4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU

4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU

 

 

AÇIKLAMA:

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile 22.01.2002 tarihinde yayımlanmış ve 01.01.2003 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 4734 sayılı Kanun’un genel gerekçesi olarak; kendisinden önce yürürlükte olan “2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun, günümüzün değişen ve gelişen ihtiyaçlarına cevap veremediği, uygulamada ortaya çıkan aksaklıkları gidermede yetersiz kaldığı, bütün kamu kurumlarını kapsamadığı, Avrupa Birliği ve uluslararası ihale uygulamalarına paralellik göstermediği görüldüğünden, kamu ihaleleri ile ilgili geniş kapsamlı yeni bir kanun hazırlanmasına ihtiyaç duyulduğu” ifade edilmiştir. 4734 sayılı Kanun’un hedefi bu eksiklikleri düzeltmekti. 2886 sayılı Kanun devletin hem harcama gerektiren hem de gelir getiren faaliyetlerinin ihalelerini düzenlemektedir. 4734 sayılı Kanun 2886 sayılı Kanun’un kamu alımlarını (harcama ihalelerini) düzenleyen hükümlerinin yerini aldı. Buna paralel olarak harcama ihalelerine yönelik alım sözleşmelerinin yönetimi ve icrasını düzenlemek amacıyla da 4735 sayılı Kanun hazırlanarak aynı dönemde yürürlüğe girmiştir.

 

Özetle harcama ihale süreçleri şu evrelerden oluşmaktadır:

 

1.     İhtiyacın Ortaya Çıkması

2.     İhale Dokümanının Hazırlanması

3.     Yaklaşık Maliyetin Tespiti ve Onay Belgesinin Hazırlanması

4.     İlan ve Duyuru İşlemleri

5.     İhalenin Gerçekleştirilmesi

6.     Sözleşme Süreci

7.     Kabul İşlemleri ve Ödemeler

 

 

KAMU İHALE KANUNU

 

BİRİNCİ KISIM

Genel Hükümler

 

BİRİNCİ BÖLÜM

Uygulama İlkeleri

 

Amaç

Madde 1- Bu Kanunun amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir.

 

(4734/1) Gerekçe madde 1. – Kanunun hazırlanma amacı belirtilmiştir. Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Tasarının; 1 inci maddesi; tasarının genel gerekçesinde belirtilen “kamu kurum ve kuruluşlarının kullanımlarında bulunan kaynaklar­dan yapacakları ihalelerde tek bir yasal düzenlemeye tâbi olacaklarını” vurgu­lamak amacıyla değiştirilmek suretiyle, kabul edilmiştir.” şeklindedir.

 

Kapsam

Madde 2- Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:

 

a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri[i][1] ile özel bütçeli idareler[2], il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler.

b) Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri.

c)  Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı Kararnameleriyle kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (meslekî kuruluşlar ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar.

d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler.

Bu bent gereğince Belediyelerin yarısından fazla hissesine sahip oldukları şirketler de bu kapsamda Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre harcama ihalelerini yapmak zorundadır.

e) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ile bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketlerin yapım ihaleleri.

Ancak, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve bu Fonun hisselerine kısmen ya da tamamen sahip olduğu bankalar, 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ve bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketler ((e) bendinde belirtilen yapım ihaleleri hariç) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa tabi gayrimenkul yatırım ortaklıkları ile enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler bu Kanun kapsamı dışındadır.

 

(4734/2) Gerekçe madde 2. – Kamu kurum ve kuruluşlarının ihale işlemle­rinde ayrı mevzuata tâbi olması, kamuda farklı usul ve esasların uygulanmasına neden olmaktadır. Aynı idare tarafından çeşitli kaynaklardan finanse edilen işle­rin ihalelerinde de ayrı mevzuatın bulunması uygulamada karmaşayı artırmak­tadır. Bu nedenle, idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan yapacak­ları harcamalara ilişkin mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulama birliğini sağlamak amacıyla genel bütçeye dahil daireler, katma büt­çeli idareler, özel idare ve belediyelerin yanı sıra; - Bu idarelere bağlı döner sermayeli kuruluşlar, birlikler, tüzel kişiler, -Enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren­ler dahil, kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan bütün kamu iktisadi teşebbüsleri, -Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuş ve kendileri­ne kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (mesleki kuruluşlar hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar, -Yukarıda belirtilen daire, idare, kuruluş ve teşebbüslerin sermayesinin ya­rısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler, Kanun kapsamına alınmıştır. Ancak, 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar bu Kanun kapsamı dışın­da tutulmuştur.

SORU: Kamu İhalesine tabi kurumların belirlenmesindeki kriter nedir? Kamu Kurumu olma zorunluluğu var mıdır?

 

Kanunun birinci maddesinde (amaç) belirtildiği şekilde;

a.     Kamu hukukuna tâbi olan veya

b.     Kamunun denetimi altında bulunan veyahut

c.     Kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının

Yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir. Hükmü gereği kamu kurumu unsurlarından olan bu üç nitelikten birini taşıyan kurumlar 4734 sayılı Kanuna tabidir.

 

Bunun yanında kanunun ikinci maddesinde ise bu üç nitelikten herhangi birini taşımayan ancak 4734 sayılı kanuna tabi olacak kurumlara değinilmiştir. Dolayısıyla özetle kamu kurumları birinci madde kapsamında 4734 sayılı kanuna tabidir ayrıca kamu kurumu olmadığı halde ikinci madde kapsamındaki kurumların da 4734 sayılı kanuna tabi olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır.

SORU: Kamu Kurumları bünyesindeki sosyal tesisler, eğitim tesisleri, spor ve sosyal tesisleri 4734 sayılı kanuna tabi midir?

 

İdarelerin bünyesindeki bu sosyal tesislerin ayrı bir tüzel kişiliği, yönetimi ve bütçesi yok ise direkt idare bütçesine bağlı olmaları halinde 4734 sayılı kanuna tabi şekilde harcamalarını gerçekleştirmek zorundadırlar.

 

İSTİSNALAR

 

 

4734 sayılı kanun yürürlüğe girmeden önce 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun 71’inci maddesi hükmü gereği kamu kuruluşları ihtiyaçlarını bir başka kamu kuruluşundan yapacaklarsa Devlet İhale Kanunu’na tabi değillerdi. Ve bu istisnaya tabi olarak kurumlar sınırlı olarak sayılmamış madde hükmü içeriğine uygun olarak tüm kamu kurumlarının bir protokol ile ihtiyaçlarını başka bir kamu kurumundan karşılaması mümkün oluyordu. Günümüzde ise 4734 sayılı kanun ile temel kuralın; ihtiyaçların temininde kamu kurumlara öncelik ve istisna tanınmaması şeklindedir. Bir ihtiyacın karşılanmasında temel yöntem “ihale yoluyla” temin etmek olmuştur. Bu şekilde temel kural belirlendikten sonra bunun istisnası olan kuruluş ve alımlar sınırlı olarak 3’üncü madde içeriğinde düzenlenmiştir.

 

İstisnalar:

Madde 3-

a) Kanun kapsamına giren kuruluşlarca, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere doğrudan üreticilerden veya ortaklarından yapılan tarım veya hayvancılıkla ilgili ürün alımları ile 6831 sayılı Orman Kanunu gereğince orman köyleri kalkındırma kooperatiflerinden ve köylülerden yapılacak hizmet alımları,

            b) Savunma, güvenlik veya istihbarat alanları ile ilişkili olduğuna veya gizlilik içinde yürütülmesi gerektiğine Cumhurbaşkanı veya ilgili bakanlık tarafından karar verilen veya mevzuatı uyarınca sözleşmenin yürütülmesi sırasında özel güvenlik tedbirleri alınması gereken veya devlet güvenliğine ilişkin temel menfaatlerin korunmasını gerektiren hallerle ilgili olan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri,

            c) Uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilen mal veya hizmet alımları ile yapım işleri; uluslararası sermaye piyasalarından yapılacak borçlanmalara ilişkin her türlü danışmanlık ve kredi derecelendirme hizmetleriTürkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının teknolojiye, güvenliğe, banknot ve kıymetli evrak üretimi ve basımına ilişkin mal ve hizmet alımları, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının dış kaynak temini ve danışmanlık hizmeti alımları; özelleştirme uygulamaları için 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanun çerçevesinde yapılacak her türlü danışmanlık hizmet alımları; hava taşımacılığı yapan teşebbüs, işletme ve şirketlerin ticari faaliyetlerine ilişkin mal ve hizmet alımları,

            d) İdarelerin yabancı ülkelerdeki kuruluşlarının mal veya hizmet alımları ile yapım işleri; yurt dışında bulunan nakil vasıtalarının o yerden sağlanması zorunlu mal veya hizmet alımları,

e) Bu Kanun kapsamına giren kuruluşların; Adalet Bakanlığına bağlı ceza infaz kurumları, tutukevleri iş yurtları kurumları, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumuna bağlı huzurevleri ve yetiştirme yurtları, Millî Eğitim Bakanlığına bağlı üretim yapan okullar ve merkezler, Tarım  ve  Köy işleri  Bakanlığına  bağlı  enstitü ve üretme istasyonları ile Başbakanlık Basımevi İşletmesi tarafından bizzat üretilen mal ve hizmetler için anılan kuruluşlardan, Devlet Malzeme Ofisi Ana Statüsünde yer alan mal ve hizmetler için Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğünden, yük, yolcu veya liman hizmetleri için Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğünden, akaryakıt ve taşıt için Tasfiye İşleri Döner Sermaye İşletmeleri Genel Müdürlüğünden yapacakları alımlar ile araştırma-geliştirme faaliyetleri kapsamında Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumundan yapacakları mal, hizmet ve danışmanlık hizmet alımları, et ve et ürünleri için Et ve Balık Kurumu Genel Müdürlüğünden, ray üstünde çeken ve çekilen araçlarda kullanılan mono blok tekerlek ve tekerlek takımları için Makine ve Kimya Endüstrisi Kurumu Genel Müdürlüğünden yapacakları alımlar,

f)Ulusal araştırma-geliştirme kurumlarının yürüttüğü ve desteklediği araştırma-geliştirme projeleri için gerekli olan mal ve hizmet alımları ile finansmanının tamamı Kanun kapsamındaki bir idare tarafından karşılanarak elde edilen sonuçların bu idare tarafından sadece kendi faaliyetlerinin yürütülmesinde faydalanıldığı haller hariç, her türlü araştırma ve geliştirme hizmeti alımları,

g) 2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar Türk Lirasını (Altmışaltımilyonikiyüzyirmidörtbindörtyüzdoksansekiz Türk Lirası)  66.224.498,00 TL’yi (01.02.2023 – 31.01.2024 dönemi) aşmayan mal veya hizmet alımları,

h) Bu Kanun kapsamındaki idarelerin kendi özel mevzuatı uyarınca hak sahiplerine sağlayacakları teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımları ile tedavisi kurumlarınca üstlenilen kişilerin ayakta tedavisi sırasında reçeteye bağlanan ilaç ve tıbbî malzemelerin kişilerce alımları, sağlık hizmeti sunan bu Kanun kapsamındaki idarelerin teşhis ve tedaviye yönelik olarak birbirlerinden yapacakları mal ve hizmet alımları,

i) 21.7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki taşınır ve taşınmaz kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon ve konservasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımları,

 

j) Deniz Çevresinin Petrol ve Diğer Zararlı Maddelerle Kirlenmesinde Acil Durumlarda Müdahale ve Zararların Tazmini Esaslarına Dair Kanun hükümleri kapsamında, acil müdahale plânlarının hazırlanması ve bir olay meydana geldikten sonra kirliliğe müdahale ve acil müdahale plânlarının icrası için acil olarak ihtiyaç duyulabilecek hizmet alımı ile araç, gereç ve malzeme alımı,

 

k) Vakıf kültür varlıklarının onarımları ve restorasyonları ile çevre düzenlemesine ilişkin mal veya hizmet alımları,

 

l) Tanıkların korunmasına ilişkin mevzuat hükümlerine göre alınacak koruma tedbirlerinin uygulanması için gerekli olan mal ve hizmet alımları,

 

m) Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. (BOTAŞ) tarafından ithalat yoluyla yapılacak spot sıvılaştırılmış doğal gaz (LNG) alımları,

 

n) Erbaş ve erler ile askerî malzemelerin hava yoluyla taşıtılması için Türk Hava Yolları Anonim Ortaklığından yapılacak hizmet alımları, (Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu Genel Müdürlüğünün her türlü program, haber, yapım ve yayınlarla ilgili olarak Anadolu Ajansı Türk Anonim Şirketinden yapacağı mal ve hizmet alımları ile) uluslararası mükellefiyetlerden doğan veya ulusal amaçlı; savunma, güvenlik, insani yardım gibi durumlarda ortaya çıkabilecek acil ihtiyaçların, süratli ve etkin bir biçimde temini amacıyla, önceden güvenceler alınmasına olanak sağlayan anlaşmalar veya sözleşmeler yapmak suretiyle mal ve hizmet alımları,

 

            o) Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının bağlı, ilgili veya ilişkili kurum veya kuruluşlarının, faaliyetleri ile ilgili olarak birbirlerinden veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarından karşılanan enerji, yakıt, mal, hizmet, danışmanlık alımları ve büyük onarım işleri, TETAŞ* tarafından tedarik amaçlı yapılacak elektrik enerjisi alımları,

         p) mülga: 9/7/2018-KHK-703/10 md.)

         r) Fakir ailelere kömür yardımı yapılmasına Cumhurbaşkanı kararları kapsamında; işleticisi kim olursa olsun, Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğünün kendisine veya bağlı ortaklık veya iştiraklerine ait olan kömür sahalarından yapacağı mal ve hizmet alımları,

  s)Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü ile Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketinin, Türkiye Demiryolu Makinaları Sanayii Anonim Şirketi, Türkiye Lokomotif ve Motor Sanayii Anonim Şirketi ve Türkiye Vagon Sanayii Anonim Şirketinden yapacağı mal veya hizmet alımları,

  t) Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığının kurduğu veya iştirak ettiği şirketten (ÖSYM’nin yapacağı mal ve hizmet alımlarında Yükseköğretim Kurulunun uygun görüşü alınmak kaydıyla) sınav faaliyetlerinin yürütülmesine yönelik olarak yapılacak mal ve hizmet alımları,

u)Yenilik, yerlileşme ve teknoloji transferini sağlamaya yönelik sanayi iş birliği uygulamalarını içeren mal ve hizmet alımları ile yapım işleri,

            v) Nükleer Düzenleme Kurumunun, düzenleme ve denetlemeye ilişkin mal, hizmet ve danışmanlık hizmet alımları, nükleer santral projeleri kapsamında saha ve fizibilite çalışmaları ile ilgili etüt, hizmet ve danışmanlık hizmeti alımları, Türkiye Atom Enerjisi Kurumunun her türlü mal ve hizmet alımları ile Hesaplar Yönetim Kurulunun radyoaktif atık yönetimi özel hesabı ve işletmeden çıkarma özel hesabı ile ilgili danışmanlık hizmet alımları,

           

y) Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle Cumhurbaşkanına bağlı olarak kurulan ofisler ve başkanlıkların; Türkiye'nin tanıtımı, ülkedeki yatırımların yahut finans kaynaklarının artırılması veya dijital dönüşüm ve teknolojik gelişimin sağlanması amacıyla yapacakları mal ve hizmet alımları,

 

Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.

(4734/3) Gerekçe madde 3. – Kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere doğrudan üreticilerden veya or­taklarından yapılan tarım ve hayvancılıkla ilgili ürün alımları, bu alımların do­ğası gereği Kanun hükümlerinden istisna tutulmuştur. Diğer taraftan, dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmasın­da farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilen işler ile dünya uygu­lamaları dikkate alınarak savunma, güvenlik ve istihbaratla ilgili ihaleler, taşın­maz mal alımı ile kiralanması ile yönelik istisnalar düzenlenmiştir.

 

SORU: 4734 sayılı kanunun üçüncü maddesi içeriğindeki “İSTİSNA” hükümlerine tabi kurum veya kuruluşlar veya şirketler İstisna usulü alım yerine 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre ihale yapmayı tercih edebilirler mi?

İdarelerin veya ihtiyaçlarının “İSTİSNA” hükümlerine tabi olmaları, ihtiyaçlarını mutlak olarak istisna hükümlerine uygun tedarik etmeleri sonucu vermez. İdareler istisna yöntemi yerine 4734 sayılı kanun hükümlerine uygun ihale usulleri ile ihtiyaçlarını temin etmekte serbesttirler.

 

SAYIŞTAY KARARI (istisna hükümleri)

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3-a maddesi kapsamında çiftçilik yapan bir şirketten alım yapılabilir mi? (Sayıştay Kararı) 

 

Sayıştay Kararı Temyiz Kurulu Kararı Yılı 2005 Dairesi 1 Dosya No 30444 Tutanak No 31437

Tutanak Tarihi 11.5.2010

Duruşma talebinde bulunan A. Arslan, O. Develioğlu, H. Tekiroğlu, M. Alıcı, M. Uyan ile H. Doğan, N Er, V. Sarıkaya, S.B. Kaçar, Ş. Şabudak, E. Özyurt, T. Tüzer'in Vekili Av. M. Tuğrul Seçkin'in sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü.

1- 825 nolu İlamın 1.maddesinde, Bahçelievler Belediyesinin müfettiş

Kadrolarında görev yapan personele özel hizmet tazminatlarının fazla ödenmesi

Nedeniyle 1.354,59 YTL'nin tazminine, karar verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde, 1 sıra no.lu tazmin ile ilgili olarak, belediye müfettiş personeline ödenen özel hizmet tazminatı oranlarının farklı hesaplanmasından kaynaklanan 6.725,85 YTL meblağın tamamının ilgili personelden geri tahsil edildiği halde, 1. Dairenin temyize konu ilamı ile tahakkuk memuru sıfatıyla Teftiş Kurulu Müdürü Nilgün ER hakkında eksik kesinti yaptığı gerekçesi ile 1.354.59 YTL tutarında kişi borcu çıkarıldığını, yazıları ekinde ilişik bulunan belgelerden görüleceği üzere yukarıda isimleri yazılı müfettiş personele ödenen 6.725,85 YTL nin meblağın tamamının geri tahsil edildiğini, bu nedenle 1.354,59 YTL'ye ilişkin tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini, talep etmiştir.

Dilekçinin dilekçesi ekindeki ödeme emri belgelerinin incelenmesi neticesinde, 1.354,59 YTL'ye ilişkin tazmin miktarının, 40,59 YTL'sinin hüküm tarihinden sonra tahsil edildiği anlaşıldığından, söz konusu bu tahsilatın ilamın infazı mahiyetinde olup Kurulumuzca Yapılacak İşlem Olmadığına, 1.314,00 YTL'sinin hüküm tarihinden önce tahsil edildiği anlaşıldığından, hüküm tarihinden önce yapılmış olan söz konusu tahsilat temyiz konusu olmayıp yargılamanın iadesiyle ilgili bulunduğundan, bu hususta kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına ve gereğinin ifasını teminen dosyanın kararı veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

2- 825 nolu İlamın 2.maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu

hükümlerine göre ihaleyle alınması gereken ağaç fidanlarının, özel bir firma olan

Beyaz Park Temizlik Çevre Düzenleme Fidancılık İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret

Ltd. Şti.'den, ihale yapılmaksızın doğrudan protokoller ile satın alınması sonucu

kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle, 530.818,00 YTL'nin tazminine,

karar verilmiştir.

Dilekçiler dilekçelerinde, ağaç fidanlarının 4734 sayılı kanunun 3/a maddesine göre satın alınamayacağı husundaki bilgi ve değerlendirmelerin hatalı olduğunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun İstisnalar başlıklı maddesinde, Kanun kapsamına giren kuruluşlarca, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere doğrudan üreticilerden veya ortaklarından yapılan tarım veya hayvancılıkla ilgili ürün alımları ile 6831 sayılı Orman Kanunu gereğince orman köyleri kalkındırma kooperatiflerinden ve köylülerden yapılacak hizmet alımlarının bu Kanuna tabi olmadığı şeklinde düzenlendiğini, 4734 sayılı Kanunun 3/A Md hükmünü öğelerine ayıracak olursak;

l.Kamu İhale Kanun'u kapsamına giren kuruluşlarca..." Bahçelievler Belediyesi'nin bu kanun kapsamına giren kuruluş olduğu,

2. Kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek,

iyileştirmek veya satmak üzere..." Bahçelievler Belediyesi-Park ve Bahçeler Müdürlüğü' nün kuruluş amacı ve mevzuatı gereğinin bu madde kapsamı ile örtüşmekte olduğu,

3. üreticilerden veya ortaklarından lafzının = Beyaz Park Ltd. Şti. ve ortağı Süleyman ÜSTÜN" hukuki-ticari kişilikleri ile örtüştüğünü,

4. "tarım veya hayvancılıkla ilgili ürün alımları" Lafzının = Dava konusu, fidan ve bitkilerin tarım ürünü olması gereği ile örtüştüğünü,

5. "Bu Kanuna tabi değildir, lafzının da = Yukarıdaki hukuki yelpazeye uygun olarak yapılan alımın 4734 SK hükümlerine tabi olmayacağını ifade ettiği hususunda da ihtilaf bulunmadığını, buradaki açık hükme rağmen temyiz konusu İlamda, ilgili kanunun 3/a maddesine binaen tarım ürünlerinin doğrudan üreticilerden veya ortaklıklarından ihalesiz olarak satın alınabilmesi için, alımı yapacak kuruluşla ilgili; dolayısıyla bu bent kapsamına, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği üreticilerden veya ortaklarından yapacakları; Et ve Balık Kurumunun canlı hayvan ,et ve balık alımları; Türkiye Süt Endüstrisi Kurumunun süt ve süt ürünleri alımları; Toprak Mahsulleri Ofisinin hububat alımları gibi alımların girdiği, şeklinde değerlendirme ve yorum yapıldığını, temyiz konusu ilamda (Denetçinin görüşü doğrultusunda alındığı anlaşılan ve) sürekli tekrarlanan hususlardan birisinin de, bu maddeye göre "ağaç fidanı alımı yapılamayacağı" hususuna açıklık getirilmesi gerektiğini, çünkü Sayıştay ilamının 17. sayfasının son paragrafı ile 18. sayfasının ilk paragrafında; "Yukarıda yer verilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3'ncü maddesinin (a) bendine göre; tarım ve hayvancılıkla ilgili ürünlerin doğrudan üreticilerden veya ortaklıklarından ihalesiz olarak satın alınabilmesi için, alımı yapacak kuruluşun, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği söz konusu ürünleri işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere kurulmuş olması veya bu ürünleri işleme, değerlendirme iyileştirme veya satma işlemlerini yapmakla yasal olarak görevlendirilmiş olması gerekmektedir. Dolayısıyla alımın yapıldığı Beyaz Park Ltd. Şti. bu kapsam dâhilinde değildir, şeklindeki bu ifadelerin yanlış bir anlama neticesinde ilamda yer aldığını, çünkü; paragrafın sonucunda; "Dolayısıyla alımın yapıldığı Beyaz Park Ltd.Sti. bu kapsam dahilinde değildir." cümlesinin kendilerini bu yargıya ulaştırdığını, çünkü burada alımı yapacak kuruluşla ilgili bazı şartların sıralandığını, Kanunun 3/a maddesinde sıralanan bu şartların satın alan kuruluşla ilgili şartlar olduğu, satıcı ile ilgili düzenlemeler olmadığı, sadece bu hususun bile temyize konu ilamın; kanuna ve hukuka açıkça aykırı; gerçeklerden uzak ön yargılı ve hiçbir inceleme ve araştırma yapılmadan yazıldığı anlaşılan denetçi raporu doğrultusunda düzenlendiğini göstermekte olduğunu, belediyenin 20.000 m2 fidanlığının olduğu ve tüm üretim, bakım ve depolama işlemleri için kullanılmakta olduğunu, ayrıca 360 m2 kapalı serada yılda 500.000-600.000 çiçek (yazlık-kışlık ), 10.000 civarında çeşitli ağaç fidanlarının (hatmi, gül taflan liqustrum, mazı, erguvan, vb.) tohum ve çelikte köklendirilip saksılanarak fidanlıkta büyümeleri için bakımlarının devam ettiğini, fidanlık ve sera fotoğraflarının dilekçeleri ekinde sunulduğunu, bu bağlamda; Belediyenin; kuruluş amacı veya mevzuatı gereği islemek, değerlendirmek, iyileştirmek üzere tarım ürünleri satın almasının yasal gerekçeleri arasında aşağıdaki hususların ayrıca açıklanmasına gerek duyulduğunu, 6964 sayılı Ziraat Odaları Kanununda çiftçiliğin, Ekim, dikim, bakım, üretme, yetiştirme, ve ıslah yoluyla yahut doğrudan doğruya tabiattan istifade etmek suretiyle bitki, orman, hayvan ve su ürünleri elde edilmesini bu ürünlerin işlenip değerlendirilmesini, muhafaza ve pazarlamasını ifade eder, şeklinde tanımlandığını, böylelikle üretimle beraber bakım, ıslah ve değerlendirme çalışmalarının da üretim faaliyeti olduğunun belirtildiğini, bu kapsamda, ilçe genelindeki 3.000.000 m2 yeşil alanda 50.000 adet ağacın budama, biçme, sulama, ilaçlama, çapalama, gübreleme, aşılama, form verme çalışmalarını yapan Belediye Park ve Bahçeler Müdürlüğünün de aynı zamanda üretici olduğunu, bu bağlamda; söz konusu ağaç fidanlarının 4734 sayılı kanunun 3/a maddesi kapsamında protokol ile satın alınmasının gerekçelerinin,

1-İlgili mevzuat hükümlerine göre; ağaçlandırma yapmanın belediyelere verilmiş görevler arasında olması,

2-Belediye teşkilatı içinde de bu görevi yürütmek üzere Park ve Bahçeler Müdürlüğünün kurulmuş olması,

3-Bu kapsamda; satın alınan ağaç fidanlarının yılın her ayında dikilebilmesini teminen; depolama, her türlü bakım, ıslah ve iyileştirme çalışmaları ile fidan dikme, gübreleme, sulama, budama, vb. her türlü bakım işleri Park ve Bahçeler müdürlüğünün asli görevleri arasında olması,

4- Ağaç fidanının tarımsal ürün olduğu konusunda da herhangi bir şüphe bulunmaması,

5-Alım yapılan Beyaz Park Ltd.Şti.'nin 'Çiftçi Belgesi'nin bulunması sebebiyle, yasal olarak üretici vasfını haiz olması sebepleriyle söz konusu ağaç fidanlarının 4734 sayılı kanunun 3/a maddesi kapsamında satın alındığını, kısaca: kanunun 3/a maddesinde alıcı için öngörülen şartların Bahçelievler Belediyesi'ne, satıcı şirketin "çiftçi belgesinin bulunması sebebiyle kanunen üretici vasfını haiz olup, satıcı olma şartlarını da taşıdığı için tıpatıp uymakta olduğunu, sonuç olarak; temyiz konusu kararda belirtilen ve belediyenin "4734 sayılı Kanunun 3/a maddesine göre doğrudan alım yapamayacağına dair hükmün hatalı olduğu, ayrıca; 4734 sayılı Kanunu'nun 3/a maddesine göre; söz konusu fidan alımı yapılırken doğrudan her hangi bir üreticiden alımı gerçekleştirmek yasal olarak mümkünken, belediye tarafından kamu yararı gözetilerek en düşük fiyata ulaşmak amacıyla farklı firmalardan fiyat teklifleri alındığı ve bu tekliflerden her fidan türünde en düşük fiyatlı olanların değerlendirilip tıpkı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 19 'uncu maddesinde olduğu gibi yaklaşık maliyet oluşturulduğu, bundan da anlaşılacağı üzere hiçbir üretici firma ile doğrudan alım uygulamasına gidilmediği, kamunun çıkarları öncelikli olarak düşünüldüğü ve en düşük teklif üzerinden alımın gerçekleştirildiğini, Temyiz konusu Daire İlamında bulunan ve esasa tesir edecek bir başka çok önemli hatanın da; Bitki Yetiştirme Ruhsatının fidan üreticiliğinin kanıtlayıcı belgesi olduğuna dair yanlış bilgi olduğu, çünkü kanunlarımızda, Fidan Üretme / Bitki Yetiştirme Ruhsatı isimli yasal bir belgenin mevcut olmadığı, belgelerin üzerindeki isimlerin yasalarla ya da daha alt hukuk normlarıyla belirlendiğini, Fidan Üretme ifadesini "Bitki Yetiştirme Ruhsatı" ifadesine ilave etmenin yeni bir belge türü ihdas etmek anlamına geleceğini, mevzuatta belirlenen standart "Bitki Yetiştirme Ruhsatı"nın, arazinin hastalık ve zararlılardan ari olduğuyla ilgili olduğunu, bu belgenin üretici olmanın resmi belgesi olmadığı, halbuki ilgili mevzuat hükümlerine bakıldığında; fidan üreticisi ya da bitki üreticisi olabilmek için gerekli ve yeterli tek şartın "çiftçi belgesi" olduğunu; bunun dışında herhangi bir belgenin yetkili mercilerce istenmediğinin açıkça görüleceğini, Zirai Mücadele ve Zirai Karantina Kanunu-Maddel8'de, Fidan, fide, çelik, tohum, yumru, soğan ve saire gibi teksirde kullanılmak üzere her türlü nebat yetiştiriciliğini ticari maksatlarla yapacaklar evvel emirde yetiştirme yerlerini nebat sağlığı bakımından mücadele teşkilatına muayene ettirmeye, yetiştirme müsaadesi istihsale ve bu teşkilatın lüzum göstereceği her türlü tedbirleri vaktinde almaya mecburdurlar, Bu işlerle meşgul olan resmi müesseseler de aynı hükme tabi olduğunun hükme bağlandığını, Zirai Mücadele ve Zirai Karantina Kanunu Madde 18 Hükmünü öğelerine ayıracak olursak;

