 4734 sayılı Kanunun 53’üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin itirazen şikâyet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır. İncelemeye konu ihalenin anılan Kanun kapsamında olmadığı anlaşıldığından ve kapsamda yer almayan bu ihalede idarenin kararına karşın yetkili idare mahkemesine başvurulması gerektiğinden 4734 sayılı Kanuna tabi olmayan ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince; başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Başvurunun reddine, oybirliği ile karar verildi.

 

 

SORU: Herhangi bir mal veya hizmet alımı ile yapılan yapım işinin 4734 sayılı Kamu ihale Kanununun 3’üncü maddesinin (c) bendi kapsamında değerlendirilebilmesi için yeterli şartlar nelerdir? 

 

KAMU İHALE KURULU KARARI

 

Toplantı No: 2008/048 Gündem No : 24 Karar Tarihi : 05.08.2008 Karar No : 2008/UY.Z-3245

 

Şikayetçi :

Davut DOĞRUCU, 89.Sokak 13/d Yıldızevler/ ANKARA

İhaleyi yapan idare:

Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı,BURSA

Başvuru tarih ve sayısı:

14.07.2008 / 19575

Başvuruya konu ihale:

“Bursa Hafif Raylı Sistem Projesi II.Aşama Yapım ve Elektromekanik İşleri ” ve “Bursaray Hafif Raylı Sistem Projesi Araç Alımı” İhaleleri

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

22.07.2008 tarih ve 06.04.90.0227/2008-25 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Bursa Büyükşehir Belediyesi tarafından 12.11.2007 ve 30.04.2008 tarihlerinde yapılan “Bursa Hafif Raylı Sistem Projesi II.Aşama Yapım ve Elektromekanik İşleri” ve “Bursaray Hafif Raylı Sistem Projesi Araç Alımı” ihalelerine ilişkin olarak Davut DOĞRUCU’nun 14.07.2008 tarih ve 19575 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

1) Şikayete konu ihalelerin 4734 sayılı Kanun’a göre yapılmadığı tespit edildiğinden başvurunun uygun bulunmadığına,

2) Gerekli inceleme ve değerlendirme, eğer gerekiyorsa soruşturmanın başlatılmak üzere başvuru dilekçesi ve eklerinin bir örneğinin idarenin bağlı bulunduğu İçişleri Bakanlığına gönderilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; ihale ön yeterlik ilanında şikayete konu iş için Avrupa Yatırım Bankası’ndan kredi temin edildiği, kredinin Hazine Garantörlüğünde imzalanacağı ilan edilmişse de, Hazinenin hiçbir garantisinin olmadığı ve ortada kredinin bulunmadığı, idarenin henüz var olmayan bir anlaşma üzerinden tabi olduğu 4734 sayılı Kanunun dışına çıkarak FIDIC kurallarına göre ihalenin yapıldığı, bu durumun katılımcıları yanılttığı, rekabetin azaltıldığı iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İstisnalar” başlıklı 3 üncü maddesinin (c) bendinde; “Uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilen mal veya hizmet alımları ile yapım işleri; uluslararası sermaye piyasalarından yapılacak borçlanmalara ilişkin her türlü danışmanlık ve kredi derecelendirme hizmetleri; Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasının banknot ve kıymetli evrak üretim ve basımı ile ilgili mal veya hizmet alımları, (Ek: 5148/ 2 md.) özelleştirme uygulamaları için 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanun çerçevesinde yapılacak her türlü danışmanlık hizmet alımları; hava taşımacılığı yapan teşebbüs, işletme ve şirketlerin ticari faaliyetlerine ilişkin mal ve hizmet alımları,

…. Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.” hükmü yer almaktadır.

15.07.2008 tarih ve 1341-11919 sayılı yazıyla idareden Bursaray Hafif Raylı Sistem Projesi II. Aşama (Üniversite Hattı) Yapım ve Elektromekanik İşleri İhalesi” ve “Bursaray Hafif Raylı Sistem Projesi Araç Alımı İhalesi”ne ilişkin bilgi ve belgeler istenilmiştir.