1. "Fidan, fide, çelik, tohum, yumru, soğan ve saire gibi" lafzının = Ağaç

veya bitkinin hayata çıkmasını temin eden başlangıç formlarını,

2. "teksirde kullanılmak üzere her türlü nebat yetiştiriciliğini ticari maksatlarla yapacaklar" lafzının = Yukarıda İfade Edilen "Başlangıç formlarını, münhasıran aynı bitkileri çoğaltmak üzere - yetiştirmeyi ve bu çoğaltma ameliyesini ticari olarak yapan kişileri,

3. "evvel emirde yetiştirme yerlerini nebat sağlığı bakımından mücadele teşkilatına muayene ettirmeye" lafzının = Yukarıda anılan kişilerin bu işi yapacakları yerlerinin tabi tutulacağı muameleyi,

4. "yetiştirme müsaadesi istihsale" lafzının da = Bitki yetiştirme ruhsatını alma mecburiyetini, ifade ettiğini, yukarıda hukuki niteleme fasıllarında görüleceği üzere, 4734 sayılı kanuna atıf olmadığı gibi, 4734 SK-3/a md için olmazsa olmaz-şart durumunda olmadığını, çünkü alım yapılan Beyaz Park Ltd. Şti. ve ortağı Süleyman Üstün'ün Teksir=çoğaltma ameliyesi yapan bir kuruluş olmadığı, teksir=çoğaltma ameliyesi yapan kuruluşlardan aldığı fideleri büyütme ameliyesi yapan veya iyileştirip satan konumunda bulunduğunu, yasada açıkça yer almayan hükümlerin yorum yoluyla genişletilmesi neticesinde; yoruma dayalı olarak tazmin veya ceza hükmünün kurulması yolunun hukuken tıkalı olduğu kanaatinde olduklarını, kaldı ki; bir an için Bitki yetiştirme ruhsatı, 4734 SK-3/a md hükmünde yer almış -şart koşulmuş olsa bile; yapılan araştırmada Süleyman Üstün'ün kendine ait Bitki Yetiştirme Ruhsatını; %60 ortağı olduğu -neredeyse sahibi diyeceğimiz-Beyaz Park Ltd. Şti. ne kuruluş aşamasında kiraladığını, (EK:Delil-l:Kira sözleşmesi) adı geçen firmanın kurumlarına, şirket ortaklarından Süleyman Üstün adına Pamukova Ziraat Odasınca düzenlenmiş bitki yetiştirme ruhsatı ve çiftçi belgesini sunduğunu, bu belgelerin kullanım hakkının şirket tarafından imtiyaz hakkı olarak kiraladığının ekli sözleşme ile de belgelediğini, 6964 sayılı Ziraat Odaları ve Ziraat Odaları Birliği Kanununun 1. maddesinde çiftçinin "çiftçilik faaliyetlerini mal sahibi, kiracı, yancı veya ortakçı olarak devamlı veya en az bir ekim veya yetiştirme devresi yapanlar" olarak tanımlandığını, aynı kanunda çiftçiliğin ise; "Ekim, dikim, bakım, üretme, yetiştirme ve ıslah yoluyla yahut doğrudan doğruya tabiattan istifade etmek suretiyle bitki orman hayvan ve su ürünleri elde edilmesini bu ürünlerin işlenip değerlendirilmesini muhafaza ve pazarlamasını ifade eder" denildiğini, bu sebeple; üretici olmak için çiftçilik faaliyetlerini bir ekim yılı veya yetiştirme devresi yapanların dahi üretici olarak tanımlandığını, konuyu daha iyi arz ve izah edebilmek için, Bahçelievler Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından Türkiye Ziraat Odaları Birliğine yapılan yazılı müracaatla "çiftçi belgesinin üretici olmanın göstergesi olarak kabul edilip edilmeyeceği"nin sorulduğunu ve Türkiye Ziraat Odaları Birliğinden alınan 22/8/2008 tarihli ve 2957 sayılı yazıda ve Sakarya Ziraat Odası tarafından Park ve Bahçeler Müdürlüğü'ne gönderilen 22/8/2008 tarihli yazıda, çiftçi belgesinin yasal bir belge olduğu, çiftçinin üretici olduğunu gösterir belge olduğunun belirtildiği, burada da açıkça görüleceği üzere, fidan üreticisi olmanın bir tek koşulunun olduğu, onun da Çiftçi Belgesine sahip olmak olduğu, dolayısıyla ağaç fidanlarının alındığı firmanın, üretici olduğunu gösteren Çiftçi Belgesi'ni haiz olduğunu ve (üretici olmanın yasal belgesine sahip olmak bakımından) 4734 sayılı Kanunun 3/a maddesi kapsamında bulunduğunu, adı geçen firmanın Belediyeye kendi tüzel kişiliği adına düzenlenmiş, Pamukova Ziraat Odasınca verilme üreticisi belgesi olan Çiftçi Belgesini (ve ayrıca -hiçbir lüzumu olmadığı halde- şirket ortağı adına düzenlenmiş Tarım Bakanlığından verilmiş bitki yetiştirme ruhsatını) ibraz ettiğini, ilgili şirketin üretici olduğu anlaşıldıktan sonra, gerekli yasal işlemler yapılarak 18 ay tutma garantili fidan alımı yapıldığını, sonuç olarak; denetçi raporundaki " Bitki Yetiştirme Ruhsatının"; fidan üreticiliğinin kanıtlayın belgesi olduğuna dair yanlış bilgiye dayanan hatalı yorum neticesinde temyize konu daire kararında da, hukuka ve kanuna aykırı şekilde hüküm tesis edildiğini, ilamda bir çok maddi hata ve bilgi yanlışlıkları olduğunu, yasal zorunluluk yok iken idarenin muhtelif firmalardan teklif aldığını ve bu tekliflerin ortalamalarının alınması sonucu 2.331.265 YTL.'lik bir yaklaşık maliyet elde edildiğini, gelen teklifler incelendiğinde en düşük teklifin 1.646.01 YTL olduğu, bunun sonucunda idarenin bu teklif üzerinden alım yaptığını, alınan bütün teklifler verile emri ekinde tüm evraklarla birlikte sunulmasına rağmen ısrarla bu hususun vurgulandığını, Belediyenin 20.000 m2 büyüklüğündeki fidanlığının, basit bir fidan depolama yeri olarak gösterildiğini, yine yanlış bilgi ve yönlendirmeye dayalı olarak, Belediyenin 20.000 m2 fidanlığı bulunduğu ve burada fidan üretildiğinin ileri sürülmesine rağmen, savunma eki olarak gönderilen fotoğraflarda fidanlığın yetiştirme fidanlığı değil, satın alınan fidanların dikiminden önce depolandığı yer olarak görülmesi; " şeklinde bir ifade geçtiğini, Sayıştay Başkanlığına tevdi ettikleri savunmalarında da belirttikleri gibi; fidanlığın 20.000 m2 olup tüm üretim, bakım ve depolama işlemleri için kullanıldığı, ayrıca; 360 m2 kapalı seralarında yılda 500.000-600.000 çiçek (yazlık-ktşlık ), 10.000 civarında çeşitli ağaç fidanlarının (hatmi, gül,taflan, liqustrum, mazı, erguvan, vb.) tohum ve çelikle köklendirilip saksılanarak fidanlıkta büyümeleri için bakımlarının yapıldığını, bu kapsamda ilçe genelindeki 3.000.000 m2 yeşil alanda 50.000 adet ağacın biçme, sulama, budama, ilaçlama, çapalama, gübreleme, aşılama, form verme çalışmalarını yapan Belediye Park ve Bahçeler Müdürlüğünün de aynı zamanda üretici olduğunu, temin edilen fidanların sınıflandırılmasında kullanılan ölçülerin uluslar arası literatürlerde de kabul edilen boy ve gövde çevre ölçüleri olduğu, gövde çap ölçüsü olmadığı, esasen burada denetimin yasal sınırları aşılarak yapılanın işlerin yerindeliğinin sorgulandığı, temyiz konusu Daire İlamında bulunan bir başka çok önemli hatanın da, savunma eki olarak sunulan belgelerde 2005 yılında yapılan protokol ile satın alma işlemleri için yazılmış sorgudaki hususlara ilişkin olarak Orman Fidanlık Müdürlüklerine, söz konusu fidanların, Belediye tarafından fiyatlarının soruluş tarihi olarak Ocak 2008 tarihi olduğu yolundaki ifadenin yanıltıcı olduğunu, çünkü 2008 yılındaki söz konusu yazışmaların, 2005 yılındaki protokollerle yapılan satın alma işlemleri ile ilgili olmadığını, temyiz konusu Daire İlamında bulunan en önemli maddi hata ve hesap yanlışının ise, Denetçinin Belediyeye ağaç satan şirketin 2005 yılı kanuni defter ve belgeleri üzerinde yaptığı inceleme neticesinde, tarafımıza kamu zararına sebebiyet verdiğimiz iddiası ile zimmet çıkarılması olduğu, bu hususun temyiz konusu ilamın hüküm fıkrasında hiç bir surette açıklanmadığını, İlamın 21-23. sayfalarında Belediyeye ağaç fidanı satan Beyazpark Ltd. Şti.'nin alış ve satış faturalarının incelenmesi neticesinde bir tablo hazırlandığını, bu tablonun dahi bir çok hata, noksanlık ve yanlışlıkları içermekte olduğunu, şöyle ki; Denetçinin sorguda hiçbir şekilde taraflarına tevcih etmediği ve savunma haklarını kullanmalarına izin verilmeyen hususların daire ilamının tazmin hesabına konu edildiğini, her şeyden önce söz konusu firmanın defterlerinin incelenmesi ve bu inceleme neticesinde alış birim fiyatı olarak bazı rakamların baz alınarak işlem tesis edilmesinin alışılmış Sayıştay inceleme tekniklerinin dışında olduğunu ve

Denetçinin yetkisini astığının çok açık bir delili olduğunu, şirketin alışları arasında gösterilen bu ağaçların ölçülerinin söz konusu faturalarda yer almadığı halde, listeye bu ölçüler eklenerek sanki belediyenin aldığı ağaçları yüksek fiyatlarla satın aldığı gibi bir hava oluşturulmaya çalışıldığı, yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere tazmin hükmünün usul, yetki, hesap şekli yönünden kanuna aykırı olduğunu, bu sebeplerle söz konusu hükmün kaldırılmasına karar verilmesini talep etmişlerdir.

Savcılık mütalaasında ise, Ortaya konulanlar Dairece verilen hükmün bozulmasını sağlayacak nitelikte görülmediğinden, verilen tazmin kararı hakkında adı geçenin temyiz talebinin reddi ile daire kararının onaylanmasının uygun olacağı, şeklinde görüş bildirilmiştir.

24.12.2004 tarih ve 25680 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5272 sayılı Belediye Kanunu ile 13.7.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 14 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendinde, ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar yapmak veya yaptırmak, belediyelerin görevleri arasında sayılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3 üncü maddesi (a) bendinde; bu Kanun kapsamına giren kuruluşlarca, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere doğrudan üreticilerden veya ortaklarından yapılan tarım veya hayvancılıkla ilgili ürün alımları ile 6831 sayılı Orman Kanunu gereğince orman köyleri kalkındırma kooperatiflerinden ve köylülerden yapılacak hizmet alımlarının bu Kanuna tabi olmadığı, hükme bağlanmıştır.

Yukarıdaki hükümden anlaşılacağı üzere, 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (a) bendinde, tarım veya hayvancılıkla ilgili ürün alımlarıyla ilgili olarak hem alım yapacak kurum ve hem de bu ürünlerin alınacağı kişi veya kurumlara yönelik düzenlemeler getirilmiştir. Söz konusu bu hükme göre, Kanundaki bu istisnadan yararlanabilmek için, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki alım işlemini yapacak idarenin;

1-Kuruluş amacı veya mevzuatı gereği bu alımı yapması,

2-Alıma konu olan tarım ve hayvancılıkla ilgili ürünleri işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere bu alımı yapması,

3-Alım işleminin konusunun tarım ve hayvancılıkla ilgili olması,

4-Alımın doğrudan üretici veya ortaklarından yapılması şartlarının hepsinin bir arada gerçekleşmesi, gerekmektedir.

4734 sayılı Kanun kapsamındaki bir idarenin, bu maddeye göre bir alım işleminin tarafı olup olamayacağının tespiti yapılırken, ilk önce söz konusu bu idarenin kuruluş amacına veya mevzuatına bakılması gerekmektedir. Şayet bu idarenin kuruluş amacı veya mevzuatında, bu kuruluşa tarım ve hayvancılıkla ilgili ürünleri işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak görevi verilmişse, bu durumda ancak kanunda öngörülen bu istisnai hükümden faydalanabilir. Aksi takdirde alım işleminin konusunun tarım ve hayvancılıkla ilgili ürün olması ve bu ürünlerin doğrudan üretici veya ortaklarından satın alınmış olması şeklinde cereyan eden idarenin yapmış olduğu işlemi, bu madde kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.

4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan ve yerel yönetim kuruluşlarından biri olan Belediyelerin durumunu bu Kanun'un 3.(a) maddesi çerçevesinde incelediğimizde; 5272 sayılı Belediye Kanunu ve 13.07.2005 tarihinden sonra uygulanan 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun Belediyelerin görevlerinin ve sorumluluklarının düzenlendiği yukarıya alınan 14 üncü maddesi l'inci fıkrasının (a) bendinde, ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar yapmak veya yaptırmak, belediyelerin görev ve sorumlulukları arasında sayılmıştır.

Söz konusu Bahçelievler Belediyesinin bu işlerle ilgilenen birimi olan Park ve Bahçeler Müdürlüğü'nün yapmış olduğu hizmetleri incelediğimizde de, çevre düzenlemesi, park düzenlemesi, bitkisel üretim çalışmaları; park ve çevre düzenlemelerinde kullanılan bitkisel malzemeden satın alma yoluyla elde edilenlere ilave olarak Müdürlük imkânlarıyla çelikle, aşıyla ve tohumla bitkisel üretim yaptığı, ayrıca belediye sınırları içerisindeki tüm park, yeşil alan, çocuk oyun alanı, ağaç, çim, çit bitkileri ve mevcut fidanların budama, biçme, çapalama, gübreleme, ilaçlama çalışmalarının bu birimin görevleri olduğu görülmüştür. 5272 ve 5393 sayılı Kanunlarda ifade edilen ağaçlandırma, park ve yeşil alan yapma faaliyetleri niteliği itibariyle bir tarım faaliyeti, aynı zamanda tarımın iki ana üretim dalından biri olan bitkisel üretim faaliyetidir.

Belediyeler, Kanunlarıyla kendilerine verilen ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar yapma görevlerini yerine getirebilmek için ya kendilerinin kuracakları seralarda veya fidanlıklarda bu üretimi yapacaklar veya üreticilerden, diğer kişi veya kuruluşlardan aldıkları fidanları ekim, dikim, üretme ve yetiştirme suretiyle değerlendirerek bu görevlerini yapacaklardır.

Belediyeler, özel Kanunlarıyla kendilerine verilen ağaçlandırma, park ve yeşil alan yapma faaliyetlerini yerine getirebilmek için gerekli olan fidanları işlemek, değerlendirmek için aldıklarından, bu fidanları tüketim amacıyla almadıklarından, bu amaçla yapmış oldukları alım işlemlerinde, 4734 sayılı Kanun'un 3.(a) maddesinin taraflarından biri olmaları yasal olarak mümkündür.

4734 sayılı Kanunda öngörülen istisnadan faydalanabilmek için tarım ve hayvancılıkla ilgili ürünlerin satıcısı olarak öngörülen "doğrudan üretici veya ortakları kavramları" yönünden konuyu incelediğimizde ise, bu maddede tarımsal ve hayvansal ürün alım satım işlemin taraflarından biri olarak ifade edilen doğrudan üretici veya ortakları ifadesinin, Kamu İhale Kanunu'nda bir tanımı bulunmamaktadır.

Konunun daha iyi anlaşılabilmesi için tarımın ne olduğunu, tarım ürünlerinin neler olduğunu ve kimlerin doğrudan üretici veya üretici ortağı olduğunun açıklanmasına ihtiyaç bulunmaktadır.

Tarım; bitkisel ve hayvansal ürünlerin üretilmesi, bunların kalite ve verimlerinin yükseltilmesi, bu ürünlerin uygun koşullarda muhafazası, işlenip değerlendirilmesi ve pazarlanmasına denir. Tarım iki ana üretim dalından oluşur.

1. Bitkisel Üretim, insanların temel uğraşlarından olan, gıda, giyim, yapı malzemesi, yakacak ve estetik gereksinimlerini karşıladıkları canlı materyallerdir.

2. Hayvansal Üretim, insanların yeterli beslenmesi bir yandan da refah artışının sağlanması için yapılan üretim şeklidir.

15.5.1957 tarihli ve 6964 sayılı Ziraat Odaları Ve Ziraat Odaları Birliği Kanunu'nun Tanımlar başlıklı l/A maddesinde;

Çiftçilik: Bu Kanunun uygulanması bakımından ekim, dikim, bakım, üretme, yetiştirme ve ıslah yoluyla yahut doğrudan doğruya tabiattan istifade etmek suretiyle bitki, orman, hayvan ve su ürünleri elde edilmesini, bu ürünlerin yetiştiricileri tarafından işlenip değerlendirilmesini, muhafaza ve pazarlanmasını,

Çiftçi ise: Çiftçilik faaliyetlerini mal sahibi, kiracı, yarıcı veya ortakçı olarak devamlı veya en az bir ekim veya yetiştirme devresi yapanları ifade eder, şeklinde tanımlanmıştır.

Yukarıdaki tanım ve açıklamalardan anlaşılacağı üzere, doğrudan üretici veya ortakları terimi, araya bir sanayi işletmesi girmeksizin bitkisel ve hayvansal girdinin ekim, dikim, bakım, üretme, yetiştirme ve ıslah yoluyla yahut doğrudan doğruya tabiattan istifade etmek suretiyle bitki, orman, hayvan ve su ürünleri elde edilmesi, bu ürünlerin yetiştiricileri tarafından işlenip değerlendirilmesi, muhafaza ve pazarlanması, faaliyetini devamlı veya en az bir ekim veya yetiştirme devresinde mal sahibi, kiracı, yarıcı veya ortakçı olarak bizzat yapan kişilerle, bu kişilerin kurdukları birlik ve ortaklıkları ifade etmektedir.

Türkiye Ziraat Odaları Birliğinin Bahçelievler Belediyesine yazdığı 22.08.2008 tarih ve 2957 sayılı yazıda, Çiftçi belgesinin yasal bir belge olduğu ve Bitki Yetiştirme Ruhsatının ise, Zirai Karantina Tüzüğüne göre yapılan muayenelerin neticesinde arazinin bitki yetiştirmeye uygun olduğuna dair verilen bir belge olduğu,

Sakarya Ziraat Odasının Belediyeye hitaben yazdığı 22.08.2008 tarih ve 491 sayılı yazıda da, 6964 sayılı Ziraat Odaları Ve Ziraat Odaları Birliği Kanunu'nun 1 ve 3'üncü Maddelerine göre Çiftçilik Belgesinin çiftçinin üretici olduğunu gösteren bir belge olduğu şeklinde, görüş bildirilmiştir.

6964 sayılı Kanundaki tanımlamalar ve bu görüşler doğrultusunda alım işleminin diğer tarafı olan BeyazparkLdt.Şti.ni değerlendirdiğimizde, ilişikli verile emirleri ve dilekçe eklerine göre, Pamukova Ziraat Odası Başkanlığınca 21.01.2005 tarihinde 2005 yılı için geçerli söz konusu şirket adına düzenlenmiş Çiftçi Belgesinin bulunduğu,

10.02.2005 tarihinde Süleyman Üstün ile bu şirket arasında imzalanan sözleşmeyle de, Sakarya Tarım İl Müdürlüğünden bu kişiye verilen Bitki Yetiştirme Ruhsatının sağlanacak hak ve menfaatler ile ruhsata konu arazilerin kullanım hakkının söz konusu şirket tarafından üç yıl süreyle kiralandığı, görülmüştür.

Yukarıya alınan 6964 sayılı Kanuna göre, ekim, dikim, bakım, üretme, yetiştirme ve ıslah yoluyla yahut doğrudan doğruya tabiattan istifade etmek suretiyle bitki elde edilmesi ve bu ürünlerin yetiştiricileri tarafından işlenip değerlendirilmesi, muhafaza ve pazarlanması çiftçilik ve bu faaliyetleri mal sahibi, kiracı, yarıcı veya ortakçı olarak devamlı veya en az bir ekim veya yetiştirme devresi yapanlar da çiftçi şeklinde tanımlandığından,

Çiftçilik belgesine sahip olması nedeniyle bu faaliyetleri yaptığı anlaşılan Beyazpark Ldt. Şti. nin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3 (a) maddesinde tanımlanan anlamda üretici olduğu anlaşılmış bulunmaktadır.

Dolayısıyla belediyenin bu şirketten ağaçlandırma yapmak için tarım ürünü olan ağaç fidanlarını, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3 (a) maddesi kapsamında almasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Kaldı ki, Belediye, söz konusu alımları yapmazdan önce yaklaşık maliyetin tespiti için gerekli piyasa araştırmasını yapmış, 1 inci alımla ilgili 4 firmadan aldığı tekliflerin değerlendirilmesi neticesinde 1. alımın yaklaşık maliyetinin 2.135.012 YTL olmasına karşın bu alım için 1.646.010 YTL ödemiş, yaklaşık maliyete göre 489.002 (%23 indirim) YTL daha az ödemede bulunmuş, ikinci alımla ilgili de 5 firmadan aldığı tekliflerin değerlendirilmesi neticesinde 2. alımın yaklaşık maliyetinin 1.009.818,75 YTL olmasına karşın bu alım için 586.900,00 YTL ödemiş, yaklaşık maliyete göre 422.918,7 YTL (%42 indirim) daha az ödemede bulunmuştur. Yani alımların protokolle yapılmasından dolayı fazla bir ödemede de bulunulmamıştır.

Yukarıda açıklanan sebeplerle belediyenin 4734 sayılı Kanunun 3(a) maddesi kapsamında yapmış olduğu fidan alımının 5393 ve 4734 sayılı Kanunlara uygun olduğu anlaşıldığından, dilekçi talebinin kabulü ile 825 nolu ilamın 2.maddesiyle tazminine karar verilen 530.818,00 YTL' ye ilişkin hükmün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 11.05.2010 tarih ve 31437 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.

 

SORU: İstisna kapsamında olan alımlar için şikayet başvurusu hangi kuruma yapılmalıdır?

Kamu İhale Kurumunun görevleri 4734 sayılı Kanunun 53’üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin itirazen şikayet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır. 4734 sayılı Kanuna tabi olmayan ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisinin bulunmadığı bu sebeple idarelerin istisna kapsamındaki alım kararına karşı yetkili idare mahkemesine başvurulması gerekmektedir.

 

Tanımlar

Madde 4- Bu Kanunun uygulanmasında;

Mal: Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları,

Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,

Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat  işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini,

SORU: Bir ihalenin hizmet alımı, mal alımı veya yapım işlerinin en az ikisinden oluştuğu durumda, ihalede esas alınacak alım yöntemi nasıl belirlenir?

İhalenin konusunun, aralarında doğal bağlantı olan mal alımı, hizmet alımı veya yapım işlerinin en az ikisinden oluştuğu durumlarda, ihalede esas alınacak alım yönteminin belirlenmesinde genel olarak yaklaşım ihale konusu işin yaklaşık maliyeti içerisinde bedel yönünden büyük paya sahip olup işin esasını teşkil eden kısmı hangi yönteme göre ihale edilecekse aralarında doğal bağlantı olan işin diğer kısımlarının bir arada bu yöntemle ihale edilmesidir.

SORU: Yol bakım, yapım ve onarım işleri ile kar ve buzla mücadele işleri birlikte ihale edilebilir mi?  (KİK Kurul Kararı)

Yapılan inceleme neticesinde, ihale konusu iş kapsamında yapılacak rutin yol bakım, yapım ve onarımı işlerinin yapıma ilişkin olduğu, kamu ihale mevzuatı uyarınca yapıma ilişkin onarımların hizmet alımı olarak ihale edilmesinin mümkün olmadığı, yapım ihalelerinde yapılacak işlerin arasında hizmet edimlerinin de bulunmasının kaçınılmaz olduğu, idarece hazırlanan yaklaşık maliyet cetveli ve eklerine göre yapım işine ait iş kalemlerinin hem sayısal hem de parasal tutar olarak ağırlıkta olduğu ve ihale konusu rutin yol bakım, yapım ve onarımı ile kar ve buzla mücadele işleri arasında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olduğu, dolayısıyla söz konusu işlerin yapım işi olarak bir arada ihale edilmesinde kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.[3]

Tedarikçi: Mal alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri,

Hizmet sunucusu: Hizmet alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri,

 Danışman: Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını,

Yapım müteahhidi: Yapım işi ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri,

Aday: Ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri,

Ortak girişim: İhaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumları,

İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,

İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,

  Yerli istekli: Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişilikleri,

Yüklenici: Üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekliyi,

İdare: İhaleyi yapan bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşları,

İhale yetkilisi: İdarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlilerini,

Başvuru belgesi: Belli istekliler arasında ihale usulünde ön yeterliğe katılan aday tarafından yeterliğinin tespitinde kullanılmak üzere sunulan belgeleri,

İhale dokümanı: İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri,

Ön proje: Belli bir yapının kesin ihtiyaç programına göre; gerekli arazi ve zemin araştırmaları yapılmadan, bilgilerin halihazır haritalardan alındığı, çevresel etki değerlendirme ve fizibilite raporları dahil elde edilen verilere dayanılarak hazırlanan plân, kesit, görünüş ve profillerin belirtildiği bir veya birkaç çözümü içeren projeyi,

Kesin proje: Belli bir yapının onaylanmış ön projesine göre; mümkün olan arazi ve zemin araştırmaları yapılmış olan, yapı elemanlarının ölçülendirilip boyutlandırıldığı, inşaat sistem ve gereçleri ile teknik özelliklerinin belirtildiği projeyi,

Uygulama projesi: Belli bir yapının onaylanmış kesin projesine göre yapının her türlü ayrıntısının belirtildiği projeyi,

İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri,

Teklif: Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgileri,

Açık ihale usulü: Bütün isteklilerin teklif verebildiği usulü,

Belli istekliler arasında ihale usulü: Ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idare tarafından davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usulü,

Pazarlık usulü: Bu Kanunda belirtilen hallerde kullanılabilen, ihale sürecinin iki aşamalı olarak gerçekleştirildiği ve idarenin ihale konusu işin teknik detayları ile gerçekleştirme yöntemlerini ve belli hallerde fiyatı isteklilerle görüştüğü usulü,

Doğrudan temin: Bu Kanunda belirtilen hallerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edilebildiği usulü,

Sözleşme: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde idare ile yüklenici arasında yapılan yazılı anlaşmayı,

Kurum: Kamu İhale Kurumunu,

Kurul: Kamu İhale Kurulunu,

Ön ilan: Yıl içerisinde ihale edilmesi planlanmış işlere ilişkin olarak, mali yılın başlangıcını izleyen mümkün olan en kısa sürede yapılan duyuruyu,

Elektronik Kamu Alımları Platformu: İdareler ile kamu alımları sürecine taraf olanların bu sürece ilişkin işlemleri internet üzerinden gerçekleştirebilecekleri ve Kurum tarafından yönetilen elektronik ortamı,

Dinamik alım sistemi: İhale dokümanına uygun ön teklif veren ve sistemin geçerlik süresi içerisinde yeterlik kriterlerini sağlayan bütün isteklilerin sisteme kabul edildiği, piyasada mamul olarak bulunan malların tedarikine yönelik tamamen elektronik ortamda gerçekleştirilen alım sürecini,

Elektronik eksiltme: Tekliflerin değerlendirilmesinin ardından elektronik ortamda eksiltme şeklinde sunulan yeni fiyatların veya belirli teklif unsurlarına ilişkin yeni değerlerin bir elektronik araç marifetiyle otomatik değerlendirme metotları kullanılarak yeniden değerlendirilmesi ve sıralandırılması şeklinde tekrar eden işlemleri,

 

Çerçeve anlaşma: Bir veya birden fazla idare ile bir veya birden fazla istekli arasında, belirli bir zaman aralığında gerçekleştirilecek alımların özellikle fiyat ve mümkün olan hallerde öngörülen miktarlarının tespitine ilişkin şartları belirleyen anlaşmayı,

 

Teminat mektubu: Bankalar tarafından verilen teminat mektupları ile Türkiye’de yerleşik sigorta şirketleri tarafından kefalet sigortası kapsamında düzenlenen kefalet senetlerini,

 

İfade eder.