İdarenin 28.07.2008 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan yazısında;“Tanımlanmaya çalışılan İşler, Avrupa Yatırım Bankası tarafından finanse edilen Bursa Hafif Raylı Ulaşım Sistemi II Projesinin bileşenleri olan "BursaRay Hafif Raylı Sistem projesi II. Aşama (Üniversite Hattı) Yapım ve Elektro Mekanik İşleri İhalesi" ile "BursaRay Hafif raylı sistem Projesi Araç Alımı İhalesi" dir. 15 Ocak 2008 tarihli Mükerrer Resmi Gazetede yayınlanan 2008 Yatırım Programına da alındığı şekliyle Projemiz için finansman ihtiyacı duyulmuş ve yapılan incelemeler ile değerlendirmeler neticesinde; 28.03.2002 tarihli ve 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 8´inci ve 14´üncü Maddeleri uyarınca çıkarılan 12 Nisan 2002 tarih ve 24724 sayılı Resmi Gazetede yayınlan Hazine Garantileri Verilmesi, İzlenmesi, Bütçelendirilmesi ve Raporlanmasına İlişkin Esas ve Usullere Dair Yönetmeliği çerçevesinde Avrupa Yatırım Bankasından kredi temin edilerek söz konusu Proje finansmanının karşılanması uygun görülmüştür. Kredi temini ile Proje finansmanının sağlanmasına ilişkin mevzuat uyarınca, 08/05/2008 tarihinde Bursa Hafif Raylı Ulaşım Sistemi II Projesi için Avrupa Yatırım Bankası ile Belediyemiz arasında bir Finans Sözleşmesi imzalanmış ve bu Sözleşme 08/05/2008 tarihli Hazine Müsteşarlığımız ile imzaladığımız bir Garanti Protokolü (DFN:39188) ile uygun bulunarak Hazine Garantisine alınmıştır. Avrupa Yatırım Bankası (AYB) ile yapılan bahse konu Finans Sözleşmesinin Madde 6.04´üne göre Borçlu sıfatıyla Kurumumuz söz konusu Proje ile ilgili ekipmanları satın alma, hizmet sağlama ve diğer işlerin yapım talimatını vermede, Bankanın (AYB) bu Sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte olan İhale Yönetmeliğinde (2004 basımlı) açıklanan ilkeler doğrultusunda ve Bankayı tatmin edecek düzeyde bir uluslararası ihale yapma ya da kabul edilebilir başka bir tedarik yoluna gitme yükümlülüğünü üstlenmektedir. Yukarıda anılan mevzuata göre uluslararası kuruluşlar ve yabancı hükümetlerden sağlanan finansman imkanları kapsamında ilgili anlaşmaların hükümlerinin geçerli olması esastır. Bu ihale Yönetmeliği, Türkiye Cumhuriyetinin de taraf olduğu Avrupa Birliği mevzuatının amir hükümleri gözetilerek hazırlanmıştır. Bu Yönetmelik kapsamında uluslararası ihalelerde uygulanması gereken ve uygulanabilecek tüm prosedürler, usul ve esaslar tanımlanmış ve tariflenmiştir. Yine aynı Yönetmeliğin Madde 3.6.4´de söz konusu ihale uygulamaların da benimsenmesi gereken uluslararası Standard İhale Dokümanları ve bunları hazırlanması için kılavuzların tanımı ve tarifi yapılmaktadır. Söz konusu ihale uygulamalarının tüm süreçlerinin Banka ile birlikte yürütülmesi, Banka izin ve onayına tabi olması zorunludur.” hususlarına yer verildiği yazı ekinde AYB ile yapılan Finans sözleşmesi ve eklerinin, Hazine Müsteşarlığı ile AYB arasında yapılmış Garanti Antlaşması ve eklerinin, Bursaray Hafif Raylı Sistem Projesi II. Aşama (Üniversite Hattı) Yapım ve Elektro Mekanik İşleri Sözleşmesi ve eklerinin birer takım İngilizce ve Türkçe kopyalarına yer verildiği tespit edilmiştir.

Söz konusu ihalelerin ön yeterlilik ilanlarında;“İhale, Avrupa Yatırım Bankasının Tedarik Kılavuzundaki hükümler çerçevesinde Dünya Bankası’nın Yapım İşleri için Standart İhale Dokümanlarına uygun olarak yapılacak olup, sözleşme gümüş kitap olarak bilinen FIDIC “Mühendislik-Satınalma- Yapım Anahtar Teslimi Projeler için Sözleşme”koşullarında olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Türkiye Cumhuriyeti ve AYB arasında 08.05.2008 tarihinde imzalanmış olan “Garanti ve Teminat Taahhüdü” incelendiğinde, sözleşmenin garantör olarak belirtilen Türkiye Cumhuriyeti adına Hazine Müsteşarlığını temsil etmekte olan Genel Müdür Memduh Aslan AKÇAY ve Avrupa Yatırım Bankası adına Müdür Muavini M. Tonci OTTIERI ile Bölüm Başkan Yardımcısı H. LUCIUS tarafından imzalandığı anlaşılmıştır.

AYB ve Bursa Büyükşehir Belediyesi arasında 08.05.2008 tarihinde imzalanan “ Finans Sözleşmesi” incelendiğinde, sözleşmenin birinci sayfasında sözleşme ile ilgili bazı hususlara açıklıklar getirildiği, bu açıklamaların 4 üncü maddesinde, “Banka (AYB) projenin toplam maliyetinin 232.500.000 EURO tutarında olacağını öngörmektedir ve Borçluda (Bursa Büyükşehir Belediyesi) projeyi aşağıda gösterilen şekilde finanse etmeyi planladığını belirtmiştir.