(4734/4) Gerekçe madde 4. – Kanunda yer alan düzenlemeler çerçevesinde yapılacak uygulamalara açıklık getirmek amacıyla gerekli olan kavramların ta­nımlarına yer verilmiştir.

Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Tasarının; 4 üncü maddesi; “Mal”, “Hizmet”, “Ya­pım”, “Kesin proje” tanımlarında değişiklik yapılmak, “Başvuru” tanımı “Baş­vuru belgesi” olarak değiştirilmek suretiyle, kabul edilmiştir.” şeklindedir.

(4964/3) 4 üncü maddede 4964 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle yapılan değişikliğin gerekçesi: Esasen danışmanlık hizmeti kapsamında değerlendiril­memesi gereken etüt ve proje, harita ve kadastro ve imar uygulama işleri hizmet tanımı kapsamına alınmaktadır. Farklı uzmanlıklar gerektiren yatırım projelerinin bu uzmanlığa sahip yükleni­ciler eliyle gerçekleştirilmesini mümkün kılmak amacıyla, ortak girişimin iş ortak­lıkları yanında konsorsiyumları da kapsar biçimde tanımlanması sağlanmaktadır. “Yerli istekli” tanımında yapılan değişiklikle, ülkemize yabancı sermaye gi­rişini teşvik etmek ve ihalelerde rekabeti artırmak amacıyla yalnız Türkiye Cum­huriyeti vatandaşlarının ve bunların kurduğu tüzel kişiliklerin değil; yabancı ülke vatandaşları tarafından Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş bulunan ve vergi kanunları açısından tam mükellef sayılan tüzel kişiliklerin de yerli istekli sıfatıyla ihalelere katılımı sağlanmaktadır. “İhale yetkilisi” deyimi, ihale yetkilisinin çeşitli nedenlerle (izin, rapor, yar­gılanma, tutukluluk gibi) bu yetkisini kullanmasının mümkün olmadığı durum­larda, kamu hizmetlerinin kesintisiz yürütülmesini teminen, ödeme yetkisinde olduğu gibi ihale yetkisinin de usulüne uygun olarak devredilmesini sağlayacak şekilde yeniden düzenlenmektedir. 2863 sayılı Kanun kapsamındaki taşınmaz kültür varlıklarının mevcut du­rumlarının tespiti, kullanımı, eski haline getirilmesi ve korunması amacıyla ya­pılacak ihalelerde, bu işlerin literatürüne uygun olarak rölöve, restorasyon ve restitüsyon projelerinin tanımlarına yer verilmektedir.

(4964/3) 4 üncü maddedeki “hizmet” tanımına 4964 sayılı Kanunun 3 maddesine ilişkin önerge ile getirilen değişikliğin gerekçesi: Tasarıyla “etüt ve proje”, “harita ve kadastro” ve “imar uygulama” işleri danışmanlık hizmetleri kapsamından çıkarılarak hizmet kapsamına alınmış, ancak bu hizmetlerle ben­zer nitelikte olan ve hizmet kapsamındaki “mimarlık ve mühendislik” disiplini içinde yer alan imar planı yapımına, ne hizmet tanımı içinde ne de danışmanlık hizmet tanımı içinde yer verilmemiş olmasından kaynaklanan boşluğu doldur­mak amacıyla söz konusu ilavenin yapılması zorunlu görülmektedir.

(5226/22) 4 üncü maddeye 5226 sayılı Kanunun 22 nci maddesi ile yapılan değişikliğin gerekçesi: Kültür ve tabiat varlıkları ile arkeolojik kazılarda mal ve hizmet alımlarına ilişkin ihaleler Kültür ve Turizm Bakanlığınca gerçekleştiril­mekte, ancak aslına uygun olarak onarımının gerçekleştirilmesi esası; proje uy­gulamasının aslına uygunluğunun kurullarca denetlenmesi, orijinal malzemenin temininde fiyat tahminleri yapılmasının zorluğu, uygulama aşamasında ortaya çıkan süreçlerin özellikle arkeolojik kazılarda önceden tahmin edilememesi hu­susları dikkate alındığında tahmini bedellerin belirlenmesi konusunda sorunlar yaşanmaktadır. Ayrıca, eserin özgünlüğünün sağlanması açısından belirlenecek kriterlerin 2863 sayılı Kanun uyarınca kurulların yetkisinde olması da İhale Ka­nunu çerçevesinde kalınmasının uygulamada yarattığı diğer bir sorundur. Bu nedenlerle konuya ilişkin sorunların çözümlenmesi bakımından 4734 sayılı Ka­nuna istisna getirilmektedir.

(5812/2) 4 üncü maddeye 5812 sayılı Kanunun 2 nci maddesiyle eklenen tanımların gerekçesi: İhale dokümanını satın alarak ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koyanların da ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunmakla birlikte, bu hususun açıklığa kavuşturulmasını temin için, 4734 sayılı Kanunun 54, 55 ve 56 ncı maddelerinde yapılan değişikliğe paralel olarak, Kanunun 4 üncü maddesine “İstekli olabilecek” tanımı eklenmekte, ay­rıca Tasarıda Kanuna eklenmesi öngörülen düzenlemelere paralel olarak “Ön ilan”, “Elektronik Kamu Alımları Platformu”, “Dinamik alım sistemi”, “Elekt­ronik eksiltme” ve “Çerçeve anlaşma” tanımlarına yer verilmektedir.

Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Bu tasarı ile aynı Kanunun 48 inci maddesinde yapılan düzenlemeye uyum sağlamak amacıyla “Hizmet” tanımı ile ilgili değişiklik met­ne eklenmek suretiyle kabul edilmiştir.” şeklindedir.

(7061/65) 4 üncü maddeye 7061 sayılı Kanunun 65 inci maddesiyle eklenen tanımın gerekçesi; “Madde ile, Hazine Müsteşarlığı tarafından genel şartları hazırlanan kefalet sigortasının banka teminat mektuplarına alternatif sigortacılık ürünü olması nedeniyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun "Tanımlar" başlıklı 4 üncü maddesine, teminat mektupları tanımı eklenerek kefalet sigortalarının da teminat mektubu gibi işlem görmesi amaçlanmaktadır.” şeklindedir.

 

Temel ilkeler

Madde 5-

İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez.

Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez.

Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir.

Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.

Cumhurbaşkanlığı hizmetlerinin özelliği ve güvenlik şartlarına uygun şekilde yerine getirilme zorunluluğu nedeniyle Cumhurbaşkanlığınca gerçekleştirilecek her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin ihaleler bu Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine göre yapılabilir.

Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.

İlgili mevzuatı gereğince Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu gerekli olan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için ÇED olumlu belgesinin alınmış olması zorunludur. Ancak, doğal afetlere bağlı olarak acilen ihale edilecek yapım işlerinde ÇED raporu aranmaz.

(4734/5) Gerekçe madde 5. – Bu Kanunun hazırlanma amacının gerçek­leştirilebilmesi için, idarelerin ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında kar­şılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu kılınması gerekli görülmüştür. Kanun kapsamında yapılacak ihalelerde uygulanabilecek ihale usulleri ara­sında sayılan pazarlık usulü ile doğrudan temin, sadece Kanunda belirtilen hal­lerde kullanılabileceğinden, açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usuller olarak kabul edilmiştir. Ödeneği bulunmayan işlerin ihalesinin yapılması uygulamada pek çok ihti­lafa neden olduğundan, ihalesi yapılacak her iş için ödeneğinin bulunması zo­runluluğu getirilmiştir. Çevreye verebileceği muhtemel zararların değerlendirilmesinin gerekli ol­ması nedeniyle ilgili mevzuatı gereğince Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) olumlu belgesi alınması zorunluluğu bulunan işler için, işletime alınmayacak ve gereksiz harcamalara neden olacak yatırımlara girişilmemesi amacıyla, bu belge olmadan ihaleye çıkılamayacağı öngörülmüştür.

Kamu İhale Kanunu temel ilkeleri tüm ihale süresince görevlilerin her türlü işlemlerinde uymak zorunda oldukları yaptıkları düzenlemeleri bu ilkelere amacına uygun olmalarını sağlayacak ana kriterlerdir. Bu ilkelerden ayrılarak ihale yapmak ancak ve ancak kanunda belirtilen istisnai hallerde mümkündür. (Doğrudan Temin, Pazarlık Usulü ve İstisna Alımları vb.)

SAYDAMLIK İLKESİ: İhale süresince idare tarafından yapılan iş ve işlemlerin isteklilere ve kamuoyuna açıklanmasıdır. Bu şekilde, idare tarafından ihale sürecinde gerçekleştirilen işlemler istekliler ve kamuoyu açısından takip edilir, öğrenilir ve anlaşılır hale gelir. Kamu ihale kanunu saydamlık ilkesi ihale sürecinde aleniyetin sağlanmasını ve ihale sürecinde alınan kararların ilan edilmesi, gerekçelerinin ilgililere bildirilmesi aracılığıyla ilgililerin haberdar edilmesini belirtmektedir. İhale sürecinin isteklilere ve kamuoyuna açık olarak yürütülmesi, ihale sürecine ilişkin işlemlerin hukuka uygun olarak gerçekleştirilmesine katkı sağlamakta ve bu suretle ihalelerle ilgili yolsuzluk şüphelerinin önüne geçilmeye çalışılmaktadır.

Ankara 8.İdare Mhk.04.11.2009 Karar Tarih ve E:2009/1307 sayılı Kararı:

Olay Özeti Karar ve Sonuç :

“… teknik ve mali özellikleri gerekli netlikte belirlenemeyen yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabileceği, diğer durumlarda ise yapının her türlü ayrıntısını gösteren uygulama projesi ile ihalenin yapılması gerektiği, uygulama projesi bulunan ihalelerde anahtar teslim götürü usulle ihale yapılmasının zorunlu olduğu açık olarak ifade edilmiş olup anahtar teslim götürü usulle yapılan ihalelerde ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ile bunlara dair mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif verildiği dikkate alındığında ihaleye katılan isteklilerin tekliflerini belirleyebilmeleri için uygulama projelerinin yapıya ilişkin her türlü teknik ayrıntıyı içermesi gerektiği, aksi bir durumun bu usulün özüne aykırılık teşkil edeceği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla uyuşmazlık konusu ihalede itirazen şikâyet başvurusuna da konu olan Mimari Projedeki bodrum kat kesitinde zemin kaplaması hakkında tarif yapılarak 1. ve 2. kat zemin kaplamaları hakkında herhangi bir tarif yapılmamasının ihale dokümanı satın alarak istekli durumuna giren davacının teklifini oluşturmasını engelleyerek ihaleye iştirak edememesine neden olduğu, anılan ihaledeki bu eksikliğin Anahtar Teslimi götürü usulünün özüne ve ihalelerin saydamlığı ilkesine aykırı olduğu kanaatine varıldığından davacının talebinin reddedilmesine dair Kamu İhale Kurulu Kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.” gerekçesiyle dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

ŞEFFAFLIK İLKESİ:  ihale sürecinde yapılan tüm işlemlerin ilgililerin denetimine, gözlemine ve bilgisine açık bir biçimde yapılmasını, ihaleye katılanların tümüne eşit muamele edildiğinin ve ihale işlemlerinin kamu ihale mevzuatına uygun şekilde gerçekleştirildiğinin açıkça anlaşılabilmesini ifade eder.

GİZLİLİK İLKESİ: ihale sürecinde sınırlı sayıda bile olsa gizli kalması gereken, işlemlerin, kararların sağlıklı verilebilmesi ve sürecin sağlıklı işletilmesi için zorunluluğu ifade eder.

REKABET İLKESİ: ihaleye teklif verenlerin serbestçe katılımını artırarak, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak olarak tanımlanabilir.

Ayrıca 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’un “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde, “Bu Kanunun amacı, mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hâkim olan teşebbüslerin bu hâkimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamaktır.” düzenlemesi ile rekabetin amacı açıklanmaktadır.

EŞİT MUAMELE İLKESİ: mevzuatın gerektirdiği işlemlerin, değerlendirmelerin tüm aday ve isteklilere eşit şekilde yapılması gerektiğini ifade eder.Aynı karar gereklerinin ilgililerinin tümüne aynı şekilde yapılması gerekliliğidir.

KAMUOYU DENETİMİ İLKESİ: yapılan işlemlerin ve verilen kararların yargı ve basın aracılığı ile halka açık olmasını ifade eder.

GÜVENİRLİK İLKESİ: ihalelerde isteklilerin, idarenin işlemlerinin hukuka uygun yapılacağına inanmalarını ve idareye güvenmelerini sağlayan bir ilkedir. İstekliler kararlarını bu işlemlerin doğruluğuna güvenerek aldıkları için idare, kamu ihale mevzuatına uygun davranmak zorundadır. İhale idarenin güvenilirliğine zarar vermeden görevini adil ve dürüst bir şekilde gerçekleştirilmeli ve böylelikle kamuya olan güven de korunmalıdır.

KAMU İHALE KURULU KARARI (Toplantı No: 2020/012Gündem No : 49Karar Tarihi : 11.03.2020Karar No : 2020/MK-58)

KARAR: Biga İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından yapılan 2019/326529 ihale kayıt numaralı "2019-2020 Eğitim Öğretim Yılında İlkokul-Ortaokul Öğrencilerinin Yerleşim Yerlerinden Alınarak Taşıma Merkezi Okullara Taşınması" ihalesine ilişkin olarak, S.S. 111 No.lu Biga Ova İşçi ve Öğrenci Srv. Mot. Taş. Koop. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 05.09.2019 tarihli ve 2019/UH.I-1067 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin on birinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir. Davacı S.S. 111 No.lu Biga Ova İşçi ve Öğrenci Srv. Mot. Taş. Koop. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 15. İdare Mahkemesi’nin 21.11.2019 tarihli ve E:2019/1932, K:2019/1907 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 15.01.2020 tarihli ve E:2019/4278, K:2020/170 sayılı kararında “…Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusundaki 4. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmın incelendiğinde;

Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti ilkesinin unsurlarından biri olan hukukî belirlilik ilkesi; hukuk düzeniyle ilişki içindeki kişilere, devlet gücü tarafından yapılacak uygulamaları önceden görme imkânı sunacak düzeyde açık, anlaşılır, erişilebilir, devamlı, düzenli, tutarlı ve geleceğe yönelik yasal düzenlemelerin yürürlükte olduğu bir hukuk sistemini hedefleyen, kamusal gücün kullanımını hukuk kurallarına bağlayarak öngörülebilirliği sağlamaya hizmet eden bir ilkedir. Bu ilke gereğince bireylerin kendilerine uygulanacak kuralların içeriğini ve bu kuralların kapsamını önceden bilmesi gerekmekte olup, bu durum, hukuk devletinin bir diğer unsuru olan hukukî güvenlik ilkesiyle de yakından ilgilidir. Teknik Şartnamenin "Resmî yarışma ve gezilerde taşıma" başlıklı 15. maddesinde, "İlçe sınırları içerisinde taşıma; ilçe sınırları içerisinde yapılan etkinlikler, sosyal faaliyetler ile resmî yarışmalara okulu temsilen gidecek öğretmen ve öğrencilerin taşınması ücretsiz olarak yapılacaktır." kuralı yer almaktadır. Teknik Şartnamenin aktarılan maddesinde, ilçe sınırları içerisinde yapılan etkinlikler, sosyal faaliyetler ile resmî yarışmalara okulu temsilen gidecek öğretmen ve öğrencilerin taşınmasının ücretsiz olarak yapılacağı kurala bağlanmış olmakla birlikte, bunların sayısı ve/veya mesafesi konusunda bir belirlemeye gidilmediği gibi, herhangi bir üst sınır da belirlenmemiştir. Bu durumda, ihaleye katılan isteklilerin, belirsiz şartname kuralı nedeniyle birbirinden farklı değerlendirmeler yaparak teklif fiyatlarını belirleyeceği, şartnamenin bu hâliyle teklif fiyatlarının sağlıklı belirlenmesine imkân vermediği, bu durumun ise öngörülebilirlik, hukukî güvenlik ve hukukî belirlilik ilkelerini sağlamaktan uzak olduğu sonucuna ulaşıldığından, dava konusu işlemin bu kısmında hukuka uygunluk görülmemiştir. Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararının itirazen şikâyet başvurusundaki dördüncü iddianın Teknik Şartnamenin 15. maddesine ilişkin kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle Ankara 15. İdare Mahkemesi'nin 21.11.2019 tarih ve E:2019/1932, K:2019/1907 sayılı kararının, davacının itirazen şikâyet başvurusundaki dördüncü iddiasına yönelik davanın reddine ilişkin kısmının bozulmasına ve dava konusu işlemin bu kısım yönünden iptaline karar verilmiştir. Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır. Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulu’nun 05.09.2019 tarihli ve 2019/UH.I-1067 sayılı kararının 4’üncü iddia ile ilgili kısmının iptaline,2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin on birinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline, Oybirliği ile karar verildi.

 

 

 İHTİYAÇLARIN UYGUN ŞARTLARLA, ZAMANINDA KARŞILANMASI VE KAYNAKLARIN VERİMLİ KULLANILMASI İLKESİ: ihtiyaçların uygun teklif ile zamanında ve uygun maliyetle karşılanması ve etkin kullanılması gerekliliğine vurgu yapar.

Yukarıda bahsedilen ilkelerin tümü, Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerde dikkate alınmak zorundadır. Ancak bu ilkelerin belirttiği hususların şekli olarak aynı zamanda ve çok iyi bir şekilde karşılanması her zaman mümkün olmayabilir. Örneğin, ihale sürecinin bazı aşamalarında "şeffaflık" gerektirdiği gibi bazı işlemlerinde "gizlilik" zorunlu olmaktadır. Ya da işlevselliği ve verimliliği sağlamak için yapılan düzenlemeler bazen katılımı ve/veya rekabeti daraltabilir. Buna benzer durumlarda, tüm istekliler için fırsat eşitliğinin sağlanmasını gözetmek, diğer temel ilkelerden; ihtiyaçların zamanında ve uygun şartlarla karşılanması amacından taviz verilmesini gerekli kılabilir. Nihayetinde bazı durumlarda, temel ilkeler birbirilerini kısıtlayabilmekte, tüm ilkelerin aynı anda, tüm efradıyla ve sorunsuz bir şekilde kendilerini gerçekleştirme imkânı bulamamaktadır.

Bu nedenle, yukarıda belirtilen temel ilkeler birbirleriyle zıt olmadıkça, temel ilkelerin ‘en iyi bileşimi’ tercih edilmeli, örneğin fonksiyonellik ve verimliliği sağlamaya dönük kararlar alınırken, fırsat eşitliği ilkesi olabildiğince gözetilmeli, ya da fırsat eşitliğini sağlamaya dönük kararlar alınırken, işlevsellik ve verimlilikten en az tavizler verilmeli, ihaleye girmeyi arttırmak için idareler ihtiyacı karşılamayan tercihlere zorlanmamalı ve zorunlu olmadıkça katı teknik yeterlik kriterleriyle alternatif çözümler dışlanmamalıdır.

SORU: Kamu İhale Hukukunda öncelikli ilke hangisidir?

Kamu İhale Hukukuna hakim olan ilkelerin başında “Rekabet” ilkesi gelmektedir.[4]

SORU: Rekabet İlkesinden Ne anlaşılmalıdır?

Öncelikle rekabet ilkesi ihaleye konu işi yapabilecek potansiyele sahip firmaların en üst düzeyde katılımı ile ihalede işin yapılabilirlik bedelinin en ekonomik seviyeye indirgenmesini ve böylece kaynakların verimli kullanılmasını sağlayan temel bir ilke olduğu anlaşılmalıdır. Bunun ise ihale dokümanı alarak istekli olabilecek statüsünü kazanan firmaların idarenin ihtiyaçları doğrultusunda ihalede teklif verme düzeyinin en üst seviyeye çıkarılması ile başarılabileceği anlaşılmaktadır.

SORU: İhaleye katılan istekliler arasında organik bağ ya da temsil ilişkisinin olması temel ilkelere aykırılık teşkil eder mi?

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No: 2022/024 Karar Tarihi: 27.04.2022 Karar No : 2022/UY.I-550

BAŞVURU SAHİBİ: Hasan BEZEK, İHALEYİ YAPAN İDARE: Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü Tedarik ve Lojistik Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/63793 İhale Kayıt Numaralı “Tdlypm-129 Trakya Bölgesi Doğalgaz Boru Hatları İmalatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü Tedarik ve Lojistik Daire Başkanlığı tarafından 03.03.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tdlypm-129 Trakya Bölgesi Doğalgaz Boru Hatları İmalatı” ihalesine ilişkin olarak Hasan Bezek’in 07.04.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.04.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.04.2022 tarih ve 19710 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/412 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (b) bendi kapsamında tesis edilen idare işleminin mevzuata uygun olmadığı iddia edilmektedir

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı beşinci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü, ve atıf yapılan “Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu” başlıklı kısmın 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü bulunmaktadır.

Yapılan incelemede, 03.03.2022 tarihli ilk ihale komisyon kararı ile başvuru sahibi Hasan Bezek’in teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı birinci, Versus Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise ikinci teklif olarak belirlendiği, anılan tüzel kişiliğin hisselerinin %80’inin Berzan Bezek’e ait olduğu ve şahsın münferiden temsile yetkili müdür sıfatını taşıdığı,

Başvuru sahibinin, idarenin 18.03.2022 tarihli yazısı ile sözleşmeye davet edildiği, idareye cevaben 24.03.2022 tarihinde “versusenerji.com.tr” alan adıyla gönderilen e-posta iletisinde “Sözleşme imzalamak için…EKAP’ta vekil kaydı bulunan Berzan Bezek sözleşmeyi imzalamaya gelecektir” ifadelerine yer verildiği ve temsil yetkisine ilişkin olarak 17.02.2021 tarihinde düzenlenmiş bir vekaletnamenin sunulduğu, vekaletnamede Hasan Bezek’in Berzan Bezek’i sözleşme imzalamak da dahil tüm ihale işlerinde yetkili kıldığı görülmüştür.

İdarece Berzan Bezek’in en avantajlı ikinci teklif sahibi Versus Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti.nin %80 hissesine sahip olduğunun tespit edildiği ve idare bünyesindeki hukuk müşavirliğinden durumun yasak fiil ve davranışlar kapsamında olup olmadığı hususunda görüş talep edildiği,

Hukuk Danışmanlığının cevap yazısında, yargı kararlarına da atıfla iki istekli arasında rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek nitelikte bir bağ olduğuna dair kuvvetli karineden bahisle her iki istekli hakkında 4734 sayılı Kanun’un 17(b) ve (d) maddelerine aykırılık tespit edildiği anlaşılmıştır.

İhale komisyonunun 31.03.2022 tarihinde “Hasan BEZEK firmasının sözleşmeye davet tebligatından sonra İdaremize sunduğu vekâletname ile ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Versus Enerji Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. firmasının ortağı ve yetkilisinin teklif verme, sözleşme imzalama hususlarında vekil tayin edildiği görülmüştür. Bu yetkinin adı geçen iki istekli arasında ihaleden önce oluşturulmuş olması ve sözleşme imzalanması amacıyla İdaremize sunulması, istenen belgelerin Hasan BEZEK adına Versus Enerji Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. firması tarafından gönderilmesi ile 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 17. maddesinin b bendinin (İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak) ihlal edildiği tespit edilerek Hasan BEZEK isteklisi ile Versus Enerji Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. isteklisinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve bu istekliler ile ilgili Kamu İhale Kanununun 58. maddesine göre işlem başlatılmasına…” şeklinde karar aldığı görülmüştür.

İtirazen şikayet dilekçesinde yazılı hususlarla birlikte değerlendirildiğinde; ilk komisyon kararı ile ihale üzerinde bırakılan Hasan Bezek’in ihale süreci öncesinde, akrabası olduğunu belirttiği Berzan Bezek’i ihale, vergi, SGK, araç alım-satım vb. konularda münferit olarak vekil tayin ettiği, anılan şahsın ise ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Versus Enerji Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.nin hakim ortağı ve münferiden temsile yetkili müdürü olduğu, Hasan Bezek’in sözleşmeye davet edilmesi üzerine idareye Versus Enerji Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.ne ait “ [email protected]” e-posta adresi üzerinden cevap verildiği ve bahse konu vekaletnamenin ve diğer belgelerin taranarak gönderildiği, idarece yapılan sorgulamada vekaletnamenin 23.02.2022 tarihi itibarıyla EKAP’ta kayıtlı olduğunun görüldüğü anlaşılmış, istekliler arasındaki ilişkinin idarece 4734 sayılı Kanun’un 17(b) maddesi kapsamında değerlendirildiği ve her iki isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak bahse konu Kanun maddesi gereği işlem başlatılmasına karar verildiği görülmüştür.

Kanun’un 17’nci maddesinde, ihalelerde hangi fiil veya davranışlarda bulunmanın yasak olduğu sayma suretiyle belirlenerek hükme bağlanmış olup, ihalelerde bu tür fiil ve davranışların yasaklanarak söz konusu fiil ve davranışlarda bulunanlara idari yaptırım uygulanması, aynı Kanun’un beşinci maddesinde öngörülen temel ilkelerin korunmasıyla yakından ilgilidir. Zira gerek anılan Kanun’da öngörülen temel ilkeler gerekse yasak fiil ve davranışlara uygulanan idari tedbirler, ekonomik düzenin korunması amacına yönelik olarak kamu kaynaklarının israf edilmeden, ihtiyaçlara uygun ve verimli bir şekilde kullanılmasını amaçlamaktadır. Bu bağlamda, yasaklama işlemi, ileriye yönelik önleyici ve koruyucu bir yaptırım özelliği de taşımaktadır.

İhalelerde rekabetin ve diğer temel ilkelerin sağlanmasının koşullarından biri, istekliler arasında organik bağ ya da temsil ilişkisinin olmamasıdır.

İhaleye katılan her isteklinin özgür iradesiyle verdiği teklif sonucunda gerçekçi ve piyasa koşullarına uygun, kamu açısından da en avantajlı teklifin elde edilmesi amaçlanmaktadır. Anılan husus, kamu kaynaklarının verimli kullanılmasına etki ettiği gibi, ihalede tarafların aralarında anlaşma yaparak teklif bedellerini belirlemelerine olanak sağlayacak hiyerarşik ilişkiler ya da temsil ilişkileri nedeniyle saydamlık ilkesinin de ihlâline sebebiyet verebilecektir. Bu nedenle Kanun'un 17’nci maddesinde sayılan durumlar sadece ihale dışı bırakılma sebebi olarak öngörülmemiş, konunun önemi nedeniyle bu fiillerin tespiti halinde yasaklama yaptırımının uygulanacağı da hüküm altına alınmıştır.

Her ne kadar, isteklilerin ihale dokümanı indirdiği ve teklif sunduğu IP numaraları ile geçici teminat mektuplarının alındığı bankaların farklı olduğu görülmüşse de, somut olayda, ihalede en avantajlı ilk iki teklifi sunan kişiler arasında ihale tarihi öncesine dayanan ve ihale süreci itibarıyla da devam eden geniş bir temsil ilişkisi kurulduğu, yetkinin ihalelere katılma ve sözleşme imzalama işlemlerini de kapsadığı, Hasan Bezek’e tebliğ edilen sözleşmeye davet yazısına dahi ikinci en avantajlı istekli tarafından icabet edildiği görülmüş, fiili durumun istekliler arasında organik bir bağ ve güven ilişkisi bulunduğu yönünde kuvvetli karine oluşturduğu, bunun da rekabet, gizlilik ve güvenilirlik ilkelerini ihlal ettiği ve idarece tesis edilen işlemde hukuku aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin on birinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine, oybirliği ile karar verildi.

İhale Komisyonu

Madde 6- İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.

İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir.

İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır.

İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanır.

(4734/6) Gerekçe madde 6. – Mevcut uygulamada isteklilerin teknik yeter­liklerinin ihale komisyonu dışında başka bir komisyon tarafından değerlendiril­mesi halinde, teknik değerlendirme ile aynı anda fiyat karşılaştırması yapılama­maktadır. Bu nedenle, ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar oluşturulmaksızın bütün değerlendirmelerin ihale komisyonu tarafından yapıl­masının sağlanması için, ihale komisyonlarında 2 üyenin ihale konusu işin uz­manı olması şartıyla bu komisyonların en az 5 kişiden oluşması öngörülmüştür. İhale konusu işin uzmanı niteliğinde personelin ihaleyi yapan idarede bulunma­ması halinde, bu Kanun kapsamında yer alan diğer kurum ve kuruluşlardan bu nitelikte personel sağlanabilmesi mümkündür. İhalesi yapılacak her iş için görevlendirilecek ihale komisyonlarında, komis­yonların eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak yeterli sayıda yedek üye belirlen­mesi de öngörülmüştür. İhale işlem dosyasında yer alan belgelerin ihale öncesinde incelenmesini sağlamak amacıyla, ihale işlem dosyasının birer örneğinin ihale komisyonu üye­lerine verilmesi gerekli görülmüştür. İhalenin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi amacıyla, komisyonun eksiksiz top­lanması öngörülmüş ve çalışma esasları belirlenmiştir.

SORU: Belediyelerde başkan yardımcısının ihale komisyon başkanı, müdürün de ihale yetkilisi olarak görevlendirilmesi mevzuata aykırılık oluşturur mu? (KİK Kurul Kararı)

C- 4734 sayılı Kanun 4’üncü maddesinde “ihale yetkilisi”, “İdarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlileri” şeklinde tanımlanmış ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte idarelerin ihale ve harcama yapma yetkileri, idarenin en üst amiri veya kurullarında bulunmasından dolayı, aslında 4734 sayılı Kanun idarenin “en üst amiri veya kurulunu” ihale yetkilisi olarak tanımlamış bulunmaktadır. Ancak 5018 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesiyle birlikte “harcama yetkisi “ve “yetkilisi “kavramları yeniden tanımlanmış ve anılan Kanunun 31 inci maddesiyle, bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisi dolayısıyla da ihale yetkilisi konumuna gelmiş bulunmaktadır. Bu durumda ilçe belediyelerinde bütçeyle ödenek tahsis edilen birim olan müdürlüklerin en üst yöneticisi konumundaki “müdürlerin harcama yetkilisi ve dolayısıyla ihale yetkilisi sıfatını haiz oldukları ortadadır. Ancak hem idare hukukunun genel ilkeleri, hem de Türk Kamu Yönetiminin işleyişi açısından; bir konuda görevlendirme yapan kişi veya makamın, görevlendirilen kişi veya makama göre hiyerarşik anlamda “eşit” veya daha “üst” konumda olması gerekirken ihalede, ihale yetkilisi konumundaki kişi “Müdür Vekili” iken, ihale komisyonu başkanı olarak görevlendirdiği kişi hiyerarşik olarak amiri konumundaki “Belediye Başkan Yardımcısı” sıfatını taşıdığı anlaşılmıştır. Hem ihale komisyonunun hem de ihale yetkilisinin kararlarını alırken bağımsız ve objektif kriterleri esas alarak hareket etmeleri gerekmektedir. Söz konusu ihalede ihale yetkilisi konumundaki “Park ve Bahçeler Müdür Vekilinin amiri konumunda bulunan Belediye Başkan Yardımcısının komisyon başkanı sıfatıyla imzasının bulunduğu bir karar karşısında; İdare Hukukunun Genel İlkeleri ve Türk Kamu Yönetiminin işleyişi ile 657 sayılı Kanunun amir-memur ilişkilerini düzenleyen hükümleri göz önüne alındığında “objektif ve bağımsız” davranabilmesini zorlaştıracağı ve söz konusu görevlendirmenin doğru olmadığı, ihalenin sağlıklı bir şekilde yapılmasını ve sonuçlandırılmasını engelleyebileceği, ayrıca diğer idareler açısından da emsal teşkil etmesinin önüne geçilmesi bakımından söz konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiği açıktır.[5]

SORU: Danışmanlık ihalelerinde, ihale komisyonunda kaç kişinin uzman üye olması gerekir?

C- Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 19 uncu maddesinin ikinci fıkrasında, ihale komisyonunun muhasebe ve mali işlerden sorumlu personel dışındaki diğer üyelerinin ihale konusu işin uzmanı olması gerektiği belirtilmiştir.

SORU: İdareye yapılan şikayet başvurularının incelenmesini, ihale komisyonu üyesi olmayan idare görevlileri de yapabilir mi?

C- İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Şikâyet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı 10 uncu maddesinin 2 nci fıkrasında; “Şikayet üzerine idare tarafından yapılacak inceleme neticesinde başvuru, 12 inci maddedeki kararlardan biri verilmek suretiyle sonuçlandırılır.” hükmü yer almaktadır. Anılan Yönetmeliğin yukarıdaki hükmü gereğince idareye yapılan şikayet başvuruları idare tarafından yapılacak incelemeye göre sonuçlandırılmaktadır. Bu incelemeyi ihale komisyonu ya da ihale komisyonu üyelerinden bir veya birkaçı yapabileceği gibi ihale komisyonu üyesi olmayan idare görevlileri de yapabilecektir. Adı geçen Yönetmeliğin ilgili maddelerinde ihale komisyonu üyelerinin ya da teknik şartnameyi hazırlayan ihale komisyonu üyelerinin bilirkişi incelemesi yapamayacağına ilişkin engelleyici bir düzenleme bulunmamaktadır.

SORU: İhale komisyonlarının yaklaşık maliyeti yeniden hesaplamak, değiştirmek ya da önemli ölçüde değişikliğe uğratmak gibi yetkileri var mıdır?

Mevzuatta ihale komisyonunun yaklaşık maliyetin güncellenmesine ilişkin yetkisi asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerinde ilgili mevzuatından kaynaklanan değişiklikler nedeniyle yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığının belirlenmesi durumu ile sınırlı tutulmuş olup, ihale komisyonuna yaklaşık maliyeti değiştirme, yeniden hesaplama veya önemli ölçüde değişikliğe uğratacak tasarruflarda bulunma yetkisi verilmemiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen herhangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklamaları yer almaktadır.

 Yaklaşık maliyetin hesaplandığı tarihten itibaren ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar güncelliğini kaybettiği durumlarda idarelerce Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi (Yİ-ÜFE) üzerinden güncellenmesine yahut asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerinde ilgili mevzuatından kaynaklanan değişiklikler nedeniyle yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığının belirlenmesi durumunda ihale komisyonu tarafından yaklaşık maliyetin güncellenmesine imkan tanınmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nde açıklanan yetki ise esasen ekonomik açıdan en avantajlı teklifin yaklaşık maliyetin üzerinde olması durumuna özgü olup, yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen herhangi bir husus olup olmadığı, yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığı ve verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığı hususlarının sorgulanması suretiyle verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese etme ve bütçe ödeneklerini göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarının uygun bulunması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirleme veya verilen teklif fiyatlarının uygun bulunmaması halinde ihalenin iptaline karar verme şeklinde bir takdir yetkisi olarak karşımıza çıkmaktadır.

SORU: Asıl üyenin yerine geçen yedek üye, asil üyenin izni bitinceye kadar mı yoksa ihale sonuçlanıncaya kadar mı komisyon üyeliğine devam etmesi gerekir? (KİK KURUL Kararı)

Kural olarak yedek üyelerin asıl üyelerle aynı niteliklere sahip olanlar arasından belirlenmesi ve herhangi bir nedenle asıl üyenin yerine geçen yedek üyenin geçerli mazeret durumları hariç ihale sonuçlanıncaya kadar komisyon üyeliğine devam etmesi gerekmekle birlikte, mazeret izni nedeniyle ihalenin ilk oturumuna katılamayan asıl üyenin, mazeret izninin bitiminde ihale yetkilisinin onayıyla ayrıntılı teklif değerlendirmesinin daha sağlıklı yürütülebilmesi amacıyla ilk oturuma katılan yedek üyenin yerine görevlendirilmesi, ihale komisyonu tarafından alınan kararları hukuken sakatlayacak ve ihalenin iptalini gerektirecek nitelikte bir mevzuata aykırılık olarak değerlendirilmediğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.[6]

SORU: Hizmet ihalelerinde, ihale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak için ihale komisyonu haricinde başka komisyonlar kurulabilir mi?

4734 sayılı Kanunun “İhale komisyonu” başlıklı 6 ıncı maddesinin birinci fıkrasında, ihale yetkilisinin, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunun görevlendireceği, dördüncü fıkrasında ise komisyonun eksiksiz toplanacağı belirtilmiştir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ihale komisyonunun kurulması ve çalışma esaslarını düzenleyen 19 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında, ihale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere, oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonların kurulamayacağı hükmüne yer verilmiştir.

SORU: İhale Komisyonu ihale türünün mevzuata aykırılığı gerekçesiyle ihale öncesinde, ihaleyi iptal edebilir mi?

C- Kanunun 39 uncu maddesinde “ihale komisyonlarının kararı üzerine idarenin bütün teklifleri ret ederek ihaleyi iptal yetkisinin bulunduğu belirtilmektedir. Ayrıca ilgili madde gerekçesi “(4734/39) Gerekçe madde 39. – Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yük­sek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut öde­neğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenlerle, ihale yetkilisinin onayından önceki herhangi bir aşamada ihale komisyonunun kararı üzerine idareye uluslararası mevzuata paralel bir şekilde ihaleyi iptal etme yetkisi verilerek, buna ilişkin hükümler düzenlenmiştir. “incelendiğinde “Kanunun Temel İlkelerine Aykırılık” durumunda ihale komisyonunun “iptal” yetkisinin olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca Kanunun “Görevlilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 60’ıncı maddesi son paragrafında; “ …5 inci maddede belirtilen ilkelere ve 62 nci maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır.   İhale yapanlar ifadesi ile ihale komisyonunu işaret ettiği ve ihale komisyonunun da temel ilkeleri gözetmek sorumluluğunun olduğu vurgulanmaktadır.

 

İhale işlem dosyası

Madde 7- İhalesi yapılacak her iş için bir işlem dosyası düzenlenir. Bu dosyada ihale yetkilisinden alınan onay belgesi ve eki yaklaşık maliyete ilişkin hesap cetveli, ihale dokümanı, ilân metinleri, adaylar veya istekliler tarafından sunulan başvurular veya teklifler ve diğer belgeler, ihale komisyonu tutanak ve kararları gibi ihale süreci ile ilgili bütün belgeler bulunur.

(4734/7) Gerekçe madde 7. – İhalesi yapılacak işlerle ilgili bilgi ve belgele­rin bir arada saklanmasını sağlamak üzere her iş için bir ihale işlem dosyasının hazırlanması öngörülmüştür.

İKİNCİ BÖLÜM

İhaleye Katılım Kuralları

Eşik değerler

Madde 8- Bu Kanunun 13 ve 63’üncü maddelerinin uygulanmasında yaklaşık maliyet dikkate alınmak suretiyle kullanılacak eşik değerler aşağıda belirtilmiştir:

a) Genel bütçeye dahil daireler ve katma bütçeli idarelerin mal ve hizmet alımlarında üçyüzmilyar Türk Lirası. (Dörtmilyondörtbinotuzdört Türk Lirası)*

b) Kanun kapsamındaki diğer idarelerin mal ve hizmet alımlarında beşyüzmilyar Türk Lirası. (Altımilyonaltıyüzyetmişüçbindörtyüzdokuz Türk Lirası)*

c) Kanun kapsamındaki idarelerin yapım işlerinde onbirtrilyon Türk Lirası. (Yüzkırkaltımilyonsekizyüzonbeşbindokuzyüzaltmışdokuz Türk Lirası)*

(4734/8) Gerekçe Madde 8. – Avrupa Birliği müktesebatında yer alan eşik değer uygulamasıyla paralellik sağlamak amacıyla; ilan süreleri ve kuralları ile ihalelerde yerli isteklilerle ilgili düzenlemelerde esas alınmak üzere, kanun kapsamındaki işle­rin türüne ve kuruluşların yapısına göre farklı parasal limitler belirlenmiştir.

Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Tasarının; 8 inci maddesi; (a), (b) ve (c) bentlerinde ifade edilen değerler sırasıyla “300”, “500” milyar, “11 trilyon” olarak değişti­rilmek, Türkiye’nin Avrupa Birliğine tam üyeliği halinde uygulanacak yöntemin açıklığa kavuşturulmasını teminen maddenin sonuna fıkra ilavesi yapılmak su­retiyle, kabul edilmiştir.” şeklindedir.

 

SORU: Eşik değerlerin altında kalması için yapım işleri ile mal veya hizmet alımları kısımlara bölünebilir mi?

4734 sayılı Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez. Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez...” hükmü gereğince idarelerin yapacakları ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, ayrıca aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceği ve eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin kısımlara bölünemeyeceği anlaşılmıştır.

 

Yaklaşık maliyet

Madde 9-Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.

Gerekçe madde 9. – Uluslararası uygulamalarla tutarsızlık arz eden ve kamu otoritelerince belirlenen birim fiyatlara dayanılarak hazırlanması nedeniyle pi­yasa fiyatlarını gerçekçi bir şekilde yansıtmadığı görülen tahmini bedel esasına dayalı ihale sisteminden vazgeçilerek, sadece idarelerce bilinecek olan yaklaşık maliyetin tespit edilmesi amaçlanmıştır. Bu suretle, kamu otoritelerince belirlenen birim fiyatlara dayalı olarak hazırlanan tahmini bedel üzerinden ihale yapılma­sının sakıncalarını giderebilmek amacıyla, kamu otoritelerince belirlenen birim fiyatlara uyma zorunluluğu kaldırılmış, idarelerce yaklaşık maliyetin ayrıntılı fiyat araştırmaları yapılmak suretiyle gerçekçi olarak belirlenmesi öngörülmüştür.

 

İdare Mahkemesi Kararı: Bir önceki yılda yapılan ihaleye teklif veren isteklilerin teklifleri dikkate alınarak, bir sonraki yılın ihalesinin yaklaşık maliyeti hazırlanabilir mi?

(KAMU İHALE KURULU KARARI Toplantı No: 2011/052 Tarihi: 11.07.2011 Karar No: 2011/MK-145)

Gündem Konusu:

11.04.2011 tarih ve 2011/UH. I-1274 sayılı Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 15. İdare Mahkemesince verilen 16.06.2011 tarih ve E:2011/826 sayılı "yürütmenin durdurulması" kararına ilişkin işlem tesis edilmesi.

Karar:

İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 18.01.2011tarihinde açık ihale usulüyle yapılan 2010/561202İhale Kayıt Numaralı “Harmandalı Düzenli Katı Atık Depolama Alanında Çöplerin Bertarafı İçin İş Makinaları Çalıştırılması” ihalesine ilişkin olarak Mehmet Sağır - Sağır Ticaret’in 28.02.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, 16.03.2011tarih ve 14450sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 11.04.2011 tarih ve 2011/UH.I-1274 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir. Davacı Mehmet Sağır - Sağır Ticaret tarafından anılan kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 15. İdare Mahkemesinin 16.06.2011 tarih ve E:2011/826 sayılı kararı ile; 

“…Dava dosyasının incelenmesinden, İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 18.01.2011 tarihinde yapılan Harmandalı Düzenli Katı Atık Depolama Alanında Çöplerin Bertarafı İçin İş Makinaları Çalıştırılması ihalesinde yaklaşık maliyetin 9.511.009,07 TL olarak belirlendiği, ihaleye 6 isteklinin katıldığı, 2 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, dört isteklinin teklifinin geçerli sayıldığı, bunlardan Alp Sezer İnş. Ltd. Şti.'nin 7.836.545,00 TL, Zirve İnş. Ltd. Şti.'nin 7.996.528,00 TL, Doğşen İnş. Ltd. Şti.'nin 8.729.729,00 TL ve davacı şirketin 10.858.115,00 TL teklif verdiği, 31.01.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin Alp Sezer İnş. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, davacı şirket tarafından yapılan şikayet başvurusunun reddi üzerine, 16.03.2011 tarihinde, idarece hesaplanan yaklaşık maliyetin yeniden gözden geçirilmesinin zorunlu olduğu, teklif ettikleri fiyatın altında teklif sunmuş olan tüm isteklilere ait tekliflerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği, bazı isteklilerin iş deneyim belgelerinin mevzuata uygun düzenlenmediği yönünde duyum aldıkları ve bunun araştırılması gerektiği iddialarıyla itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, Kamu İhale Kurulu'nun 11.04.2011 tarih ve 2011/UH.I-1274 sayılı işlemiyle itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler birlikte incelendiğinde, İZSU Genel Müdürlüğünce dava konusu ihaleye ilişkin yaklaşık maliyetin, işçilik giderleri için Kamu İhale Kurumu tarafından yayınlanan işçilik hesaplama modülü kullanılarak, ağırlıklı olarak makine giderlerinden oluşan, diğer gider kalemleri için ise, ihale konusu hizmet ile ilgili olarak daha önce gerçekleştirilen 2009/147928 sayılı ihaleye teklif sunan beş isteklinin teklif birim fiyatlarının ortalaması alınarak bulunan birim fiyatlara %10 enflasyon farkı eklenerek hesaplandığı, ayrıca yaklaşık maliyet hesabına dahil edilen beş tekliften ikisinin, önceki ihalede, istenen yeterlik kriterlerini sağlayamamaları nedeniyle ihale komisyonu tarafından değerlendirme dışı bırakıldığı görülmektedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8. Maddesinde….

Anılan Yönetmelik maddesinde belirtilen, yaklaşık maliyetin hesaplanmasında esas alınan fiyatlar arasında, önceki ihalelerde teklif sunmuş olan isteklilerce teklif edilen fiyatların yer almadığı, isteklilerce, önceki ihalelerde teklif edilen fiyatların yaklaşık maliyet hesabında esas alınabilmesi için, bu fiyatların aynı zamanda sözleşme fiyatları olması, dolayısıyla işin bu fiyatlarla gerçekleştirilmiş olması gerektiği açıktır. Bu bakımdan, yaklaşık maliyet hesaplanırken, aynı veya benzer işlerle ilgili daha önce yapılmış her bir ihale için yalnızca bir fiyatın esas alınması mümkün olup, bir ihalede teklif edilen birden fazla fiyatın yaklaşık maliyetin hesabına dahil edilmesi mümkün değildir. Kaldı ki söz konusu ihalede beş tekliften ikisinin değerlendirme dışı bırakıldığı da açıktır. Öte yandan, önceki ihalelerde isteklilerce teklif edilen fiyatların yaklaşık maliyet hesabında kullanılması hususu, Yönetmeliğin 8/2-ç maddesi uyarınca piyasadan fiyat araştırması kapsamında elde edilecek fiyat teklifleri olarak değerlendirilebilir gibi görünse de, eski fiyatların güncellenmesine kıyasla, piyasadan alınacak yeni fiyatların daha gerçekçi sonuç doğuracağı ve Yönetmelikte de bu usul ayrıca belirtilmiş olduğundan önceki ihalelerde teklif edilen fiyatların piyasadan alınan fiyat teklifleri olarak değerlendirilmesinin de mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu durumda, dava konusu ihalede, idarece, işçilik dışındaki iş kalemleri bakımından yaklaşık maliyetin, 2009 yılında gerçekleştirilen bir ihalede beş farklı istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların ortalamasının % 10 enflasyon farkı eklenerek güncellenmesi usulü ile hesaplanması sonucunda, yaklaşık maliyetin mevzuata uygun olarak sağlıklı ve gerçekçi bir şekilde belirlenmediği, bu nedenle isteklilerce teklif edilen fiyatların yaklaşık maliyete göre karşılaştırılarak, teklifi aşırı düşük olan isteklilerin belirlenmesi mümkün olmadığından ve yaklaşık maliyet hesaplamasında yapılan hata nedeniyle ihalenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırmayacağı anlaşıldığından, düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikteki söz konusu mevzuata aykırılık nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerekirken itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır…”gerekçesi ile “yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiştir.

 Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır. Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Açıklanan nedenlerle; Ankara 15. İdare Mahkemesinin 16.06.2011 tarih ve E:2011/826 sayılı kararının uygulanması için;1) Kamu İhale Kurulunun 11.04.2011 tarih ve 2011/UH.I-1274 sayılı kararının iptaline2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline, Oybirliği ile karar verildi. 

SORU: Yaklaşık Maliyetin Hatalı Hesaplanması, İhalenin İptal Edilmesine Neden Olur mu?

(KİK KARARI Toplantı No: 2022/021 Karar Tarihi: 06.04.2022Karar No: 2022/UY. I-452)

ÖZETLE: Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü tarafından 29.09.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Gaziantep - Yavuzeli-Araban-8Blhdyolu Km:61+400-73+985 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Proyol İnşaat Ticaret Limited Şirketi - Örensan İnş. Elek. Nak. İş Mak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Kd Altyapı Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 15.10.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.10.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.11.2021 tarih ve 50813 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.11.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 16.03.2022 tarihli ve 2022/MK-96 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.Başvuruya ilişkin olarak 2021/1787-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi. İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, açıklama istenilen 17.002/K-H-P poz numaralı ve “ocak taşı ile harçlı moloz taş inşaatın (Hazır Beton Harcı ile) iş kalemine ilişkin ihale dokümanında verilen pozun birim fiyat tarifinde moloz ve çaplanmış moloz taş inşaat yüzlerine gömme oluklu derz yapılmasının da dahil olduğu ancak taraflarına gönderilen analizde eksik hesaplama yapıldığı, Karayolları Genel Müdürlüğü birim fiyatlarında yer alan KGM/17.002/K-H pozunun birim fiyat tarifinde “Moloz ve çaplanmış moloz taş inşaat yüzeylerine gömme oluklu derz yapılması” iş kaleminin analizlere dahil olmadığı, 17.002/K-H-P pozuna dahil edilen KGM/27.101/K poz numaralı “Moloz ve çaplanmış moloz taş inşaat yüzeylerine gömme oluklu derz yapılması” pozunun alt analizinde KGM/10.013/K poz numaralı ve “Her dozda ince çimento harcı hazırlanması” tanımlı analiz girdisinin 0,01 oranında olduğu, bu pozun da alt analizine gidildiğinde çimentonun ayrıca ödendiği, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın benzer Y.27.101/01 poz numaralı “Taş duvar yüzeylerine gömme oluklu derz yapılması” pozundan da görüleceği üzere 10.130.1203 portland çimentosu torbalı CEM I 42,5 R pozunun 0,5 ton oranında olduğunun görüleceği, dolayısıyla taraflarına gönderilen analizde kullanılan KGM/27.101/K poz numaralı iş kaleminde derz pozunun oranı kadar 10.130.1203 poz numarası ile portland çimentosu torbalı CEM I 42,5 R ilave edilmesi gerekirken çimentonun hesaba katılmadığı, ayrıca yine aynı analizde 10.130.1027 poz numaralı iş kalemi ile ilgili 08.009/3 “İnce sıva veya derz kumu (makine ile temin)” iş kalemine ve aynı şekilde 10.130.1203 poz numaralı “Portland çimentosu torbalı CEM I 42,5 R” iş kalemine ilişkin nakliye hesaplaması yapılmadığı, zira bu pozun da fabrika teslimi olduğu, açıklanan nedenlerle çimento zati bedeli ve nakliyeler hesaplandığında yaklaşık maliyet dolayısıyla sınır değer değişeceğinden ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.İhale süreci içerisinde başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 24.11.2021 tarih ve 2021/UY.I-2121 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “Başvurunun reddine” karar verildiği,Anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin 10.02.2022 tarihli ve E:2022/23, K:2022/311 sayılı kararı üzerine alınan 16.03.2022 tarihli ve 2022/MK-96 sayılı Kurul kararı ile “başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine” karar verildiği anlaşılmıştır.4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” hükmü,Anılan Kanun’un “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinde “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü,Aynı Kanun’un “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir...” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “…f) Yaklaşık maliyet: İhale onay belgesi düzenlenmeden önce idarece her türlü fiyat araştırması yapılarak, katma değer vergisi (KDV) hariç olmak üzere hesaplanan ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilen, ihale konusu işin öngörülen bedelini…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) İdare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre miktar tespiti ve fiyat araştırması yapılmak suretiyle ihale konusu işin KDV hariç yaklaşık maliyeti hesaplanır ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.

…

(4) İhale konusu işin bünyesine girecek veya yardımcı olarak kullanılacak malzeme, araç, teçhizat, makine ve ekipman gibi unsurların idare tarafından verilmesi durumunda; yaklaşık maliyet, bu unsurların bedeli hariç tutularak hesaplanır ve bu unsurların listesi yaklaşık maliyet hesap cetvelinin ekine konulur.

(5) İhale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet teklif fiyatları ile birlikte açıklanır. Bu aşamadan önce yaklaşık maliyet açıklanamaz ve ilan edilemez. Pazarlık usulü ile yapılan ihalede ise yaklaşık maliyet, son yazılı teklifler ile birlikte açıklanır.

(6) Yaklaşık maliyetin idarelerce hesaplanması esastır. Ancak, işin özelliğinden dolayı, idarelerce hazırlanmasının mümkün olmaması sebebiyle teknik şartnamenin danışmanlık hizmeti alınarak hazırlatılması durumunda, yaklaşık maliyet de bu kapsamda hesaplatılabilir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktarların tespiti” başlıklı 9’uncu maddesinde “(1) Yaklaşık maliyet hesabına esas miktarların tespiti için öncelikle aşağıda yer alan çalışmaların yapılması gereklidir:

a) Arazi ve zemin etüdünün yapılması; uygulama projesi üzerinden anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde arazi ve zemin etüt çalışmalarının; ön ve/veya kesin proje üzerinden birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde ise, mümkün olan arazi ve zemin etüt çalışmalarının yapılmış olması zorunludur.

b) Proje zorunluluğu; bina işlerinde uygulama projesi, diğer işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımları için uygulama projesi, yapılamayan kısımları için kesin proje; doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan işler ile ihale konusu işin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ise ön ve/veya kesin projenin hazırlanması ve yaklaşık maliyetin söz konusu projelere dayanılarak hesaplanması gerekir.

c) Mahal listesi hazırlanması; ön, kesin veya uygulama projelerine dayalı olarak, işin bünyesindeki imalat kalemlerinin adını ve yapılacağı yerleri gösteren ve yaklaşık maliyetin hazırlanmasına esas teşkil eden mahal listeleri hazırlanır.

ç) Metraj listelerinin hazırlanması; ihale konusu işe ait proje ve mahal listelerindeki ölçü ve tariflere göre işin bünyesine giren imalatların hangi kısımda ve ne miktarda yapılacağının belirlenmesi amacıyla; anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde iş kalemi ve/veya iş grubu, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde ise iş kalemi şeklinde metraj listeleri düzenlenir.

d) Birim fiyat ve imalat tariflerinin hazırlanması; Ön ve/veya kesin projeye dayalı olarak birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde, idareler, iş kaleminin adını, yapım şartlarını, ölçü yeri ve şeklini, birimini, birim fiyata dahil ve hariç unsurları ihtilafa meydan vermeyecek biçimde teknik olarak açıklayan birim fiyat tarifleri hazırlar.

e) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; uygulama projeleri ve mahal listelerine dayalı olarak imalat iş kalemleri veya iş gruplarının teknik tarif ve özellikleri belirlenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Yaklaşık maliyet hesabına esas fiyat ve rayiçlerin tespiti” başlıklı 10’uncu maddesinde “(1) İdarelerce, ihale konusu işin yaklaşık maliyetine ilişkin fiyat ve rayiçlerin tespitinde;

a) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği, ihale konusu işe benzer nitelikteki işlerin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar,

b) Kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyat ve rayiçler,

c) İlgili meslek odaları, üniversiteler veya benzeri kuruluşlarca belirlenerek yayımlanmış fiyat ve rayiçler,

ç) Yüklenici veya alt yüklenici olarak faaliyet gösteren, konusunda deneyimli kişi ve kuruluşlardan alınacak, ihale konusu işe benzer nitelikteki işlere ilişkin maliyetler,

d) İdarenin piyasa araştırmasına dayalı rayiç ve fiyat tespitleri, esas alınır.