Fonların Kaynakları EURO (Milyon yaklaşık)

Borçlunun kendi öz kaynaklarından 132,5

Banka kredisi ile 100

Toplam 232,5

Ayrıca aynı sözleşmenin “İhale Süreci” başlıklı 6.04 üncü maddesinde; “Borçlu (Bursa Büyükşehir Belediyesi) proje ile ilgili ekipmanları satın alma, hizmet sağlama ve diğer işlerin yapım talimatını vermede, Bankanın (Avrupa Yatırım Bankası) bu sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte olan İhale Yönetmeliğinin 2004 basımında açıklanan ilkeler doğrultusunda ve Bankayı tatmin edecek düzeyde bir uluslararası ihale yapma ya da kabul edilebilir başka bir tedarik yoluna gitme yükümlülüğünü üstlenmektedir.” düzenlemesi yer almakta olup anılan düzenlemelerinde şikayete konu ihalelerin 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılmadığı tespit edilmiştir.

2003/DK-D100 sayılı Kurul kararı ile;“Herhangi bir mal veya hizmet alımı ile yapılan yapım işinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesinin (c) bendi kapsamında değerlendirilebilmesi için, uluslararası bir anlaşma gereğince sağlanan dış finansmanla yapılması ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağının belirtilmiş olmasının yeterli sayılacağına, bundan sonraki başvurulara bu yönde görüş bildirilmesine” karar verilmiştir.

İdare tarafından Kuruma gönderilen belgelerin incelenmesi sonucunda, şikayete konu ihalelerden “Bursa Hafif Raylı Sistem Projesi II.Aşama Yapım ve Elektromekanik İşleri İhalesi” ön yeterlilik ilanının 10.10.2007 tarihinde Resmi Gazetede yayımlandığı, ön yeterliğin 12.11.2007 tarihinde yapıldığı, “Bursaray Hafif Raylı Sistem Projesi Araç Alımı İhalesi” ilanının 20.02.2008 tarihinde Resmi Gazetede yayımlandığı ve söz konusu tarihlerin Bursa Büyükşehir Belediyesi ile Avrupa Yatırım Bankası arasında imzalanan 08.05.2008 tarihli sözleşmeden önce olduğu anlaşılmıştır.

Anılan Kurul kararında, herhangi bir mal veya hizmet alımı ile yapılan yapım işinin Kanunun “İstisnalar” başlıklı 3 üncü maddesinin (c) bendi kapsamında değerlendirilebilmesi için, uluslararası bir anlaşma ile sağlanan dış finansmanla yapılması ve farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağının belirtilmiş olmasının yeterli olacağı belirtilmiş olup,

idare tarafından gönderilen belgelerin incelenmesi sonucunda, Hazine Müsteşarlığının garantörlüğünde Avrupa Yatırım Bankası ile yapılmış olan “Finans sözleşmesi” ile yapılacak olan işin finanse edileceği ve anılan sözleşmede başvuru konusu ihalelerin Bankanın (Avrupa Yatırım Bankası) sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte olan İhale Yönetmeliğinin 2004 basımında açıklanan ilkeler doğrultusunda yapılacağının belirtildiği ancak ilan ve ihale tarihlerinin imzalanmış olan Finans Sözleşmesinden önce olduğu anlaşılmıştır.

Ancak, Kamu İhale Kurumunun görevleri 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin itirazen şikayet başvuruları ile Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğu iddialarını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır. İncelemeye konu ihalenin 4734 sayılı Kanuna göre yapılmadığı tespit edildiğinden Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, şikayete konu ihalelerin “Finans Sözleşmesi” imzalanmadan yapılması, Avrupa Yatırım Bankası’nın vereceği kredinin sözleşmesinin imza altına alınmadan ihaleye çıkılması durumu, söz konusu kredi ile ihalelerin finanse edileceğinin ilanlarda belirtilmesi ve imzalanmış olan finans sözleşmesine ilişkin ihale tarihlerinden önce ön protokol yapılıp yapılmadığı hususlarında inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere konunun idarenin bağlı olduğu İçişleri Bakanlığına bildirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle;

1) Şikayete konu ihalelerin 4734 sayılı Kanun’a göre yapılmadığı tespit edildiğinden başvurunun uygun bulunmadığına,

2)Ön protokol yapılıp yapılmadığı hususunda değerlendirme ve gereği yapılmak üzere İçişleri Bakanlığına bildirilmesine, oybirliği ile karar verildi.