(2) İdareler, yaklaşık maliyete ilişkin fiyat ve rayiçlerin tespitinde (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyat ve rayiçlerin birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler.

(3) İşin bütünü, iş grubu, iş kalemi ve malzeme rayici bazında yapılacak piyasa araştırmasına dayalı fiyat tespitlerinde; iş, imalat ve/veya malzemenin yapımcılarından, üreticilerinden, ana bayilerinden, toptancılarından, yetkili satıcılarından ve satıcılarından fiyatlar veya proforma faturalar alınmak ve gerekli karşılaştırmalar yapılmak suretiyle uygun fiyatlar belirlenir. Tereddüt edilen fiyatların gerçek piyasa rayiçlerine uygun olup olmadığı hususu Ticaret ve/veya Sanayi Odalarından alınacak yazılı rayiçlerle netleştirilir.

(4) Fiyat araştırması için yapılan çalışmalarda fiyat sorulacak kişi ve kuruluşlara yazılan yazıda fiyatı tespit edilecek iş grubu, iş kalemi veya malzemenin ayrıntılı özellikleri ve standardına yer verilir, fiyat istenecek kişi ve kuruluşlara aynı koşulları taşıyan yazılarla başvurulur ve fiyatlar Katma Değer Vergisi hariç istenir. İstenen özellikleri taşımayan fiyat bildirimleri ve proforma faturaları dikkate alınmaz.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 11’inci maddesinde “(1) İş kalemi ve/veya iş grubu şeklinde tespit edilen imalat miktarlarının, Yönetmeliğin 10 uncu maddesine göre belirlenen ve yüklenici karı ve genel gider ihtiva etmeyen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutar KDV hariç olarak hesaplanır ve bulunan bu tutara % 25 oranında yüklenici kar ve genel gider karşılığı eklenmek suretiyle yaklaşık maliyet tespit edilir.

(2) Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin hesap cetveli ve icmal tablosu hazırlayanlarca imzalanmak suretiyle ihale onay belgesine eklenir.

(3) Yaklaşık maliyet, güncelliğini kaybetmesi halinde, ilk ilan veya davet tarihine kadar güncellenir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinde “45.1.1.4…Sınır değer hesaplanmasında idarelerin faydalanmasına yönelik olarak hazırlanan “Yapım işlerinde sınır değer hesaplama aracı” programına Kurumun (www.kik.gov.tr) internet sayfasından erişilebilir.

45.1.1.5. Bu madde kapsamında sınır değer hesaplanmasında, 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan isteklilerin teklifleri “geçerli teklif” olarak dikkate alınacaktır.

45.1.2. Sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden yaklaşık maliyetin % 80’lik bölümünü oluşturan iş kalemleri/gruplarına ilişkin ayrıntılar yazılı olarak istenir. Bu çerçevede; istenen açıklamanın niteliği dikkate alınarak, isteklilere beş (5) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilir. Yazıda ayrıca, ihale konusu işe özgü alanlara (malzeme ocağı vb.) ilişkin olan ve açıklama istenecek girdi niteliğinde bulunan nakliyelere dair yaklaşık maliyet hesabında esas alınan mesafeler belirtilir.

45.1.2.1. İhale komisyonunca, (38.1) maddesi kapsamında idarece hazırlanan “sıralı iş kalemleri/grupları listesi” kullanılarak yaklaşık maliyetin % 80’lik kısmına giren iş kalemleri/grupları belirlenir.

Sıralı listeye göre, tutarlarının yaklaşık maliyete oranlarının kümülatif toplamı % 80 oranına kadar olan iş kalemleri/grupları ile kümülatif toplama eklendiğinde % 80 oranının aşılmasına neden olan iş kalemi/grubu, sorgulamaya tabi tutulacak olan iş kalemleri/grupları olarak belirlenecektir. Bunların dışında kalan iş kalemleri/grupları için sorgulama yapılmayacaktır.

45.1.2.2. İhale komisyonu tarafından, açıklama istenilmesi gereken iş kalemleri/gruplarına ait idarece (38.1) maddesine göre oluşturulan “sıralı analiz girdileri listesi” kullanılarak tutarı kar ve genel gider hariç analiz toplamının % 3’üne eşit ve bu tutarın altında olan analiz girdileri tespit edilecektir.

…

45.1.4. İdare tarafından ihale dokümanı kapsamında;

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının isteklilere verilmesi, isteklilerin de tekliflerinin aşırı düşük olarak tespit edilerek kendilerinden açıklama istenmesi durumunda, yapacakları açıklamada sunacakları analizlerin verilen bu formata uygun olması gerekmektedir.

İdare tarafından bütün iş kalemleri/iş grupları için tek bir analiz formatı düzenlenebileceği gibi, iş kalemleri/iş gruplarının yapım şartlarına göre birden fazla analiz formatı da düzenlenebilir. Ancak bu durumda, idare ihale dokümanında hangi analiz formatının hangi iş kalemleri/iş grupları için kullanılacağını belirtmek zorundadır.

Kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar ile uyumlu olmayan iş kalemleri (özel iş kalemleri) ile idarelerce tasarlanan ve birden fazla iş kalemini ihtiva eden iş kalemleri (paçal iş kalemi) için bu iş kalemlerinde bulunan analiz girdileri ve miktarlarının gösterildiği analiz formatlarının, ihale dokümanı kapsamında veya aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazı ekinde verilmesi gerekmektedir. Ancak idarece niteliği gereği analiz formatı hazırlanamayan iş kalemlerine ilişkin isteklilerin açıklamaları kapsamında analiz sunmalarına gerek olmayıp, anılan iş kalemlerine ilişkin açıklamalar 45.1.13 maddesi uyarınca yapılabilir.” açıklaması yer almaktadır. Başvuruya konu ihale süreci incelendiğinde, ihalenin açık ihale usulü ve e-teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, ihaleye 69 isteklinin teklif sunduğu, başvuru sahibi isteklinin ve diğer bazı isteklilerin teklifinin idarece hesaplanan sınır değer tutarının (87.391.843,38 TL) altında tespit edilerek teklifte önemli görülen maliyet bileşenleri doğrultusunda aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, başvuru sahibi istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması sunulmadığı, aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülen isteklilerden Eskikale İnş. Nak. Pet. Mad. ve Tur. San. Tic. A.Ş. ve Orak Altyapı San. veTic. A.Ş.nin sırasıyla ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi istekliler olarak belirlendiği görülmüştür.

İdarece ihaleye ait yaklaşık maliyet kapsamında hazırlanan ve aşırı düşük teklif açıklama yazıları ekinde yer verilen 17.002/K-H-P poz numaralı ve “Ocak taşı ile harçlı moloz taş inşaatı. (Hazır beton harcı ile)” tanımlı iş kalemi incelendiğinde;

Söz konusu iş kaleminin; KGM/17.002/K-H poz numaralı ve “Ocak taşı ile harçlı moloz taş inşaatı. (Hazır beton harcı ile)” tanımlı, KGM/27.101/K poz numaralı ve “Moloz ve çaplanmış moloz taş inşaat yüzeylerine gömme oluklu derz yapılması” tanımlı ve 07.005/K poz numaralı nakliye formülü ile hesaplanan taş nakli iş kalemleri kullanılarak ve söz konusu iş kalemlerinin miktarlarının analizde ayrı ayrı öngörülerek idarece ihale konusu işe özgü olarak oluşturulan özel/paçal iş kalemi niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca anılan iş kalemine ilişkin ihale dokümanında hazırlanan birim fiyat tarifi ise aşağıdaki gibidir:

“17.002/K-H-P Ocak Taşı İle Harçlı Moloz Taş İnşaatı (Hazır Beton Harcı İle) :

K.T.Ş.’nin ilgili kısımlarındaki esaslar ve şartlar dahilinde, ocak veya kazı sahalarından çıkarılan taş ile çimento harçlı temel ve elevasyonlarda harçlı moloz taş inşaat yapılması

Birim Fiyata Dahil Olan Masraflar:

Moloz taşın; ocaktan çıkarılması, vasıtalara yüklenmesi, iş yerine taşınması ve iş yerinde boşaltılması, suyun iş başında temini, kullanılması, moloz taşların hazırlanması, inşaat yerindeki her türlü yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşıma, şablon, çalışma sehpası ve malzeme indirme düzeni için gerekli malzemelerin temini ve yapılması, C 30/37 sınıfı hazır beton harcının iş başında temini, projesine göre kuruda ve/veya su içinde duvarın örülmesi, gerekli yerlerde barbakan yapılması, duvar cephelerinin muntazam görünmesini sağlamak maksadıyla yapılan işler(Moloz ve çaplanmış moloz taş inşaat yüzlerine gömme oluklu derz yapılması), duvar üzerine harpuşta betonu yapılması, priz müddetince duvarın sulanması, her türlü malzeme zayiatı ile aşağıda "Birim Fiyata Dahil Olmayan Masraflar" başlığı altında sayılanlar dışında kalan diğer bütün işlerin yapılması için gerekli olan her türlü işçilik, malzeme, makine, alet ve araç giderleri ile yüklenici karı ve genel masraflar.

Birim Fiyata Dahil Olmayan Masraflar:

Yoktur.

Ölçü :

Moloz taş inşaatın, proje ebadı üzerinden hesaplanan metreküp cinsinden hacmidir.

Ödeme :

Birim Fiyat Teklif Cetvelinde, Poz 17.002/K-H-P’deki “Ocak Taşı ile Harçlı Moloz Taş İnşaatı (Hazır Beton Harcı İle) ” işi, yüklenici tarafından teklif edilen metreküp teklif birim fiyatı üzerinden yapılır

Not:

(1) Gerekli olan harç, beton santralinde imal edilerek transmikserle işbaşına nakledilirse, birim fiyatta herhangi bir değişiklik yapılmaz.

(2) Karışımda kullanılacak kumun teknik şartnamelerde veya İdarece istenen özelliklere sahip olmak koşulu ile dere veya taş ocaklarından sağlanması birim fiyatı değiştirmez.

(3) Projesinde gösterildiği şekilde yapılan barbakanlar için ayrıca bir ödeme yapılmaz ve barbakan hacmi duvar hacminden düşülmez.”

Başvuru sahibinin “Çimento, çimento ve ince sıva ve derz kumu nakline ilişkin maliyetlerin17.002/K-H-P poz numaralı ve (Ocak taşı ile harçlı moloz taş inşaatı. (Hazır beton harcı ile) tanımlı iş kaleminin maliyetine dahil edilmediği ve bu doğrultuda yaklaşık maliyetin ve dolayısıyla sınır değerin hatalı hesaplandığı ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği” yönündeki iddialarına ilişkin olarak;

İdarece “KGM/27.101/K poz numaralı ve “Moloz ve çaplanmış moloz taş inşaat yüzeylerine gömme oluklu derz yapılması” tanımlı iş kalemine ilişkin maliyetin, 17.002/K-H-P poz numaralı ve (Ocak taşı ile harçlı moloz taş inşaatı. (Hazır beton harcı ile) tanımlı iş kalemine ilişkin birim fiyat tarifinde, ““Moloz ve çaplanmış moloz taş inşaat yüzeylerine gömme oluklu derz yapılması” tanımlı iş kaleminin “Duvar cephelerinin muntazam görünmesini sağlamak maksadıyla yapılan işler (Moloz ve çaplanmış moloz taş inşaat yüzeylerine gömme oluklu derz yapılması)” işleri kapsamında birim fiyata dahil olan masraflar olarak değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla çimento, çimento ile ince sıva derz kumu nakline yönelik imalatlarının analize eklenmesine gerek bulunmadığı” yönünde hususların ifade edildiği anlaşılmaktadır.

17.002/K-H-P poz numaralı ve “Ocak taşı ile harçlı moloz taş inşaatı. (Hazır beton harcı ile)” tanımlı iş kaleminin analizinde kullanılan ve Karayolları Genel Müdürlüğü birim fiyat kitabında yer alan KGM/27.101/K poz numaralı ve “Moloz ve çaplanmış moloz taş inşaat yüzeylerine gömme oluklu derz yapılması” tanımlı iş kaleminin analizi ve birim fiyat tarifi incelendiğinde aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Söz konusu iş kaleminin birim fiyata dahil olmayan masraflarının “Çimentonun; bedeli, yüklenmesi, boşaltılması ve istifi ile kumun ve çimentonun iş başına taşınması.” şeklinde belirtildiği görülmüştür.

Ayrıca anılan iş kaleminin analizinde, KGM/10.013/K poz numaralı ve “Her dozda ince çimento harcı hazırlanması” iş kaleminin yer aldığı ve analizdeki miktarının ise “0,01 m³” olduğu, söz konusu iş kaleminin analizi incelendiğinde ise; “Çimento ayrıca ödenecektir” bilgisinin yer aldığı görülmüştür.

Ayrıca KGM/10.013/K poz numaralı ve “Her dozda ince çimento harcı hazırlanması” iş kaleminin birim fiyat tarifinde, birim fiyata dahil olmayan masrafların “ “İnşaat bünyesine giren çimentonun; bedeli, yüklenmesi, boşaltılması ve istifi, kullanılması halinde kimyasal ve mineral katkı maddelerinin iş başında temini, çimento ile mil kumunun iş başına taşınması.” şeklinde belirtildiği,

Yine KGM/10.013/K poz numaralı ve “Her dozda ince çimento harcı hazırlanması” iş kaleminin analizinde yer alan KGM/08.006/K-1 poz numaralı ve “Mil kumu temini” tanımlı iş kaleminin analizi incelendiğinde ise;

Söz konusu iş kaleminin analizinde 10.130.1027 poz numaralı ve “İnce sıva veya derz kumu (19.100.2007) (makine ile temin)” tanımlı analiz girdisinin yer aldığı, ayrıca söz konusu imalatın analizdeki miktarının “1 m³” olduğu, KGM/08.006/K-1 poz numaralı ve “Mil kumu temini” tanımlı iş kaleminin birim fiyat tarifi incelendiğinde ise; birim fiyata dahil olmayan masrafların “Yıkanmış ince sıva ve derz kumunun işbaşına nakli” şeklinde belirtildiği görülmüştür.

İdarelerce ihale konusu işin en uygun fiyatla temin edilmesi yaklaşık maliyetin doğru bir şekilde hesaplanmasına bağlı olup yaklaşık maliyetin doğru tespit edilmesi ihale sürecinin aksamadan yürütülmesini sağlamaktadır. İhalelerde istekliler tarafından teklifleri kapsamında idareye sunmaları gereken yeterlik kriterlerinin belirlenmesinde, ilan sürelerinin değişmesinde, ihalelere yerli istekli katılıp katılmayacağına ilişkin düzenlemeler ve ihale konusu işin yaklaşık maliyetine göre ihaleye teklif sunan isteklilerin teklif bedellerinin aşırı düşük olup olmadığının tespit edilmesinde yaklaşık maliyet önemli bir rol oynamaktadır.

Dolayısıyla yaklaşık maliyetin doğru hesaplanması ihale sürecinin sağlıklı yürütülmesinde doğrudan etki etmektedir. Bununla birlikte, yaklaşık maliyetin hatalı veya eksik hesaplandığının tespiti halinde doğrudan ihalenin iptaline karar verilmesinin uygun olmayacağı, yaklaşık maliyette tespit edilen hatanın yaklaşık maliyetin etkilediği unsurlar bakımından değerlendirme yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Somut durumda idarece eksik hesaplanan girdilerin yaklaşık maliyetin etkilediği sınır değer hesaplamasına ilişkin kısmı dışında değişiklik yaratmayacağı, ancak sınır değer tutarının dolayısıyla aşırı düşük teklif açıklama istenilecek istekli sayısının değişebileceği göz önüne alındığında; idarece, 17.002/K-H-P poz numaralı ve “Ocak taşı ile harçlı moloz taş inşaatı. (Hazır beton harcı ile)” tanımlı iş kaleminin analiz maliyeti kapsamında çimento malzeme bedeli, çimento ve ince sıva derz kumunun iş başına nakillerine ilişkin girdi maliyetlerinin de hesaplanması ve bunun sonucunda hesaplanacak yaklaşık maliyetin ve sınır değerin ihaleye etkisinin yukarıda aktarılan hususlar çerçevesinde tespit edilerek değerlendirme yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, idarece, 17.002/K-H-P poz numaralı ve “Ocak taşı ile harçlı moloz taş inşaatı. (Hazır beton harcı ile)” tanımlı iş kaleminin analiz maliyeti kapsamında çimento malzeme bedeli, çimento ve ince sıva derz kumunun iş başına nakillerine ilişkin girdi maliyetlerinin de hesaplanması ve bunun sonucunda hesaplanacak yaklaşık maliyetin ve sınır değerin ihaleye etkisinin yukarıda aktarılan hususlar çerçevesinde tespit edilerek değerlendirme yapılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Oybirliği ile karar verildi.

SORU: En uygun teklifin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu durumda ihale komisyonu, ek ödenek onayı alarak yaklaşık maliyetin üstünde en uygun teklif veren istekliye ihale bırakılabilir mi? 

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde;

“16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen herhangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir. ” açıklaması yer almaktadır.

Anılan Tebliğ açıklamasında, ek ödeneğin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak kabulünün mümkün bulunduğu, bu durumda sorumluluğun idareye ait olduğu açıklanmıştır.

İhale komisyon kararında belirtildiği üzere, ek ödenek onayının alınması sonucunda ihalenin yaklaşık maliyetin üzerindeki teklif sahibi istekli üzerinde bırakılmasında, sorumluluğu idareye ait olmakla birlikte, ihaleyi sonuçlandırabilir.

 

 

 

İhaleye katılımda yeterlik kuralları

Madde 10 - İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

a)    Ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için;

 

1) Bankalardan temin edilecek isteklinin malî durumu ile ilgili belgeler,

2) İsteklinin, ilgili mevzuatı uyarınca yayınlanması zorunlu olan bilançosu veya bilançosunun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunlara eşdeğer belgeleri,

            3) İsteklinin iş hacmini gösteren toplam cirosu   veya ihale konusu iş ile ilgili cirosunu gösteren belgeler,  

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler,

            2)  İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

            a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

 

            b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

 

            c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

            d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,

            e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.

 f)Teknoloji merkezi işletmelerinde, Ar-Ge merkezlerinde, Teknoloji Geliştirme Bölgelerinde, kamu kurum ve kuruluşları ile kanunla kurulan vakıflar tarafından veya uluslararası fonlarca desteklenen Ar-Ge ve yenilik projelerinde, rekabet öncesi iş birliği projelerinde ve tekno girişim sermaye desteklerinden yararlananlara, yararlandıkları destekler çerçevesinde yürüttükleri proje sonucu ortaya çıkan mal ve hizmetlerin ve bunlar dışında öz kaynaklarla geliştirilmiş ve değerlendirilmesi için gerekli usulleri Bilim. Sanayi ve Teknoloji Bakanlığınca belirlenen ve Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu tarafından Ar-Ge projesi neticesinde ortaya çıktığı belgelendirilen ürünlerin piyasaya arz edilmesinden sonra proje sonucu ortaya çıkan hizmetler ile yerli malı belgesine sahip ürünler için Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından Kurumca belirlenen esaslar çerçevesinde düzenlenen ve piyasaya arz tarihinden itibaren beş yıl süreyle kullanılabilecek olan belgeler.

 

            3) İsteklinin üretim ve/veya imalat kapasitesine, araştırma-geliştirme faaliyetlerine ve kaliteyi sağlamasına yönelik belgeler,

            4) İsteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler,

5) İhale konusu hizmet veya yapım işlerinde isteklinin yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelinin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgeler,

6) İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler,

7) İstekliye doğrudan bağlı olsun veya olmasın, kalite kontrolden sorumlu olan ilgili teknik personel veya teknik kuruluşlara ilişkin belgeler,

8) İhale konusu işin ihale dokümanında belirtilen standartlara uygunluğunu gösteren, uluslar arası kurallara uygun şekilde akredite edilmiş kalite kontrol kuruluşları tarafından verilen sertifikalar,

9) İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları.

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.

            Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı  aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur.  Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz. Bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum yetkilidir. Kanun kapsamındaki idarelere gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler hariç yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelerden sadece iş bitirme belgeleri, belge sahipleri tarafından ve bunların bünyesinde bulundukları şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılabilir. Bu belgelerin, şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir. Ortak girişim olarak ihaleye teklif verilmesi hâlinde yurt dışında gerçekleştirilen işlerden alınan iş bitirme belgesini kullanan belge sahibinin ortak girişimdeki hissesi oranında geçici ve kesin teminat vermesi zorunludur.

 

Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.

(4734/10) Gerekçe madde 10. – Mevcut uygulamada Kanunda yer almaması nedeniyle şeffaf olarak uygulanmadığı gerekçesi ile uluslararası alanda eleştiri konusu edilen ihalelere katılımda yeterlik kriterleri ayrıntılı olarak düzenlen­miştir. İşi yapabilecek nitelikteki isteklilerin ihalelere katılımını sağlamak ama­cıyla, isteklilerin ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi için gerekli olan bilgi ve belgeler sayılmıştır. Uluslararası ihale mevzuatına uygun olarak belirlenen bu belge ve bilgilerden hangilerinin kullanı­lacağının işin niteliğine göre belirlenerek ihale dokümanında ve ilan veya davet belgelerinde belirtilmesi gerekli görülmüştür. İhalelerde, bu maddede sayılan bilgi ve belgeler dışında herhangi bir belge is­tenilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle, yapım işlerinde isteklilerin yeter­liğini belirlemede aranılan müteahhitlik karnesi uygulamasından da vazgeçilmiştir. Ayrıca, Avrupa Birliği mevzuatına uygun olarak isteklilerin yeterlik değer­lendirmesi aşamasında ihale dışı bırakılabileceği haller belirlenmiştir.

 (4761/13) 4761 sayılı Kanunun 13 üncü maddesiyle 10 uncu maddeye ek­lenen üçüncü fıkraya ilişkin önerge gerekçesi: Madde metnindeki ifadenin, yapım işini ilgilendirmeyen, örneğin, mal alımları gibi işlerde de mühendis ve mimar olma koşulu aranması şeklinde bir anlayışın önlenmesi için maddenin düzeltilmesi gerekli görülmüştür.

(4964/7) 10 uncu maddenin (a/2) ve (b/2) bentleri ile üçüncü fıkraya 4964 sayılı Kanunun 7 nci maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: Madde ile bilanço ibrazı şartı Avrupa Birliği normlarına uyumlu hale getirilmekte, iş de­neyiminin belirlenmesinde, işin tamamını yönetmesi veya denetlemesi mecburi olmayan yönetici ve denetleyiciler için asgari gerçekleşme oranı % 50 olarak belirlenmekte ve yöneticilerden farklı olarak fiilen işin başında bulunan denetle­yicilerin iş deneyimlerinin herhangi bir oran sınırlamasına tabi olmaksızın dik­kate alınması sağlanmaktadır.

(5812/3) 10 uncu maddenin (b/2) bendi ile üçüncü fıkraya 5812 sayılı Ka­nunun 3 üncü maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: 4734 sayılı Kanu­nun 10 uncu maddesinde yapılması öngörülen değişiklikle; gerçekleştirilen, de­netlenen ve yönetilen işlerle ilgili iş deneyimine ilişkin olarak, işin gerçekleşme dönemi esası yerine işin bitim tarihinin son beş veya son onbeş yıl içinde olması esası getirilmekte, yapım ve yapımla ilgili hizmet alımları dışında denetleme ve yönetme faaliyetlerinin iş deneyiminde kullanılmaması esası getirilmekte, de­netim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle edinilecek belgelerin değerlendirilme esaslarında değişiklik yapılarak iş deneyim belgeleri bakımından daha adil bir durum oluşturulması amaçlanmaktadır. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde yapılan düzenlemede, denetim ve yönetim faaliyetlerindeki belgelerin düzenlenmesi ve değerlendirilmesi esasların­da, iş deneyim belgeleri bakımından uygulamada ortaya çıkan ve rekabet ortamını bozan sonuçların kaldırılması amacıyla değişiklik yapılarak kabul edilmiştir.

(5812/3) 10 uncu maddenin (b/2) bendi ile üçüncü fıkraya 5812 sayılı Ka­nuna ilişkin önergeyle getirilen değişikliğin gerekçesi: Öngörülen değişiklikle yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde ihale veya ön yeterlik tarihinden itibaren son onbeş yıl, mal ve hizmet işlerinde ise son beş yıl içinde bedel içeren bir söz­leşmeye bağlı olarak gerçekleştirilen işler yönünden gerçekleştirme miktarına bağlı oransal uygulamadan vazgeçilerek biten ve devam eden işler için ayrı ayrı düzenleme yapılmaktadır. Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgelerin düzenlenmesi ve değerlendirilmesi esaslarında değişiklik yapılarak iş deneyim belgeleri bakımından uygulamadan ortaya çıkan ve rekabet ortamını bozan sonuçların ortadan kaldırılması amaçlanmaktadır.

(5615/23) 5615 sayılı Kanunun 23 üncü maddesiyle Kanunun 10 uncu mad­desine eklenen fıkraların gerekçesi: Getirilen düzenlemeyle, ihaleye katılımda sosyal güvenlik prim borcu ve vergi borcunun kapsamının ilgili kurumların görüşü alınarak Kurumca tespit edilmesi hususu düzenlenmektedir. Böylece, hangi tür ve tutarda vergi ve sigorta prim borcu olanların ihale dışı bırakılacağının düzenlen­mesi yanında, vergi ve sigorta borcu bulunmadığına ilişkin belgelerin sunulma zamanı ve hangi tarih itibarıyla borcun varlığının ihale dışı bırakılmayı gerektire­ceği gibi hususların açıklığa kavuşturulması ve uygulamada karşılaşılan tereddüt­lerin ortadan kaldırılması amaçlanmaktadır. İkinci fıkra ile getirilen düzenlemeyle ise, ihaleye katılım aşamasında aranan belgelerden Kurum tarafından belirlenecek olanların, ihaleye katılan her aday veya istekli tarafından ihaleye katılım aşamasında sunulması yerine, aday veya isteklilerden bu durumlarda olmadıklarına dair bir taahhütnamenin alınması ve buna ilişkin kanıtlayıcı belgelerin ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından söz­leşmenin imzalanması aşamasında sunulmasına ilişkin düzenleme yapılması ko­nusunda Kuruma yetki verilmektedir. Böylece, ihaleye katılım aşamasında talep edilen belge sayısının azaltılması suretiyle bürokratik işlemlerin ve ihaleye katılım maliyetlerinin en aza indirilmesi hedeflenmektedir.

(6518/46) 6518 sayılı Kanunun 46 ncı maddesiyle Kanunun 10 uncu mad­desinin üçüncü fıkrasının son cümlesindeki değişikliğin gerekçesi (alt komis­yon gerekçesi): Yönetim ve denetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgelerin eşit olarak değerlendirilmesi ve danışmanlık hizmet alımı suretiyle gerçekleştiri­len denetim ve kontrollük hizmetleri kapsamında elde edilen iş deneyim belgele­rinin yapım işlerinde kullanılmasının engellenmesine yönelik olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin yeniden düzenlenmesi ve kanunla­rın yapılmasındaki esas ve usullere uygunluğun sağlanması amaçlanmıştır.

İhaleye katılamayacak olanlar

Madde 11- Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a)Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın  hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

g) (İptal: Anayasa Mahkemesi’nin 14/11/2019 tarihli ve E.: 2018/90, K.: 2019/85 sayılı Kararı ile)

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

 İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

(4734/11) Gerekçe madde 11. – Kamu ihalelerinde şeffaflığın ve tarafsızlığın sağlanabilmesi amacıyla; ihale dokümanı hazırlığı, yaklaşık maliyet tespiti gibi ihale öncesi hazırlık işlemleri yapanlar, ihaleyi yürüten ve sonuçlandıran ihale komisyonları, ihale öncesi ve sonrası onay makamı olan ihale yetkilileri, ihale işlemlerine ilişkin aşamalarda bilgi sahibi olanlar, kamu ihalelerine girmekten geçici veya sürekli olarak yasaklanmış olanlar ile ilgili mercilerce hileli iflas etti­ğine karar verilenlerin doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına herhangi bir şekilde ihalelere katılmaları önlenmektedir. İhaleye katılacak istekliler arasında eşitlik ve rekabeti sağlamak ve ihaleye fesat karıştırılmasını önlemek üzere; ihale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yüklenicilerin o işin ihalesine katılması ve ihale konusu işin yüklenici­lerinin o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılması engellenmiştir. Ayrıca, bu yasakların organik bağ içinde bulundukları şirketleri için de geçerli olması düzenlenmiştir. Aynı amaçla, ihaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık v.b. kuruluşlar ile bun­ların şirketlerinin bu idarelerin ihalelerine katılmamaları hükmüne yer verilmiştir.

(4964/8) 11 inci maddenin üçüncü fıkrasına 4964 sayılı Kanunun 8 inci maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: Madde ile bazı, şirketlerin salt ku­rucusunun statüsünden dolayı sonsuza kadar sürecek bir yasaklama ile karşı karşıya kalmalarının doğuracağı haksızlığın giderilmesi açısından, “vakıf, der­nek, birlik, sandık gibi” esas itibarıyla kâr amacı gütmeyen kuruluşlar tarafın­dan kurulduğu halde daha sonra bu kuruluşların ortaklıktan ayrılması nedeniy­le sermaye yapısı değişen şirketlerin, bu kuruluşların bünyesinde bulundukları veya ilgili oldukları idarelerin ihalelerine katılabilmelerine imkan tanınmakta; katılma yasağı yalnız “ortaklık” ilişkisinin varlığı ile sınırlanmakta; “gibi” sözcüğünün yol açacağı belirsizlik ve tereddütleri ortadan kaldırmak amacıyla, vakıf, dernek, birlik ve sandık gibi sosyal nitelikli kuruluşların ortak özelliğinin “kâr amacı gütmemek” olmasından hareketle “vakıf, dernek, birlik ve sandık gibi kâr amacı gütmeyen” kuruluşların bu amaçlarına ters biçimde ilgili olduk­ları veya bünyesinde bulundukları idarelerin ihalelerine katılmaları önlenmek­te; “bunların” sözcüğü yerine “bu kuruluşların” ifadesi konularak, söz konusu yasaklamanın “vakıf, dernek, birlik ve sandık gibi kuruluşlar” tarafından ortak olunan şirketleri kapsadığı hususu açıklığa kavuşturulmaktadır.

(6359/1) 11 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendine 6359 sayılı Ka­nunun 1 inci maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: Değişiklik ile kamu ihalelerinden yasaklanmış olma hali, ilgili hakkında verilmiş idari bir işlem veya mahkeme kararı ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanma kararının bulun­ması koşuluna bağlanmaktadır.

(678/30) 11 nci maddenin birinci fıkrasına (g) bendi ve beşinci fıkra eklen­mesine yönelik olarak 678 sayılı KHK’nın 30 uncu maddesiyle yapılan düzenle­melerin gerekçesi: Madde ile, kamu ihalelerine katılamayacak kişi ve kuruluşlar arasına terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Milli İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişi­lerin eklenmesi öngörülmektedir.

SORU: İhaleye katılamayacak olanlar kapsamında olup da, ihalede teklif veren istekliler hakkında hangi işlem yapılır?

 

KAMU İHALE KURULU KARARI

T. No: 2022/013 Karar T.: 02.03.2022 K.No : 2022/UH.I-326

BAŞVURU SAHİBİ:İris Akademi İş Sağlığı ve Güv. Eğit. Danış. Sağ. İnş. Gıda Otom. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü (EÜAŞ) Keban Hes İşletme Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/15413 İhale Kayıt Numaralı “Kısmi Zamanlı İşyeri Hekimi, Diğer Sağlık Personeli ve İş Güvenliği Uzmanı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü (EÜAŞ) Keban Hes İşletme Müdürlüğü tarafından 19.01.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kısmi Zamanlı İşyeri Hekimi, Diğer Sağlık Personeli ve İş Güvenliği Uzmanı” ihalesine ilişkin olarak İris Akademi İş Sağlığı ve Güv. Eğit. Danış. Sağ. İnş. Gıda Otom. Tic. Ltd. Şti.nin 28.01.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 31.01.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.02.2022 tarih ve 5998 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.02.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/161 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale tarihi itibarıyla haklarında EKAP’a kayıtlı olarak herhangi bir yasaklama kararının bulunmadığı, haklarında verilen ve Resmi Gazete’de yayımlanan yasaklama kararı EKAP sistemine düşmeden önce e-teklifin idareye sunulduğu, bu nedenle başlangıçta yasaklılık kararı bulunmamasına rağmen sonradan yasaklılık durumunda değişiklik yaşanarak ihale saatinden önce bu değişikliğin idareye bildirildiği, ancak söz konusu başvuru sonucunda tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmadığı, oysa anılan Kanun’un 10’uncu maddesinde belirtilen durumlarda olan değişikliklerin idareye bildirilmesi gerektiği, dolayısıyla ihale ile aynı tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan haklarındaki yasaklılık kararının idare tarafından durum değişikliği olarak kabul edilmemesinin hukuka aykırı olduğu ve söz konusu durumun ihale saatinden önce bildirilmesi dolayısıyla geçici teminatlarının iade edilmesi ve 4734 sayılı Kanun’un Dördüncü Kısmında belirtilen yasaklama ile ilgili hükümlerin uygulanmaması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

“Tekliflerin hazırlanması ve sunulması” başlıklı 30’uncu maddesinde “…Verilen teklifler, zeyilname düzenlenmesi hali hariç, herhangi bir sebeple geri alınamaz ve değiştirilemez.” hükmü, aynı hüküm Kanun’un “Tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin yapılması” başlıklı 52’nci maddesinin ikinci fıkrasında da yer almaktadır.

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yasaklamaya ilişkin sürenin hukuki niteliği” başlıklı 28.1.5’inci maddesinde “28.1.5.1. 4734 sayılı Kanunun “Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu” başlıklı Dördüncü Bölümünde yer alan “İhalelere katılmaktan yasaklama” kenar başlıklı 58 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında; “Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer” hükmü yer almıştır. Söz konusu madde hükmünde “en geç” şeklinde ifade edilen sürelerle ilgili olarak uygulamada tereddütler oluştuğu görüldüğünden aşağıdaki hususların açıklanmasına ihtiyaç duyulmuştur.

28.1.5.1.1 4964 sayılı Kanunla değişik 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin gerekçesinde ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının bağlı veya ilgili bulunulan bakanlıklar tarafından verildiği durumlarda, taşradaki ihalelere ilişkin yazışma ve karar verme sürecinin uzunluğu ve gecikmeler nedeniyle sürenin dolması halinde ceza verilemeyeceği göz önünde bulundurularak azami otuz günlük sürenin kırk beş güne çıkarıldığı belirtilmiştir.

2. Yasaklama işlemlerinin süresinde tamamlanarak yürürlüğe girmemesi halinde ilgili ve görevli kamu görevlileri hakkında disiplin ve ceza sorumluluğuna ilişkin hükümler uygulanabilecektir.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı 28.1.8’inci maddesinde “28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı bulunan aday veya isteklilerin;

1. İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2. Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3. Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4. Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,

Gerekmektedir.

28.1.8.2. İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Kısmi zamanlı İşyeri Hekimi, Diğer Sağlık Personeli ve İş Güvenliği Uzmanı hizmet alımı işi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: Kısmi zamanlı İşyeri Hekimi, Diğer Sağlık Personeli ve İş Güvenliği Uzmanı hizmet alımı işi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: EÜAŞ Keban HES İşletme Müdürlüğü KEBAN/ELAZIĞ” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye ilişkin bilgiler” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1. a) İhale kayıt numarası: 2022/15413

b) İhale usulü: Açık ihale.

c) İhale (son teklif verme) tarihi ve saati: 19.01.2022

Saat: 14:00

ç) İhale komisyonunun toplantı yeri (e-tekliflerin açılacağı adres): EÜAŞ Keban HES İşletme Müdürlüğü Keban/ELAZIĞ” düzenlemesi yer almaktadır.

Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü (EÜAŞ) Keban HES İşletme Müdürlüğü tarafından 19.01.2022 tarihinde e-ihale olarak gerçekleştirilen “Kısmi Zamanlı İşyeri Hekimi, Diğer Sağlık Personeli ve İş Güvenliği Uzmanı” hizmet alımı ihalesine 4 isteklinin katıldığı, 21.02.2022 tarihli ihale komisyonu kararıyla aralarında başvuru sahibinin de bulunduğu 3 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmış olup ihalenin Hayat Ortak Sağlık Güvenlik Birimi Hizmt. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin gerekçesi incelendiğinde, ihale komisyonu tarafından ihale günü ihaleye katılan tüm isteklilerin yasaklılık teyitlerinin yapıldığı, başvuru sahibi olan İris Akademi İş Sağlığı ve Güv. Eğit. Danış. Sağ. İnş. Gıda Otom. Tic. Ltd. Şti.nin ihale günü olan 19.01.2022 tarihinde Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü tarafından ihalelere katılmaktan yasaklandığı tespit edilmiştir. 4734 sayılı Kanun’un 11, 17 ve 58’inci maddeleri gereğince başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, geçici teminatının gelir kaydedildiği ve hakkında yasaklama işlemlerinin başlatıldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından ihale tarihi ile aynı tarihte (19.01.2022), ihale saati 14:00’dan önce idareye sunulan dilekçede, ihale tarihi ile aynı tarihli Resmi Gazete ‘de şirketlerinin bir yıl süre ile tüm kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığına ilişkin kararın yayımlandığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının istenildiği görülmüştür.

Söz konusu dilekçeye ilişkin idare tarafından EKAP üzerinden anılan istekliye 20.01.2022 tarihinde tebliğ edilen cevap yazısında “…İdari Şartname ’de tekliflerin hangi hallerde değerlendirme dışı bırakılacağı açıkça belirtildiği için talebiniz uygun bulunmamıştır.” ifadelerine yer verilerek başvuru sahibinin isteminin uygun bulunmadığı görülmüştür.

Ayrıca EKAP üzerinden yapılan inceleme sonucunda, anılan istekliye ait birim fiyat teklif mektubunun 19.01.2022 tarihinde idareye e-teklif olarak gönderildiği, söz konusu mektubun idareye gönderim tarihi, ihale tarihi ve yasaklama kararının yayımlandığı Resmi Gazete tarihinin aynı olduğu (19.01.2022) tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinde haklarında yasaklama kararı bulunan isteklilerin ihalelere katılamayacakları, katılmaları durumunda tekliflerinin reddedilerek geçici teminatlarının gelir kaydedileceği, aynı Kanun’un 17’nci maddesinde 11’inci maddede yer alan durumlarda olup ihaleye katılım sağlanmasının yasak fiil ve davranışlar içerisinde sayıldığı,

58’inci maddesinde 17’nci maddede sayılan yasak fiil ve davranışların tespiti halinde, söz konusu fiil ve davranışlarda bulunan istekliler hakkında kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine katılım yasağı kararının verileceği anlaşılmıştır.

Mevcut durumda, başvuru sahibinin elektronik teklifinin ihale günü olan 19.01.2022 tarihinde EKAP üzerinden sunduğu, aynı tarihli Resmi Gazete ‘de de başvuru sahibi istekliye ilişkin ihalelere katılmaktan yasaklama kararının yayımlandığı anlaşılmıştır.

Mevzuatın yukarıda yer alan hükümleri çerçevesinde, hakkında yasaklama işlemi başlatılan isteklilerin, yasaklama işlemleri Resmi Gazete ‘de yayımlanıncaya kadar geçen ortalama 45 günlük süreç içerisinde yasaklama işlemlerinden haberdar olduğu dikkate alındığında, ihalelere katılmadan önce yasaklama kararının Resmi Gazete ‘de yayımlanıp yayımlanmadığını günlük olarak takip etme sorumluluğunun ihaleye katılım sağlayan başvuru sahibine ait olduğu ve ihaleye teklif verilmeden önce günlük Resmi Gazete ’ye bakılarak yasaklama kararının verilip verilmediğinin tespiti sonrasında ihaleye teklif sunulması gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Ayrıca başvuru sahibinin başlangıçta yasaklılık kararı bulunmamasına rağmen sonradan yasaklılık durumunda değişiklik yaşanarak ihale saatinden önce bu değişikliğin idareye dilekçe ile bildirildiği iddiasına ilişkin olarak, Kanun’un 30’uncu ve 52’nci maddelerinde yer alan hükümlerden, verilen tekliflerin ihalede zeyilname düzenlenmesi hali hariç olmak üzere, herhangi bir şekilde geri alınamayacağı ve değiştirilemeyeceği anlaşılmakta olup, anılan istekli tarafından idareye önceden haklarındaki yasaklılık kararının bildirilmesi ve tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının istenilmesi durumunun teklifin değiştirilmesi ya da geri alınması anlamına gelebileceği ve bu durumun Kanun gereği mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Tüm bunlara ek olarak yasaklılık kararının Resmi Gazete ‘de yayımlanma tarihi ve ihale tarihinin aynı olmasından dolayı söz konusu karar EKAP sistemine düşmeden önce e-teklifini sunması sebebiyle ihale saatinden önce teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının istenilmesine ilişkin anılan istekli tarafından idareye dilekçe sunulmasından, söz konusu isteklinin ihale saatinden önce hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararının Resmi Gazete ’de yayımlanmasına dair bilgisinin bulunduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibinin iddiası, ihale komisyonunun işlemleri, ilgili Kanun hükümleri ile yukarıda yapılan hukuki tespitler bir arada değerlendirildiğinde, başvuru e-teklifini verdiği tarih ile hakkında verilen yasaklama kararının yayımlandığı Resmi Gazete’nin aynı tarihli (19.01.2022) olması nedeniyle anılan durumun ihale komisyonunca Kanun’un 11’inci maddesinin (a) bendi çerçevesinde değerlendirilerek başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi işlemlerinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 4734 sayılı Kanun’un Dördüncü Kısmında belirtilen yasaklama ile ilgili hükümlerin uygulanmaması gerektiği iddiasına ilişin olarak ise, Kanun’un 53’üncü maddesinde Kurum’un görev ve yetkileri sayılmış olup, söz konusu yasaklama kararının ve karar ile ilgili hükümlerin uygulanmasının Kurum’un görev alanında bulunmadığı, dolayısıyla anılan iddianın görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin on birinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine, oybirliği ile karar verildi.

SORU : Doğrudan Temin Yöntemi bir ihale usulü müdür? 11.maddedeki yasaklar Doğrudan Temin alımlarında geçerli midir?

C- 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 18’inci maddesinde ihale usullerinin;

a)    Açık ihale usulü,

b)    Belli istekliler arasında ihale usulü

c)    Pazarlık usulü

 

Şeklinde belirtildiği üzere “Doğrudan Temin Yöntemi” bir ihale usulü değildir, Dolayısıyla söz konusu yasaklar burada geçerli değildir.

DANIŞTAY KARARI: Danıştay 1. Daire Karar Tarihi: 21.10.2009 Karar Sayısı : E. 2009/1123 K. 2009/1440 "İçtihat Metni"

ÖZETLE: 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinde, ihaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler ve ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar ve belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenlerinin doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hükmüne yer verildiği, aynı Kanunun 18 inci maddesinde 30.07.2003 tarih ve 4964sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile doğrudan temin yönteminin bir ihale türü olmaktan çıkarıldığı, yine Kanunun 22 nci maddesinde, belli bir miktar parayı aşmayan ihtiyaçların, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak temin edilebileceğinin hükme bağlandığı, öte yandan Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün XV inci maddesinin (B) bendinde, doğrudan teminin bir ihale usulü olmaktan çıkarılması nedeniyle 4734 sayılı Kanunun "İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları" başlıklı 10. maddesi ile "İhaleye Katılamayacak Olanlar" başlıklı 11.  maddesinin doğrudan temin usulünde uygulanmasının zorunlu olmaktan çıkarıldığının karara bağlandığı görülmektedir. Dosyanın incelenmesinden, 2006 yılında Belediyenin reklam ihtiyaçlarından bir kısmının karşılanması amacıyla 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi uyarınca görevlendirilen satınalma görevlileri tarafından yapılan piyasa araştırma sonrasında en uygun teklifi veren ... Elektronik Limited Şirketi'ne işlerin yaptırıldığı, bu dönemde anılan Şirketin ortaklarından birisinin ... Büyükşehir Belediye Başkanı ...'in damadı olmasına karşın  doğrudan temin usulünün bir ihale usulü olmaması nedeniyle, işin yapılması için teklif verenlerin Kanunun 11 inci maddesinde düzenlenen yasaklılar kapsamına girip girmediğine ilişkin bir inceleme yapılmasına hukuken olanak bulunmadığı, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliğinde de düzenlendiği, ilgili dönemde gerçekleştirilen alımların cüzi bir kısmını alan ... Elektronik Limited Şirketi'nin rayiç bedelin üstünde bir bedelle işleri yaptığı ya da üstlendiği işin yapılmasında kusurlu davrandığına ilişkin dosyada bilgi veya belge bulunmadığı, yine ... Ofset Limited Şirketi tarafından doğrudan temin usulüyle üstlenilen işlerin ... Elektronik Limited Şirketine yaptırıldığına ilişkin iddianın ise bilgi ve belgeyle desteklenemediği ve muhbir iddiasından öteye geçemediği, bu nedenle rayiç bedel üzerinden hukuka uygun olarak doğrudan temin usulü ile yapılan alımlar nedeniyle ilgililere isnat edilen eylemin, haklarında soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı anlaşıldığından, itirazların kabulüyle İçişleri Bakanının 17.6.2009 tarih ve 2009/147 sayılı soruşturma izni verilmesine ilişkin kararının kaldırılmasına, dosyanın İçişleri Bakanlığına, kararın bir örneğinin itiraf edenlere gönderilmesine 21.10.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

 

Şartnameler

Madde 12- İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik  düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(4734/12) Gerekçe madde 12. – İhale konusu işlerin her türlü özelliğini be­lirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması gerektiği esasa bağ­lanmakla birlikte, ihale konusu işin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması halinde teknik şart­namelerin bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılmasına da imkân tanınmıştır.

İhale konusu işin teknik kriterlerine teknik şartnamede yer verilmesi ve bu teknik kriterlerin verimliliği, fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmasının yanı sıra rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ile bütün istekliler için fırsat eşit­liğini sağlaması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Teknik şartnamelerde belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilmesinin isteklileri tanımlayabileceği dikkate alınarak, bunların be­lirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamala­ra yer verilemeyeceği açık olarak düzenlenmiştir. Ancak, ihale konusu işe ilişkin bazı teknik kriter veya özelliklerin standartlarının bulunmaması veya belirlen­mesinin imkânsız olması hallerinde, teknik şartnamelerde bu teknik kriter veya özellik için “veya dengi” ifadesine yer verilmesi koşuluyla marka veya model belirtilebilmesi mümkün görülmüştür.

 

İhale ilan süreleri ve kuralları ile ön ilan

Madde 13-

Bütün isteklilere tekliflerini hazırlayabilmeleri için yeterli süre tanımak suretiyle;

a) Yaklaşık maliyeti 8 inci maddede yer alan eşik değerlere eşit veya bu değerleri aşan ihalelerden;  

1) Açık ihale usulü ile yapılacak olanların ilânları, ihale tarihinden en az kırk gün önce,  

2) Belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılacak olanların ön yeterlik ilânları, son başvuru tarihinden en az ondört gün önce,

3) Pazarlık usulü ile yapılacak olanların ilânları, ihale tarihinden en az yirmibeş gün önce,

    Kamu İhale Bülteninde en az bir defa yayımlanmak suretiyle yapılır.

Yaklaşık maliyeti eşik değerlere eşit veya bu değerleri aşan belli istekliler arasında yapılacak ihalelerde ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda yeterliği belirlenen adaylara ihale gününden en az kırk gün önce davet mektubu gönderilmesi zorunludur.

 

b) Yaklaşık maliyeti 8 inci maddede belirtilen eşik değerlerin altında kalan ihalelerden;

1) Yaklaşık maliyeti otuzmilyar Türk Lirasına (Sekizyüzaltmışüçbinyediyüz Türk Lirasına)^* kadar olan mal veya hizmet alımları ile altmışmilyar Türk Lirasına (Birmilyonyediyüzyirmiyedibindörtyüzseksendokuz Türk Lirasına)^* kadar olan yapım işlerinin ihalesi, ihale tarihinden en az yedi gün önce ihalenin ve işin yapılacağı yerde çıkan gazetelerin en az ikisinde,

 

2) Yaklaşık maliyeti otuzmilyar (Sekizyüzaltmışüçbinyediyüz Türk Lirası)^* ile altmışmilyar Türk Lirası (Birmilyonyediyüzyirmiyedibindörtyüzseksendokuz Türk Lirası)^* arasında olan mal veya hizmet alımları ile altmışmilyar (Birmilyonyediyüzyirmiyedibindörtyüzseksendokuz Türk Lirası)^* ile beşyüzmilyar Türk Lirası (Ondörtmilyonüçyüzdoksanaltıbinbeşyüzkırkiki Türk Lirası)^* arasında olan yapım işlerinin ihalesi, ihale tarihinden en az ondört gün önce Kamu İhale Bülteninde ve işin yapılacağı yerde çıkan gazetelerin birinde,

3) Yaklaşık maliyeti altmışmilyar Türk Lirasının (Birmilyonyediyüzyirmiyedibindörtyüzseksendokuz Türk Lirasının)^* üzerinde ve eşik değerin altında olan mal veya hizmet alımları ile beşyüzmilyar Türk Lirasının (Ondörtmilyonüçyüzdoksanaltıbinbeşyüzkırkiki Türk Lirasının)^* üzerinde ve eşik değerin altında olan yapım işlerinin ihalesi, ihale tarihinden en az yirmibir gün önce Kamu İhale Bülteninde ve işin yapılacağı yerde çıkan gazetelerin birinde,

En az birer defa yayımlanmak suretiyle ilân edilerek duyurulur.

            Yaklaşık maliyeti 8 inci maddede yer alan eşik değerlerin altında kalan belli istekliler arasında yapılacak ihalelerde ön yeterlik ilânlarının son başvuru tarihinden en az yedi gün önce (b) bendindeki süre hariç diğer usullere göre yapılması ve ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda yeterliği belirlenen adaylara ihale gününden önce (b) bendindeki sürelere göre davet mektubu gönderilmesi zorunludur.

          İlanların, elektronik araçlar ile hazırlanması ve gönderilmesi halinde, birinci fıkranın (a) bendinin (1) numaralı alt bendindeki ilan süresi yedi gün kısaltılabilir. İlan ile ihale ve ön yeterlik dokümanına Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden doğrudan erişimin temin edilmesi halinde, birinci fıkranın (a) bendinin (1) numaralı alt bendindeki ilan süresi ile belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılacak ihalelerde ön yeterliği belirlenen adaylara yapılacak kırk günlük davet süresi beş gün kısaltılabilir.

 

         İdareler, yaklaşık maliyeti 8 inci maddede belirtilen eşik değerlere eşit veya bu değerleri aşan ihaleler için Kamu İhale Bülteninde ön ilan yapabilirler. Uluslararası ilan yapılan haller dahil ön ilan yapılması halinde kırk günlük ilan ve davet süresi yirmidört güne kadar indirilebilir.

 

         Ön ilanda aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

 

            a) İdarenin adı, adresi, telefon ve faks numarası ile elektronik posta adresi.

 

            b) İhalenin adı, niteliği, türü ile mal ve hizmet alımlarında kalemler ve tahmini miktarlar, yapım işlerinde ise işin yapılacağı yer, yapı tekniği ve ihtiyaç programına göre tahmin edilen fiziki miktarı veya kapsamı.

 

            c) Çerçeve anlaşma yapılıp yapılmayacağı.

 

           d) İhalenin yapılacağı yer.

 

            e) İhale ilanının yılın hangi çeyreğinde yayımlanacağı.

 

            Ön ilan yapılan hallerde, dördüncü fıkrada belirtilen süre indiriminden faydalanılabilmesi için ihale ilanının ön ilan tarihinden itibaren en az kırk gün sonra yayımlanması gerekir. Ön ilan yapılmış olması idareye ihale yapma yükümlülüğü getirmez.

            Ön ilan yapılan hallerde ihalenin açık ihale veya belli istekliler arasında ihale usullerinden biriyle gerçekleştirilmesi zorunludur.

 

            Ön ilanlar Kamu İhale Bülteninde ücretsiz yayımlanır.

 

            İlân edilecek ihalelerden hangilerinin, ayrıca Basın İlân Kurumu aracılığıyla Türkiye çapında dağıtımı olan gazetelerin birinde ilân edileceğini belirlemeye Kurum yetkilidir.

            İhalenin yapılacağı yerde gazete çıkmaması halinde ilân, aynı süreler içinde ilgili idare ile hükümet ve belediye binalarının ilân tahtalarına asılacak yazılar ve belediye yayın araçları ile yapılır. Bu işlemler bir tutanakla belgelenir.

            İdareler, yukarıda belirtilen zorunlu ilânların dışında işin önem ve özelliğine göre ihaleleri, uluslararası ilân veya yurt içinde çıkan başka gazeteler veya yayın araçları, bilgi işlem ağı veya elektronik haberleşme (internet) yolu ile de ayrıca ilân edebilir. Ancak, uluslararası ilân yapılması halinde yukarıda belirtilen asgarî ilân sürelerine on iki gün eklenir. 

(4734/13) Gerekçe madde 13. – İhalelerde açıklık ve rekabetin gerçekleşti­rilmesini ve sorumluluk taşıyan gerçekçi teklifler hazırlayabilmeleri için istek­lilere yeterli hazırlık süresinin tanınmasını sağlamak amacıyla, Avrupa Birliği ihale mevzuatındaki ilan süreleri de dikkate alınarak ihale usulleri ve limitlere göre farklı ilan süreleri belirlenmiştir. Ayrıca daha çok isteklinin ihalelere katılabilmesi için, günümüz teknolojile­rinden yararlanmak üzere bilgi işlem ağı veya elektronik haberleşme (internet) yoluyla ilana da imkân tanınmıştır. Avrupa Birliği mevzuatına uyum sağlamak üzere, uluslararası ilan verilmesinin gerekli görülmesi halinde bu maddede be­lirlenen asgari ilan sürelerine 12 gün ekleneceği hüküm altına alınmıştır.

(4964/9)13 üncü maddeye 4964 sayılı Kanunun 9 uncu maddesiyle getiri­len değişikliğin gerekçesi: Madde ile ilan süre ve kurallarına ilişkin aşağıdaki değişiklikler yapılmaktadır: Yaklaşık maliyeti eşik değerin altındaki ihalelerde yaklaşık maliyetler arasın­daki orantı, ilan süreleri arasındaki orantıya paralel olarak yeniden düzenlenmek­tedir. Böylece özellikle cüzi nitelikli yapım işleri için dahi Resmi Gazete ile ilan yapılması, uzun ilan sürelerine tabi olunması gibi zorluklar giderilmektedir. İhalelerde açıklık ve rekabeti artırmak amacıyla, eşik değerin altındaki iha­lelerde ihale ilanlarının Resmî Gazete yanında ihalenin veya işin yapılacağı yer­de çıkan gazetelerde de yayınlanması zorunluluğu getirilmektedir.  Belli istekliler arasında ihale usulünde, ilanlar son başvuru tarihinden belli bir süre önce yapılmakta olup, bu sürenin tanınması adayların ihale dokümanı alabilmeleri ve başvuruda bulunabilmeleri için konulmuştur. Bunun için getiri­len 25 günlük süre son derece uzun olduğundan eşik değerin üzerindeki işlerde 14 güne indirilmektedir. Diğer taraftan bu usulle yapılan ihalelerde ön yeterliği tespit edilen adaylara tekliflerini hazırlayabilmeleri için tanınan 40 günlük süre, uzun olduğu gibi adaylar arasında rekabeti bozucu eylem ve davranışlara da yol açabileceğinden kısaltılmakta; eşik değere eşit veya bu değerin üzerindeki işlerde 28, eşik değerin altındaki işlerde ise işin yaklaşık maliyetine göre 7, 14 ve 21 günlük süreler belirlenmektedir. Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında olan belli istekliler arasında yapılacak ihaleler için ön yeterlik ve davet sürelerinin gösterilmemiş olmasının doğurduğu boşluğu gidermek amacıyla, ön yeterlik ilanının son başvuru tarihinden itibaren 7 gün içinde yapılması, davet mektuplarının ise işin yaklaşık maliyeti dikkate alınarak (b) fıkrasındaki sürelere göre gönderilmesi esası benimsenmiştir. Yerel veya ulusal gazetelerde yapılacak resmi ilanların Basın İlan Kurumu aracılığıyla yapılması zorunluluğuna paralel olarak, Kamu İhale Kurumu ta­rafından ayrıca gerek görülenlerin Türkiye çapında dağıtımı olan gazetelerin birinde ilan edilmesi konusunda Kamu İhale Kurumuna yetki verilmektedir.

Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; Tasarının çerçeve 9 uncu maddesi; bu madde ile düzenlenen 13 üncü madde metni ihalelerde rekabeti artırmak amacıyla değiştirilerek kabul edilmiştir.

5812/5) 13 üncü maddeye 5812 sayılı Kanunun 5 inci maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: 4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinde yapılması öngö­rülen değişiklikle, ilanların elektronik araçlar ile hazırlanması ve gönderilmesiyle ilan, ihale ve ön yeterlik dokümanına Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerin­den doğrudan erişimin sağlanması hallerinde, ilgililerin ihale dokümanını incele­meleri ve temin etmeleri kolaylaşacağından, idarelere Kanundaki kırk günlük ilan veya davet sürelerini kısaltarak ihale sürecini hızlandırma imkanı getirilmektedir. Ayrıca, Avrupa Birliği direktiflerine paralel biçimde eşik değerlere eşit veya bu değerleri aşan ihaleler bakımından idarelere ön ilan yapma imkanı sağlanarak ön ilanı yapılan işlerin ihale ilanları ile ihale tarihleri arasındaki sürenin önemli öl­çüde kısaltılması amaçlanmaktadır. Yine maddede ön ilan yapılmasına ilişkin usul ve esaslar ile ilanda yer alması gereken hususlara yer verilmektedir.

 

 

Ortak girişimler 

Madde 14- Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.

(4734/14) Gerekçe madde 14. – İhalelere ortak girişim yapılmak suretiyle katılınması mümkün bulunduğundan, buna ilişkin esaslar düzenlenmiştir.

(4964/10) 14 üncü maddeye 4964 sayılı Kanunun 10 uncu maddesiyle ge­tirilen değişikliğin gerekçesi: Madde ile Kanunun 4 üncü maddesindeki “ortak girişim” tanımında yapılan değişikliğe paralel olarak ortak girişimlerin ihale uygulamaları karşısındaki durumu yeniden düzenlenmektedir. Bilindiği gibi iş ortaklıkları kazancı paylaşmak amacıyla kurulan adi ortaklık­lardır. İş ortaklığında belli bir işin tamamının birlikte yapılması müştereken taah­hüt edilmekte, konsorsiyumlarda ise her ortak işin belli bir bölümünün yapımını üstlenmektedir. Değiştirilen maddede ortak girişim yalnız iş ortaklıklarını kapsar biçimde tanımlandığından, konsorsiyum teşkili suretiyle ihalelere teklif verilme­sini engelleyici nitelikte olduğu görülerek bu değişiklik yapılmaktadır. Ancak işin belirli bölümlerinin ayrı ayrı yükleniciler tarafından üstlenilmesi, farklı dallarda uzmanlaşmış yüklenicilerin birlikte ya da koordinasyon halinde çalışmasını ge­rekli kılan işlerde söz konusu olabileceğinden; konsorsiyumların her ihaleye teklif vermesi uygun görülmemiş, bu lüzumun idareler tarafından tespit edilerek ihale dokümanında gösterilmesi kaydıyla teklif verebilmeleri esası benimsenmiştir.

SORU: İdare, ihale dokümanı ve ilanında ortak girişimlerin ihaleye katılıp / katılamayacağı şeklinde bir düzenleme yapma hakkına sahip midir?

4734 sayılı kanun içeriğinde ortak girişimlerden; iş ortaklıklarının her ihaleye teklif verebilmesi öngörülmüş ancak konsorsiyumların her ihaleye teklif verebilmesi uygun görülmemiştir. Kanun, “konsorsiyumların” ihalelere katılabilip katılamayacağını idarenin ihale dokümanında ve ilanda açıkça belirtmesi şeklinde hükme bağlamıştır.

Alt yükleniciler

Madde 15- İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

(4734/15) Gerekçe madde 15. – Uygulamada ihale konusu işlerin alt yük­lenicilerle birlikte yürütülmesi nedeniyle ortaya çıkan sorunlar ve uluslararası uygulamalar dikkate alınarak, işin özelliği çerçevesinde ihale aşamasında istek­lilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin ve işin sözleşmesi imzalanmadan bu listeyi idarenin onayına sunmalarının istenebilece­ği düzenlenmiştir. Ayrıca, alt yükleniciler tarafından yapılan işlerle ilgili olarak yüklenicilerin de sorumlu bulunduğu açık olarak belirtilmiştir.

 

İhale saatinden önce ihalenin iptal edilmesi

Madde 16- İdarenin gerekli gördüğü veya ihale dokümanında yer alan belgelerde ihalenin yapılmasına engel olan ve düzeltilmesi mümkün bulunmayan hususların bulunduğunun tespit edildiği hallerde ihale saatinden önce ihale iptal edilebilir.

Bu durumda, iptal nedeni belirtilmek suretiyle ihalenin iptal edildiği isteklilere hemen ilân edilerek duyurulur. Bu aşamaya kadar teklif vermiş olanlara ihalenin iptal edildiği ayrıca tebliğ edilir. İhalenin iptal edilmesi halinde, verilmiş olan bütün teklifler reddedilmiş sayılır ve bu teklifler açılmaksızın isteklilere iade edilir. İhalenin iptal edilmesi nedeniyle isteklilerce idareden herhangi bir hak talebinde bulunulamaz.

 

İhalenin iptal edilmesi durumunda, iptal nedenleri gözden geçirilerek yeniden ihaleye çıkılabilir.

(4734/16) Gerekçe madde 16. – Uluslararası ihale mevzuatına paralellik sağlamak üzere, ihale gününden önce ihalenin iptal edilebileceği haller belirti­lerek, bu hususa ilişkin düzenlemeler getirilmiştir.

(4964/11) 16 ncı maddenin kenar başlığı ve birinci fıkrasına 4964 sayılı Kanunun 11 inci maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: Madde ile ihale­nin yapılacağı günden önce ortaya çıkabilecek iptal nedenleri, ihalenin yapıla­cağı günde ihale saatinden önce de çıkabileceğinden; “gününden önce” ibaresi, “saatinden önce” şeklinde değiştirilmektedir.

SORU: İdarenin ihaleyi iptal yetkisi sınırsız bir yetki midir?

4734 sayılı Kanunun belirtilen hükümlerinde, ihale yetkilisinin gerekçelerini belirterek ihaleyi iptal etme yetkisi bulunmaktadır. Ancak bu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu ihalelerinde kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması, şeffaflığın, rekabetin, eşit muamelenin, güvenirliğin sağlanması ilkelerinin ihlal edildiğinin belirlenmesi, diğer bir ifade ile kamu yararına uygun davranılmadığı sonucuna varılması halinde ihalenin iptal edilebileceğinin kabulü gerekmektedir.

Yasak fiil veya davranışlar

Madde 17- İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

            b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

            c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

            d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

           e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.

 

(4734/17) Gerekçe madde 17. – Bu madde ile ihalelerde yasak olan fiil veya davranışlar belirlenmiştir. Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Tasarının; 17 nci maddesi; birinci fıkranın (d) bendin­de değişiklik yapılması, aynı fıkranın (e) bendinin metinden çıkartılarak sonraki bend (e) bendi olarak teselsül ettirilmesi suretiyle, kabul edilmiştir.” şeklindedir.

 

 

İKİNCİ KISIM

İhale Süreci

 

BİRİNCİ BÖLÜM

İhale Usulleri ve Uygulaması

 

Uygulanacak ihale usulleri

Madde 18- İdarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde aşağıdaki usullerden biri uygulanır:

d)    Açık ihale usulü.

e)    Belli istekliler arasında ihale usulü.

f)      Pazarlık usulü.

g)      (Mülga: 30/7/2003-4964/12 md.)

 

(4734/18) Gerekçe madde 18. – Kanunun kapsam maddesinde belirtilen mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanmak üzere dört iha­le usulü belirlenmiştir.

(4964/12) 18 inci maddenin (d) bendine ilişkin 4964 sayılı Kanunun 12 nci maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: Madde ile esasen bir ihale usulü ol­mayan “doğrudan temin” ihale usulleri arasından çıkarılmakta ve buna ilişkin esas ve usuller Kanunun 22 nci maddesinde düzenlenmektedir.

SORU: İhtiyaçların temini için harcama ihalelerinde ihale türünü belirlemeye yetkili makam hangisidir?

Kanun içeriğinde ve uygulama yönetmeliklerinde her ne kadar açık bir şekilde bu konuya değinilmemişse de; KİK Standart Form (KİK001) Onay Belgesinden de anlaşıldığı üzere İhale Türünü belirleme ve uygunluk verme yetkisi ihale yetkilisindedir.

 

Açık ihale usulü

Madde 19- Açık ihale usulü, bütün isteklilerin teklif verebildiği usuldür.

(4734/19) Gerekçe madde 19. – Açık ihale usulü, uluslararası mevzuata uy­gun olarak işin niteliklerinin gerektirdiği yeterliğe sahip bütün isteklilerin teklif verebildiği usul olarak belirlenmiştir.

Belli istekliler arasında ihale usulü

Madde 20- Belli istekliler arasında ihale usulü, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usuldür. Yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işlerin ihalesi ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri bu usule göre yaptırılabilir.

10 uncu maddeye uygun olarak belirlenen ve ön yeterlik dokümanı ile ön yeterlik ilânında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre adayların ön yeterlik değerlendirmesi yapılır. Belirtilen asgari yeterlik koşullarını sağlayamayanlar yeterli kabul edilmez. Ön yeterlik ilanında ve dokümanında belirtilmek kaydıyla; yeterlikleri tespit edilenler arasından dokümanda belirtilen kriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli veya yeterli bulunan isteklilerin tamamı teklif vermeye davet edilebilir.

 

            Teklif vermeye davet edilmeyenlere davet edilmeme gerekçeleri yazılı olarak bildirilir. İşin niteliğine göre rekabeti engellemeyecek şekilde 40 ıncı maddeye uygun olarak belirlenen ve ihale dokümanı ile davet mektubunda belirtilen değerlendirme kriterlerine göre tekliflerin değerlendirmesi yapılarak ihale sonuçlandırılır. İhaleye davet edilebilecek aday sayısının beşten az olması veya teklif veren istekli sayısının üçten az olması halinde ihale iptal edilir.

 

Teklif veren istekli sayısının üçten az olması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi durumunda, ihale dokümanı gözden geçirilerek varsa hatalar ve eksiklikler giderilmek suretiyle, ön yeterliği  tespit edilen bütün istekliler tekrar davet edilerek  ihale sonuçlandırılabilir.

 

(4734/20) Gerekçe madde 20. – İşin özelliğinin uzmanlık ve/veya yüksek tek­noloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işlerin belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılmasına imkân tanınmıştır. Bu işlerin ihalelerinde rekabeti engellemeyecek şekilde 10 uncu madde gereğince belirlenen kriterler kullanılmak suretiyle teklif verebilecek nitelikte adayları seçmek üzere ön yeterlik değerlendirmesi yapılması öngörülmüştür. Bu değerlendirmede puanlama yapılmaksızın, asgari yeterlik koşullarını sağlayan adayların tamamı yeterli, sağlayamayanlar ise yetersiz olarak tespit edilir. Ye­terli olduğu tespit edilen bütün adayların tekliflerini hazırlayabilmeleri için en az 40 gün süre verilmek suretiyle ihaleye davet edilmeleri hüküm altına alınmış­tır. İhale aşamasında ise yine 10 uncu maddeye göre ihale konusu iş için belirle­nen kriterler uyarınca tekliflerin yeterli olup olmadığı değerlendirilir. Uluslararası mevzuata uyum sağlamak üzere, ön yeterlik sonucunda yeterli olduğu tespit edilen aday sayısının beşten az olması veya yapılan davet üzerine teklif veren istekli sayısının üçten az olması hallerinde ihalenin iptal edilmesi esası getirilmiştir. Ayrıca, teklif veren istekli sayısının üçten az olması nedeniyle ihalenin ip­tal edilmesi halinde, teklif verilmesine engel olan bir hata veya eksikliğin bu­lunup bulunmadığını tespit etmek üzere ihale dokümanının gözden geçirilmesi öngörülmüştür. Böyle bir tespit yapılması durumunda ise, hata veya eksikliklerin giderilmesi suretiyle ön yeterlik sonucunda yeterli olduğu tespit edilen bütün isteklilerin tekrar davet edilmesi ile ihalenin sonuçlandırılabilmesine imkân ta­nınmıştır.

 (5812/6) 20 nci maddeye 5812 sayılı Kanunun 6 ncı maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: 4734 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde yapılması öngö­rülen değişiklikle, idarelere ön yeterlik ilanı ile dokümanda, teklif vermeye davet edilecek aday sayısını beşten az olmamak üzere dokümanda yer alan değerlen­dirme kriterlerine göre belirleyerek liste oluşturma veya dokümanda belirtilen yeterlik kriterlerini karşılayanların tamamını teklif vermeye davet etmek üzere liste oluşturma seçeneklerinden birini tercih etme imkanı getirilmektedir. Eşik değerin yarısını aşan yapım işlerinin ihalesinin bu usule göre yapılmasında her­hangi bir şarta bağlı olmaksızın idarelerin takdir hakkının bulunduğu, bunun dı­şındaki işlerde ise maddede yazılı şartların varlığı nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamaz olduğunun idarelerce objektif olarak ortaya konmasının gerekli olduğu belirtilmektedir.

Pazarlık usulü

Madde 21- Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması.

            b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

            c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

            d) İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması.

            e) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi.

            f) İdarelerin yaklaşık maliyeti ellimilyar Türk Lirasına (Birmilyondörtyüzotuzdokuzbinbeşyüzkırküç Türk Lirasına)^* kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.  

           

             (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.

 

           (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılacak ihalelerde, ihale dokümanında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre yeterliği tespit edilen istekliler, öncelikle ihale konusu işin teknik detayları ve gerçekleştirme yöntemleri gibi hususlarda fiyatı içermeyen ilk tekliflerini sunar. İdarenin ihtiyaçlarını en uygun şekilde karşılayacak yöntem ve çözümler üzerinde ihale komisyonu her bir istekli ile görüşür. Teknik görüşmeler sonucunda şartların netleşmesi üzerine bu şartları karşılayabilecek isteklilerden, gözden geçirilerek şartları netleştirilmiş teknik şartnameye dayalı olarak fiyat tekliflerini de içerecek şekilde tekliflerini vermeleri istenir.

 

            Bu madde kapsamında yapılacak ihalelerde, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihale sonuçlandırılır.

 

             (b), (c) ve (f) bendi kapsamında yapılan mal alımlarında, malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilmesi ve bunun idarece uygun bulunması halinde, sözleşme yapılması ve kesin teminat alınması zorunlu değildir.

(4734/21) Gerekçe madde 21. – Kanunda pazarlık usulüne uluslararası mevzuatta yer alan hükümlerle ve uygulama şekliyle yer verilmiştir. Pazarlık usulü ile yaptırılabilecek işlerin belirlenmesi sırasında, işlerin özelliği ve ivedi­lik gibi kriterler esas alınmıştır. Bu usulde de diğer usullerde olduğu gibi 10 uncu maddeye göre yeterliği tespit edilenler arasında ihale yapılması öngörülmüştür. Ancak, bu usulde farklı olarak ihale konusu işin teknik detayları ve gerçekleştirme yöntemleri gibi hu­suslarda isteklilerle teknik görüşme yapılması ve Kanunda belirlenen hallerde ise bunun yanısıra fiyat görüşmesi de yapılması imkânı getirilmiştir. Ayrıca rekabetin sağlanabilmesi amacıyla, bu maddede belirtilen ilan yapılma zorunluluğu bulunmayan hallerde en az 3 isteklinin ihaleye davet edilmesi, ilan yapı­lacak hallerde ise teklif veren istekli sayısının en az 3 olması hüküm altına alınmıştır.

SORU: Pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalede, isteklilerden son yazılı fiyat teklifinin istenilmesi diğer isteklilerin şikayet hakkını ortadan kaldırır mı?

Pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalede, isteklilerden son yazılı fiyat teklifinin istenilmesinin diğer isteklilerin kanundan kaynaklanan şikayet hakkını ortadan kaldırmaz ve idarenin hukuka uygun olmayan işlemini geri almasına engel teşkil etmez. (KİK Kararı T: 23.03.2022 No : 2022/UM.II-400)

Doğrudan temin

Madde 22-

Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:

a) İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi.

b) Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması. 

c) Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması.

d) Büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin onbeş milyar (Dörtyüzotuzbirbinsekizyüzon Türk Lirası) diğer idarelerin beşmilyar Türk Lirasını (Yüzkırküçbinsekizyüzkırkbeş Türk Lirasını)^*aşmayan ihtiyaçları ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar.^**

e) İdarelerin ihtiyacına uygun taşınmaz mal alımı veya kiralanması.

f)Özelliğinden ve belli süre içinde kullanılma zorunluluğundan dolayı stoklanması ekonomik olmayan veya acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, aşı, serum, anti-serum, kan ve kan ürünleri ile ortez, protez gibi uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü tıbbî sarf malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemeleri alımları  

g) Milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülen uyuşmazlıklarla ilgili davalarda, Kanun kapsamındaki idareleri temsil ve savunmak üzere Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan ya da avukatlık ortaklıklarından yapılacak hizmet alımları.

h)8/1/1943 tarihli ve 4353 sayılı Kanunun 22 ve 36 ncı maddeleri uyarınca Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan hizmet alımları ile fikri ve sınai mülkiyet haklarının ulusal ve uluslararası kuruluşlar nezdinde tescilini sağlamak için gerçekleştirilen hizmet alımları.

ı)Türkiye İş Kurumunun, 25/6/2003 tarihli ve 4904 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (b) ve (c) bentlerinde sayılan görevlerine ilişkin  hizmet alımları ile 25/8/1999 tarihli ve 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun 48 inci maddesinin yedinci fıkrasında sayılan görevlerine ilişkin hizmet alımları,

i) Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi, Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların halkoyuna sunulması, milletvekili genel ve ara seçimleri, mahalli idareler ile mahalle muhtarlıkları ve ihtiyar heyetleri genel ve ara seçimi dönemlerinde Yüksek Seçim Kurulunun ihtiyacı için yapılacak filigranlı oy pusulası kâğıdı ile filigranlı oy zarfı kâğıdı alımı, oy pusulası basımı, oy zarfı yapımı hizmetleri ile bu seçimlere yönelik her türlü seçim malzemelerinin alımı ile yurt dışı seçim harcamaları, il seçim kurulu başkanlıkları tarafından alınacak oy pusulası basım hizmeti alımı.

            Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.

(4734/22) Gerekçe madde 22. – İşin doğası gereği ilan yapılmaksızın ihti­yacın belirli bir istekliden karşılanmasının kaçınılmaz olduğu durumlar dikkate alınarak bu usul düzenlenmiştir. Bu usulün (a), (b), (c) ve (d) bentleri uluslarara­sı mevzuat paralelinde hazırlanmıştır. Bu bentlerin uygulanmasında, idarelerin ihtiyaçlarını en uygun şekilde karşılamasını sağlamak üzere, isteklilerle teknik şartlar ve fiyat üzerinde görüşme yapması mümkün kılınmıştır.

(e) bendinde, belirlenen tutara kadar özellikle kâğıt, kırtasiye, elektrik mal­zemeleri gibi küçük ölçekli günlük ihtiyaçların karşılanması ile küçük bakım onarım işlerinin yaptırılmasında kolaylık sağlamak üzere, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak temin yöntemi benimsenmiştir.

Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Tasarının; 22 nci maddesi; birinci fıkranın (e) bendin­deki parasal sınır 5 milyar Türk Lirasına yükseltilmek, (f) bendi hükmü değiş­tirilmek ve ikinci fıkradaki atıflar Tasarının 3 üncü maddesi ile ilgili önerilen değişiklik çerçevesinde düzenlenmek suretiyle, kabul edilmiştir..” şeklindedir.

Genel Kurul aşamasında önerge ile getirilen değişikliğin gerekçesi; “Mal ve hizmet alım ve yapım işlerinde kesin proje yapıldıktan sonra ihaleye çıkılması halinde ilk sözleşme bedelinin yüzde 50 artırılabileceğini kabul etmek ve doğ­rudan alıma tabi tutmak işlerin tevsiini ve ciddi kamu kaynağı savurganlığını beraberinde getirir.” şeklindedir.

(4964/15) 22 nci maddeye 4964 sayılı Kanunun 15 inci maddesiyle geti­rilen değişikliğin gerekçesi: Madde ile esas itibarıyla bir ihale usulü olmayan doğrudan temine ilişkin esas ve usuller, uygulamada gözlenen güçlükler de dik­kate alınarak aşağıdaki şekilde yeniden belirlenmektedir.

22 nci maddenin (a), (b) ve (c) bentleri kapsamındaki alımlarda isteklilerden teminat istenmesi, sözleşme yapılması ve Kanunun 10 uncu maddesindeki yeter­lik şartlarının aranılması çoğunlukla mümkün olmayıp, istenmesi durumunda isteklinin satıştan imtina etmesi söz konusu olabileceğinden bu zorunluluklar kaldırılmaktadır.

(c) bendindeki düzenlemenin Avrupa Birliği direktiflerindeki üç yıllık sınırla ilgisinin doğru biçimde kurulamadığı görüldüğünden, teknik uyum ve standardi­zasyon zorunluluğundan kaynaklanan alımlarda ilk alımın yapıldığı yıldan son­raki alımların asıl sözleşmenin süresi uzatılmak suretiyle yapılması sağlanmak­tadır. Avrupa Birliği normlarına uygun olarak bu şekildeki uzatmaların toplam süresinin üç yılı geçmemesi ve üç yılın sonunda aynı bent kapsamında yeni bir sözleşme yapılması esası benimsenmektedir. Maddenin (d) bendinde yer alan parasal sınırın özellikle büyükşehir beledi­ye sınırları içindeki kuruluşlarca yapılacak alımlarda, çok düşük kaldığı görül­düğünden, bunlar için nispeten daha yüksek bir sınır belirlenmekte; kapsam ve miktarı çoğunlukla ulusal ve uluslararası teamüllere göre belirlenen ve yaklaşık maliyetinin önceden tespiti çoğunlukla mümkün olmadığı gibi diğer ihale usulle­ri ile temin edilmesi de mümkün olmayan temsil ağırlama kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin mal ve hizmet alımlarının da doğrudan te­min yöntemiyle yapılması sağlanmaktadır. Özellikle hayati önemi haiz olan ve acil müdahale gerektiren kalp ve or­topedi ameliyatlarında kullanılan ilaç ve malzemelerin özellikleri, boyutları ve nitelikleri kullanılacak hastaya göre değiştiğinden ya da belli bir kullanım süresi bulunmasından dolayı bu süre içinde kullanılmaları zorunlu olduğundan; hem idare yararı hem de hastaların mağdur edilmemesi açısından bu gibi ilaç ve malzemelerin ihale yoluyla önceden temin edilerek stoklanması yerine, ihtiyaç duyulduğunda doğrudan temin edilmesi öngörülmektedir. Avrupa Birliği normlarına uygun olarak uluslararası tahkim kurallarına da­yalı olarak çözülmesi gereken uyuşmazlıklarda idarelerin temsil ve savunmasına yönelik avukatlık hizmeti alımlarının ihale usullerine tabi olmaksızın doğrudan temin edilebilmesine imkan tanınmaktadır. Doğrudan temin usulü, idarelerin küçük çaplı ihtiyaçlarını diğer ihale usulle­rine tabi olmadan basit biçimde karşılaması için getirildiği halde, çok cüzi alım­larda dahi sözleşme yapılması, Kanunun 10 uncu maddesindeki yeterlik şartlarının aranması, Kuruma sözleşme bedelinin onbinde beşi oranında pay yatırılması gibi zorunluluklardan dolayı, uygulamada istenilen kolaylığın sağlanamadığı görüldü­ğünden; bu madde kapsamında yapılacak alımlarda sözleşme yapılmaması ve Ka­nunun 10 uncu maddesindeki yeterlik şartlarının aranılmaması öngörülmektedir.

(5812/8) 22 nci maddenin (f) ve (h) bendine 5812 sayılı Kanunun 8 inci maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: Maddenin mevcut halinde “özel­liğinden dolayı stoklama imkanı bulunmamak” ve “acil durum” koşulları bir­likte aranmakta, bu da stoklama imkanı olmakla birlikte özelliğinden veya belli süre içinde kullanılma zorunluluğundan dolayı stoklanması ekonomik olmayan malzemeler açısından problemlere neden olmaktadır. Bu nedenle yapılması ön­görülen değişiklikle koşullardan birinin varlığı bu bent kapsamında alım yapıl­ması için yeterli hale getirilmektedir. Yine acil vakalarda kullanılma zorunluluğu bulunan, ancak, o an için hastanede bulunmayan ilaç, aşı, serum, anti-serum, ortez, protez, tıbbî sarf malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemelerin alımında ge­cikmelere neden olunduğundan bu malzemelerin ivedilikle sağlanarak hastaya zamanında müdahale yapılabilmesine imkan tanınmaktadır. Tasarının 8 inci maddesi; 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde yapılan değişiklikte, kan ve kan ürünlerinin de metne eklenmesi, anlatıma açıklık ka­zandırılması, ayrıca fikri ve sınai mülkiyet haklarının ulusal ve uluslar arası kuruluşlar nezdinde tescilini sağlamak için gerçekleştirilen hizmet alımlarının da bu madde kapsamına alınarak, kamu kurum ve kuruluşlarının bu konudaki sorunlarının aşılması amacıyla düzenlenerek kabul edilmiştir.

(5020/28) 22 nci maddeye 5020 sayılı Kanunun 28 inci maddesiyle eklenen (h) bendinin gerekçesi: Tasarıya, 4353 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde Ha­zine Avukatlarına yurt dışındaki Devlet davaları ile tahkim davalarının takip ve savunulması hususunda verilen yetkinin yanında, çok önemli ve istisnai sebep­lerle Türk ve Yabancı uyruklu avukatlardan da 04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kanunun 30.07.2003 tarihli ve 4964 sayılı Kanunun 15 inci maddesi ile değişik 22 nci maddesinin (h) bendi gereğince doğrudan, ancak 4353 sayılı Kanunun 22 ve 36 ncı maddesinde öngörülen koşullarda hizmet satın alınması imkânı sağla­mak amacıyla 32 nci madde ilave edilmiştir.

(5763/35) 22 nci maddeye 5763 sayılı Kanunun 35 inci maddesiyle eklenen (ı) bendinin gerekçesi: İŞKUR tarafından, bir mesleği olup bu meslekte niteliğini geliştirmek isteyen işsizlere, bir mesleği olduğu halde iş piyasasının gerekleri ne­deniyle istihdam imkanı az olan işsizlere, herhangi bir mesleği olmayan işsizlerin ilgi, istek ve yeteneklerine uygun işgücü piyasasının ihtiyaç duyduğu mesleklerde yetiştirilmek üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri çerçevesinde hiz­met satın alınmaktadır. Bu bağlamda; 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu hü­kümlerince işsizlik ödeneğinden faydalanan işsizlerin yeniden iş hayatına kazan­dırılabilmesi, yine İŞKUR’a kayıtlı işsizlerden mesleksiz ve/veya yeterli niteliğe sahip olmayan işsizlere mesleki nitelik kazandırılmasına yönelik olarak İstihdam garantili / kısmi istihdam garantili / istihdam garantisiz eğitim hizmetleri satın alınmaktadır. Ancak, söz konusu eğitim hizmeti satın alımlarında aşağıda belirti­len güçlüklerle karşılaşılmakta olup, bu güçlüklerin aşılamaması, işsizler yararına uygulamaya konulacak projelerin hayata geçirilmesini olumsuz etkilemektedir.

1- İhale sürecinde, ihale dokümanının hazırlanması, ilan süresi, ihale dokü­manının değerlendirilmesi, komisyon kararının onaylanması, sözleşmeye davet süreci ve itiraz gibi... Kanuni zorunluluklar, ortaya çıkan eğitim ihtiyacı çoğu zaman planlandığı şekilde yapılamamakta, çoğu zaman da söz konusu sürecin uzun zaman alması nedeniyle karşılanmasını mümkün kılmamaktadır.

2- İhalenin, açık ihale usulüyle yapılması nedeniyle genellikle en düşük tek­lifi veren istekliye iş ihale edilmekte, ancak konu eğitim hizmeti olması hasebiyle çoğu zaman bu durum eğitimin kalitesinden taviz verilmesine neden olmaktadır.

3- İsteklilerin Kamu İhale Mevzuatı gereği taşıması gereken kriterleri yeri­ne getirmekte zorlanmaları nedeniyle pek çok ilde ihaleye teklif veren isteklinin olmayışı, vb. (Örneğin; Milli Eğitim Bakanlığı ve Üniversiteler, gibi mesleki eği­tim veren kurumlar İhale Kanununda istenen belgeleri temin etmeleri mümkün olmadığı için ihaleye teklif verememektedir.) nedenlerden dolayı eğitim hizmeti satın alımında sıkıntılar yaşanmakta, işsiz kalan işsizlerin iş gücü piyasasına katılmaları zorlaşmakta ve işsizlik artmaktadır.

4- Taşra teşkilatımızda yeterli nitelik ve nicelikte personelin olmayışı nede­niyle ihalelerin yapılmasında zorluklarla karşılaşılmaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, İŞKUR’un işgücü piyasasında daha etkin ve verimli çalışabilmesi, nitelikli iş gücü yetiştirerek taleplerin karşılanabilmesi için; işsizliğin önlenmesine yönelik mesleki eğitim hizmeti satın alınmasına yö­nelik hizmet alımlarının, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda öngörülen hizmet alımı yöntemlerinden biri olan doğrudan temin kapsamında alınmasının hizmet alımı prosedürünü kolaylaştıracağı ve bu durumda daha fazla işsize mesleki eği­tim verilmesine olanak sağlanacaktır.

(5812/8) 22 nci maddeye (i) bendi eklenmesine yönelik olan 5812 sayılı Kanunun 8 inci maddesine önergeyle getirilen eklemenin gerekçesi: Yüksek Seçim Kurulu ile İl Seçim Kurulu Başkanlıklarının kendilerine verilen görev ve yetkileri zamanında ve etkin bir şekilde kullanarak seçimlerin sağlıklı ve düzenli bir şekilde gerçekleştirilmesini teminen, seçim dönemi bitmeden önce yapılacak olan genel veya mahalli seçimler ile ara seçimler veya Anayasa değişikliklerinin halkoyuna sunulması durumlarında, Yüksek Seçim Kurulu tarafından yapılacak olan bazı mal ve hizmetlerin alımı ile mahalli seçimlerde İl Seçim Kurulu Baş­kanlıkları tarafından yapılacak olan oy pusulası basım hizmetinin doğrudan te­min yöntemiyle alınmasına imkân tanınmaktadır.

(6504/1) 22 nci maddenin (i) bendine 6504 sayılı Kanunun 1 inci madde­si ile getirilen değişikliğin gerekçesi: 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22/i maddesinde; seçim dönemi bitmeden önce seçimlerin yenilenmesine veya ara seçime ya da Anayasa değişikliğinin halkoyuna sunulmasına karar verilen hal­lerde; Yüksek Seçim Kurulu tarafından yapılacak filigranlı oy pusulası kâğıdı ve filigranlı oy zarfı kağıdı alımı ile oy pusulası basım hizmeti alımı, mahalli seçim­lerde ise İl Seçim Kurulu başkanlıkları tarafından alınacak oy pusulası basım hizmeti alımının doğrudan temin yolu ile yapılabileceği hususu düzenlenmiştir.

Söz konusu maddeden anlaşılacağı üzere, sadece suresinden önce yapılan seçimlerde filigranlı oy pusulası kâğıdı ve filigranlı oy zarfı kağıdı alımı ile oy pusulası basım hizmeti alımı ile sınırlı olarak doğrudan temin yolu ile hizmetin alınabileceği açıklanmıştır. Süresinde yapılan seçimler için (Örneğin: milletvekili genel seçimleri, mahalli idareler genel seçimleri ve Cumhurbaşkanlığı seçimi) seçim malzemeleri alımları (oy sandığı, oy verme kabini, oy verme mühürleri ve seçimlerde kullanılan her türlü kırtasiye) kamu kurum ve kuruluşları adına merkezi satın alma işlevini yürüten Dev­let Malzeme Ofisi aracılığı ile satın alma işlemi yürütülmekte ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri doğrultusunda alımı yapılmaktadır. Eşik değerler göz önü­ne alındığında ihale yöntemlerinden açık ihale yapma zorunluluğu bulunmaktadır. Ayrıca, yine süresinde yapılan seçimlerde birleşik oy pusulasının basımının seçim takvimine göre siyasi parti ve bağımsız adayların kesinleşme tarihinden sonra milletvekili genel seçimi için Yüksek Seçim Kurulu Başkanlığınca, mahalli idareler seçimleri için il seçim kurulu başkanlıkları tarafından bastırılması ge­rekmekte olup, seçim takviminde bu süre 20-22 gün ile sınırlıdır. Suresinde yapı­lan seçimlerde; seçim malzemeleri alımları, filigranlı oy pusulası kağıdı ve filig­ranlı oy zarfı kağıdı alımı ile oy pusulası basım hizmeti alımı ihalelerinde sıkın­tılar yaşanmakta olup, söz konusu alımlar için yapılacak olası bir açık ihalenin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre sonuçlanması 90-120 gün sürmektedir. 2011 yılında yapılan milletvekili genel seçimlerine münhasır olarak seçim malzemelerinin ivedilikle temin edilmesi hususunda, 6111 sayılı Kanunla; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa eklenen Geçici 13. madde ile o yıla ait olmak üzere geçici madde işletilmiştir. 2014 yılı içinde yapılacak Cumhurbaşkanlığı seçiminde (2 nci tur ihtimali de gözetilerek) yurt dışında yaşayan seçmen vatandaşlarımıza temsilciliklerde veya kiralanarak tahsis edilecek mahallerde sandık kurmak suretiyle, oylarını kullan­maları sağlanacağından, yurtdışı ve yurtiçi seçim harcamalarında beklenmeyen durumlarla karşılaşılması olasılık dâhilindedir. Bu itibarla; 2014 yılı içinde yapılacak mahalli idareler genel seçimleri ile Cumhurbaşkanlığı seçimi ve devamında yapılacak müteakip seçimlere ait seçim malzemelerinin seçimlere hazırlık dönemi ile seçim takvimi süresinde ivedilikle temini bakımından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22/i maddesinde teklifi­miz doğrultusunda bir değişikliğin yapılmasında fayda görülmektedir.

SORU : Birden fazla doğrudan temin alımının tek sözleşmede birleştirilerek bir tane iş deneyim belgesi düzenlenebilir mi?

(KİK Karar Tarihi: 11.11.2021 Karar No: 2021/UH.II-2077)

ÖZETLE:

BAŞVURU SAHİBİ: Him-Er Gıda Un ve Unlu Maddeler Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE: Banaz İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:2021/431573 İhale Kayıt Numaralı “2021-2022 Eğitim-Öğretim Yılı Taşımalı İlkokul/Ortaokul/Ortaöğretim Öğrencilerine Malzeme Dahil Öğle Yemeği Pişirilmesi, Dağıtılması Hizmet Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Banaz İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 27.08.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2021-2022 Eğitim-Öğretim Yılı Taşımalı İlkokul/Ortaokul/Ortaöğretim Öğrencilerine Malzeme Dahil Öğle Yemeği Pişirilmesi, Dağıtılması Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Him-Er Gıda Un ve Unlu Maddeler Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 27.08.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.09.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.09.2021 tarih ve 41873 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.09.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1508 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Mustafa Bakar’ın iş deneyim belgesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne aykırı olarak sunulduğu, sunulan iş deneyim belgesinin Banaz Belediyesi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünce düzenlenmiş bir belge olduğu, söz konusu belgede ihale kayıt numarasının bulunmadığı, belgenin sözleşme tarihinin 2016 yılı olduğu ancak EKAP üzerinden sorgulandığında Banaz Belediyesi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünce ilgili yılda yapılmış böyle bir ihalenin bulunmadığı, bahse konu iş deneyim belgesinin özel sektör iş deneyimi olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu sebeple de Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesinde belirtilen noter onaylı sözleşme, noter yevmiye numarası, fatura, SGK iş yeri tescili, iş artış/eksiliş belgesi, ödeme dekontları gibi belgelerin beyan edilmesi gerektiği, ancak böyle bir beyanın bulunmadığı,

Sunulan belgenin gerçekleştirilmemiş bir ihale adına düzenlenmiş bir iş deneyim belgesi olduğu, yanıltıcı belge sunulmasından dolayı anılan isteklinin ihale dışı bırakılması gerektiği, ayrıca sahte belge düzenlenmesinden dolayı da ihalelerden yasaklanması ve geçici teminat mektubunun gelir kaydedilmesi, cumhuriyet savcılığına suç duyurusunda bulunulması gerektiği,

Mustafa Bakar’a ait iş deneyim belgesinde ihale tarihi ile sözleşme tarihinin aynı tarih olduğu, bu durumun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre aykırı olduğu, itiraz süresi ve bu süre sonundaki 10 günlük sözleşme süresi beklenmeden sözleşme yapılmasının ihale mevzuatına aykırı olduğu, yapılan bu uygulama sebebiyle ilgili şahısın birçok ihaleye katıldığı, Banaz Belediyesi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü’nce yapılmayan bir ihaleye iş deneyim belgesi verilmesindeki sorumlularının cezalandırılması gerektiği,İdare tarafından Banaz Belediyesi’ne resmi yazı yazılarak ihale kayıt numarası ve sözleşmesi istenmesi gerekirken hiçbir araştırma yapılmadan itirazlarının reddedildiği, sadece belgeye belediye tarafından verilen sayı ve tarihin yollandığı, bunun yanında idare tarafından pazarlık yolu ile ihale yapıldığı ve açık ihalede 4,75 TL teklif sunan isteklinin 6,60 TL teklif ile ihaleyi kazandığı, taraflarının ise ihaleye davet edilmediği, bu durumun rekabeti engellediği ve kamu zararına sebep olduğu, açık ihale yoluyla yapılan ihaleye 4 firma katılmışken pazarlık ihalesine açık ihaleye dahi katılmayan herhangi bir firmanın çağrılmasının kötü niyetli bir hareket olduğu, idare tarafından sahte belge gibi ciddi bir iddianın tam anlamıyla araştırılmadığı, aynı firmaya pazarlıkla ihale verildiği, bu davranışın etik ve şeffaf olmadığı,

2) Gençay Yemek Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu belgeler ve bilgilerde eksiklik bulunduğu, şöyle ki bahse konu firma tarafından 24.08.2021 tarihinde şirket ortaklık ve yönetim yapısında değişiklik yapıldığı ve Ticaret Sicili Gazetesine göre şirket hisselerinde pay devri yapıldığı, yeni pay defterine göre Burcu İnanç’ın şirket müdürlüğüne getirildiği, bu sebeple bahse konu şahsın T.C. kimlik numarasının beyan edilmesi ve resmi belge ile tevsik edilmesi gerekirken herhangi bir beyanda bulunulmadığı, İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinde belirtilen tüm Ticaret Sicili Gazetelerinin sunulmadığı, diğer bir ifade ile 24.08.2021 tarihli Gazetenin sunulmadığı, ayrıca yeni atanan müdür Burcu İnanç’a ait EKAP güncel protokol kaydı yapılmadığı, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin 7’nci maddesine göre isteklinin beyanları eksik olduğundan ihale dışı bırakılması gerektiği, bu konuda 2021/UH.I-187 sayılı örnek kararın bulunduğu,

3) Gençay Yemek Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin “IS09001:2015” belgesinin TÜRKAK kurumundan akreditesi olmadığı, TÜRKAK Akreditasyon teyit yazısı bilgilerinin beyan edilmediği, belgenin bu haliyle geçersiz bir belge olduğu,

4) Gençay Yemek Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin “TS 13075” belgesinin Afyon ilindeki mutfak için alınan bir belge olduğu, ihale konusu işin Uşak il sınırları içeresindeki mutfakta yapılması istendiğinden söz konusu belgenin de Uşak il sınırlarında bulunan bir mutfak için alınması gerektiği, bu sebeple ilgili belgenin geçersiz olduğu,

5) İdare tarafından şikayet sürecinin bitmesi beklenilmeden 14.09.2021 tarihinde sözleşme yapıldığı ve EKAP üzerinden yayımlandığı, yapılan incelemede bu durumun da dikkate alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

…

Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez.

Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Doğrudan temin” başlıklı 22’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:

…

d) Büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin onbeş milyar (Yüzyirmibirbindörtyüzbeş Türk Lirası), diğer idarelerin beşmilyar Türk Lirasını (Kırkbindörtyüzkırküç Türk Lirasını) aşmayan ihtiyaçları ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar.

…

Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

c) Yapımla ilgili hizmet işleri dahil hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilecek danışmanlık hizmetlerinde, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesinde düzenlenen iş deneyimini gösteren belgelerin,

istenilmesi zorunludur…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyim belgesi ve teknolojik ürün deneyim belgesinin düzenlenme koşulları” başlıklı 45’inci maddesinde “(1) Belgeyi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluş, herhangi bir başvuru olmaksızın iş bitirme belgesi düzenleyebilir. Ancak, yüklenicinin veya alt yüklenicinin iş bitirme belgesi almak amacıyla belgeyi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşa başvurması halinde, başvuru tarihinden itibaren 20 iş günü içinde iş bitirme belgesinin düzenlenmesi zorunludur. Düzenleme koşullarını taşımayan başvurularda ise, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeli bir yazıyla bildirilir.

(2) İş bitirme belgesi almak amacıyla yapılacak başvurularda hangi iş için iş bitirme belgesi talep edildiğinin belirtilmesi yeterlidir.

…

(4) Bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen ve kabulü yapılan işlerde gerçekleştirilen işin parasal tutarının sözleşme bedeline oranına bakılmaksızın yüklenici iş bitirme belgesi, ihale dokümanında alt yüklenici çalıştırılabileceği öngörülen işlerde, belgeyi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşun onayı ile çalıştırılan alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen iş kısımları için ise, alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenir.

…

(10) Belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından, işin niteliğinden dolayı birim fiyat üzerinden bağıtlanan ve toplam sözleşme tutarı bulunmayan süresi belirli bir sözleşmeye dayalı olarak ve sözleşme süresi içinde gerçekleştirilen işin tutarı esas alınarak iş bitirme belgesi düzenlenir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “…(4) Birim fiyat üzerinden bağıtlanan ve toplam sözleşme tutarı bulunmayan süresi belirli bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, sözleşme süresi ile sınırlı olmak üzere yapılan işin tutarı iş deneyim tutarı olarak kabul edilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Doğrudan temine ilişkin açıklamalar” başlıklı 22’nci maddesinde “4734 sayılı Kanunun 22’nci maddesinde;

Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:

…

d) Büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin onbeş milyar (Yüzyirmibirbindörtyüzbeş Türk Lirası) , diğer idarelerin beşmilyar Türk Lirasını (Kırkbindörtyüzkırküç Türk Lirasını)* aşmayan ihtiyaçları ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar.

…

Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.” hükmü yer almaktadır.

22.1.1. İdarelerin yapacakları bu alımlar için Kanunun uygulanmasına yönelik olmak üzere aşağıdaki hususların açıklanması gerekli görülmüştür.

22.1.1.1. Yukarıda belirtilen hükümler uyarınca 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde belirtilen hallerde ihtiyaçların; Kanunun 18 inci maddesinde sayılan ihale usulleri için tespit edilen kurallara uyulmaksızın; ilan yapılmadan, teminat alınmadan, ihale komisyonu kurma ve anılan Kanunun 10 uncu maddesinde sayılan yeterlik kriterlerini arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak temin edilmesi mümkün bulunmaktadır.

22.1.1.2. Söz konusu hükümler uyarınca anılan maddede belirtilen nitelikteki ihtiyaçların karşılanmasında kolaylık sağlanması amaçlanmış olmakla birlikte, ihtiyacın niteliğine göre, ilan yapılması, teminat alınması, ihale komisyonu kurulması, isteklilerde belirli yeterlik kriterlerinin aranması ile şartname ve sözleşme düzenlenmesi gibi hususlar idarelerin takdirindedir.

…

22.1.1.6. Doğrudan temin yoluyla bedel içeren bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen alımlarda, İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ilgili maddeleri çerçevesinde iş deneyim belgesi düzenlenmesi mümkündür.

…

22.5. 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihtiyaçların temini

22.5.1. 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendinde belirtilen ve Kurum tarafından güncellenen tutarı aşmayan mal ve hizmet alımları ve yapım işleri ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin mal ve hizmetlerin idarelerce temin edilmesi mümkün bulunmaktadır. İşin niteliğine göre idareler bu bende göre yapacakları günlük ve küçük ölçekli alımlar için genel bir onay belgesi düzenleyebilecekleri gibi, her bir alım için de onay belgesi düzenleyebilirler. Ayrıca ilgili mevzuatı çerçevesinde düzenlenmesi gerekli olan harcama belgeleri onay belgesine eklenir. Ancak bu bent kapsamında gerçekleştirilecek yapım işlerinde fiyat araştırmasının, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirlenen yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin esas ve usullere göre yapılması zorunludur.

22.5.1.1. Bu bentte belirlenen parasal limitlere bağlı olarak yapılacak ihtiyaç teminlerinde, piyasada yapılan fiyat araştırması sonucunda öngörülen parasal limitin aşılacağının tespit edilmesi halinde, ihtiyacın Kanunun ilgili hükümlerine göre ihale yoluyla temin edilmesi gerekmektedir.

22.5.1.2. Ayrıca, 4734 sayılı Kanunun 19 uncu maddesine göre açık ihale usulü ile temini gereken ihtiyacın, Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendi için öngörülen parasal sınırların altında kalacak şekilde, adet bazında veya aynı ihale konusu içinde yer alabilecek nitelikteki mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin, kalemlere veya gruplara bölünmek suretiyle aynı Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendine göre temini, 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiğinden, bu yönde uygulamaların sorumluluk doğuracağı hususuna dikkat edilmesi gereklidir…” açıklaması,

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 2021 - 2022 Eğitim Öğretim Yılında Uşak İli / Banaz İlçesinde Taşıma Kapsamında Bulunan 1977 İlkokul/Ortaokul/Ortaöğretim Öğrencisine 359814 Öğün Malzeme Dahil Hazırlık ve Yemek Pişirme, Okullara Dağıtım, Okullarda Servis ve Sonrası Tüm Hizmetlerin Alımı İşi.

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

Taşımalı Eğitim kapsamında bulunan 26 taşıma merkezi okul müdürlüğündeki 1977 İlkokul/Ortaokul/Ortaöğretim öğrencisine 359814 öğün sıcak öğle yemeği hizmeti alımı ve 182 iş günü süreli dağıtımı işi.

Taşımalı Eğitim kapsamında bulunan 26 taşıma merkezi okul müdürlüğündeki 1977 İlkokul/Ortaokul/Ortaöğretim öğrencisine 359814 öğün sıcak öğle yemeği hizmeti alımı ve 182 iş günü süreli dağıtımı işi.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Banaz İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

…

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu ve/veya özel sektörde yapılan malzemeli/malzemesiz her türlü yemek pişirme, hazırlama ve dağıtımı işleri…” düzenlemesi yer almaktadır.

27.08.2021 tarihli ihale komisyonu kararına göre, 8 adet ihale dokümanı indirilen ihalenin iki kısmına da aynı istekliler olmak üzere 4 adet teklif verildiği, Banaz Bereket Aşevi ve Yardım Derneği İktisadi İşletmesi’nin teklif mektubu ve eki cetvelin uygun olmaması, yeterlik bilgileri tablosunda geçici teminata ilişkin satırların doldurulmaması ve EKAP üzerinde e-gtm bilgisine ulaşılamaması gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakıldığı, iki kısım için de ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Mustafa Bakar, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Gençay Yemek Gıda Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti. olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Mustafa Bakar tarafından yeterlik bilgileri tablosundaki “Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler” sütununun “EKAP’ta Kayıtlı Olan İş Deneyim Belgesi” satırında belgeye EKAP tarafından verilen sayının “36417-H-KD-1-1” olarak beyan edildiği görülmüştür.

İdare tarafından Kurum’a gönderilen ihale işlem dosyası kapsamında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekliye gönderilen ve yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgileri tevsik edici belgelerin sunulmasına dair tebliğ yazısının bulunmadığı, ancak bahse konu ihale işlem dosyasının içerisinde Mustafa Bakar’a ait belgelerin bulunduğu, ilgili belgeler içerisinde yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen yüklenici iş bitirme belgesinin yer aldığı, bununla birlikte söz konusu iş deneyim belgesinin EKAP üzerinden teyidi yapılabilen belgelerden olduğu, Mustafa Bakar adına düzenlenen söz konusu iş deneyim belgesi EKAP üzerinden sorgulandığında, belgeye konu işin Banaz Belediyesi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü’ne gerçekleştirildiği, işin adının “yemek alımı” olduğu, işin tanımının “Banaz Belediyesince yıl içerisinde yapılan yemek organizasyonları” olarak yapıldığı, sözleşme ve ihale tarihinin 26.12.2016, belge tutarının ise 449.460,00 TL olduğu anlaşılmıştır.

Kurumca 06.10.2021 tarihli ve E.2021/17011 sayılı yazı ile Banaz Belediyesi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü’nden 36417-H-KD-1-1 sayı ile düzenlenen yüklenici iş bitirme belgesinin düzenlenmesine dayanak teşkil eden tüm bilgi ve belgeler talep edilmiş olup, ilgili belgeler 11.10.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınmıştır. Söz konu belgeler içerisinde “Banaz Belediyesi Yemek Hizmeti Alımı Sözleşme” başlıklı sözleşmenin, ödeme emri belgelerinin ve Keyif Restaurant Mustafa Bakar tarafından düzenlenmiş faturaların bulunduğu tespit edilmiştir.

İlgili belgeler içerisindeki sözleşme incelendiğinde işin konusunun “…Banaz Belediyesi tarafından 2017-2018 yılları içinde yapılacak her türlü etkinlikte halkımıza verilecek olan yemek hizmetinin, satın alınması, servisi ve servis sonrası temizlik hizmetlerini kapsamaktadır.” şeklinde, hizmetin tanımının “- 2017 yılı 31 Ağustos ilçenin düşman işgalinden kurtuluş kutlamalarında halka yemek ikramı,

- 2017 yılı 15 Temmuz Demokrasi ve Milli Birlik Günü anma etkinliklerinde halka yemek ikramı,

- 2017 yılı Yörük şenliği misafirlere ve protokole yemek ikramı,

- 2017 yılı içerisinde idare tarafından düzenlenecek toplu iftar yemekleri, şehit mevlitleri ve tesis açılışları vb. etkinliklerde yemek ikramı,

- 2018 yılı 31 Ağustos ilçenin düşman işgalinden kurtuluş kutlamalarında halka yemek ikramı,

- 2018 yılı 15 Temmuz Demokrasi ve Milli Birlik Günü anma etkinliklerinde halka yemek ikramı,

- 2018 yılı Yörük şenliği misafirlere ve protokole yemek ikramı,

- 2018 yılı içerisinde idare tarafından düzenlenecek toplu iftar yemekleri, şehit mevlitleri ve tesis açılışları vb. etkinliklerde yemek ikramı” şeklinde ifade edildiği, “Diğer hususlar” başlıklı maddede “Hizmet tanıtımında belirlenen etkinliklerde verilecek olan yemek hizmeti için 2017 ve 2018 takvim yılı süresince KDV Hariç 22,00 TL (Yirmi İki) olarak kişi başı birim fiyatı belirlenmiştir. Ödeme şekli idarenin bütçesinin yeterli olması durumunda yılsonunda faturalandırılarak idare tarafından ödenecektir.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür. Söz konusu sözleşmenin idare Banaz Belediyesi ile yüklenici Mustafa Bakar tarafından 26.12.2016 tarihinde imzalandığı anlaşılmıştır.

İlgili belgeler içerisinde 8 adet ödeme emri belgesi, 9 adet fatura bulunduğu görülmüştür.

Banaz Belediyesi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü’nden söz konusu belgelerin incelenmesi aşamasında gerek duyulan hususlarla alakalı 18.10.2021 tarihinde ek bilgi talebinde bulunulmuş olup, 25.10.2021 tarihinde ek bilgi, belge ve açıklamalar Kurum’a gönderilmiştir. Anılan idare tarafından gönderilen belgelerin üst yazısında “…1­ 18.06.2019 tarihli ve 36417­H­K­D­1­1 sayılı iş deneyim belgesine konu yemek alımı işi 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22.maddesi d bendi kapsamında gerçekleştirilmiştir.

2­ Bahse konu iş için, birden fazla alım tek sözleşmede birleştirilerek gerçekleştirilmiştir…” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür. İlgili yazının eki belgelerde ise 8 farklı etkinlik için ayrı ayrı düzenlenen onay belgesi, piyasa fiyat araştırma tutanağı, teklif mektubu, Banaz belediye encümen kararı, muayene kabul komisyon keşif tutanağı, harcama talimatı, fatura ve hakediş raporlarının bulunduğu görülmüştür.

İlgili belgeler incelendiğinde, Banaz Belediyesi Yazı İşleri Müdürlüğü tarafından 22.07.2016 tarihli ve yaklaşık maliyeti 82.833,00 TL, 23.06.2017 tarihli ve yaklaşık maliyeti 154.000,00 TL, 24.10.2017 tarihli ve yaklaşık maliyeti 19.000,00 TL, 22.03.2018 tarihli ve yaklaşık maliyeti 20.000,00 TL, 29.05.2018 tarihli ve yaklaşık maliyeti 21.000,00 TL, 31.05.2018 tarihli ve yaklaşık maliyeti 25.000,00 TL, 29.06.2018 tarihli ve yaklaşık maliyeti 65.000,00 TL, 02.08.2018 tarihli ve yaklaşık maliyeti 90.000,00 TL olarak düzenlenen 8 ayrı onay belgesi ile Keyif Restaurant Mustafa Bakar’dan 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (d) bendine göre toplamda (KDV Hariç) 476.833 TL’lik aynı nitelikte yemek hizmeti alındığı tespit edilmiştir.

İş deneyim belgesine konu söz konusu iş kapsamında doğrudan temin yöntemiyle birden fazla alımın gerçekleştirildiği, söz konusu alımlar için ayrı ayrı sözleşme düzenlenmediği anlaşılmıştır.

İdare tarafından 26.12.2016 tarihinde 2017 ve 2018 yılları içerisinde yapılacak organizasyonlardaki yemek alımlarına ilişkin sözleşme yapıldığı, söz konusu alımların her birinin doğrudan temin yöntemiyle gerçekleştirildiği, bahse konu alımlar idare tarafından iş başlangıç süresinden önce yapılan bir sözleşme ile birleştirilse de, doğrudan temin yöntemiyle gerçekleştirilen her bir alımın ayrı bir alım olduğu ve ayrı sözleşmelere konu edilebileceği, bu nitelikteki alımların tek sözleşmede birleştirilmesinin iş deneyim belgelerinin toplanamayacağı kuralının ihlali niteliğinde olduğu, bu açıdan söz konusu alımlar tek sözleşmede birleştirilerek iş deneyim belgesi düzenlenemeyeceği anlaşılmaktadır.

Ayrıca bir onay belgesi ve eki belgelerin işin sözleşmesinde belirtilen süreden önceki bir tarihe, 2016 yılına ait olduğu anlaşılmıştır.

Yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22’nci maddesinin (d) bendinde yer alan limitlerin üzerinde olan her türlü alımın temel ihale usulleri olan açık ihale veya belli istekliler arasında ihale usulünden biri ya da şartları varsa pazarlık usulüne göre ihale edilmesi gerekirken, toplam 476.833 TL’lik yemek hizmetinin 8 parçaya bölünerek doğrudan temin yöntemi ile gerçekleştirdiği ve söz konusu 8 farklı etkinliğe ait yemek bedeli üzerinden 18.06.2019 tarihli ve 36417-H-KD-1-1 sayılı iş deneyim belgesinin düzenlendiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen hususlara ek olarak, doğrudan temin yoluyla gerçekleştirilen alımlarda “DT” kapsam kodu ile iş deneyim belgesi düzenlenmesi mümkün iken söz konusu ihaleye ait iş deneyim belgesinin “KD” kapsam kodu ile (kapsam dışı) düzenlendiği anlaşılmıştır.

Banaz Belediyesi tarafından iş bitirme belgesine konu hizmet işi kapsamında doğrudan temin yöntemiyle birden fazla alımın gerçekleştirildiği, bahse konu alımlar ilgili idare tarafından iş başlangıç süresinden önce yapılan bir sözleşme ile tek sözleşmede birleştirilse de, doğrudan temin yöntemiyle gerçekleştirilen her bir alımın ayrı bir alım olduğu ve ayrı sözleşme konusu olması gerektiği, bu nitelikteki alımların tek sözleşmede birleştirilmesinin iş deneyim belgelerinin toplanamayacağı kuralının ihlali niteliğinde olduğu, bu açıdan söz konusu iş kapsamında düzenlenen iş deneyim belgesinin tek sözleşme kapsamında taahhüt edilen bir işe ait olmadığı, söz konusu alım neticesinde düzenlenen iş deneyim belgesinin geçerli bir iş deneyim belgesi niteliği taşımadığı ve anılan isteklinin iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacağı anlaşılmıştır.

Ayrıca söz konusu iş bitirme belgesinin “DT” kapsam kodu ile düzenlenmesi mümkün iken “KD” kapsam kodu ile (kapsam dışı) düzenlendiği hususu bir arada değerlendirildiğinde, bahse konu iş bitirme belgesinin ihale mevzuatına uygun olmadığı anlaşılmış olup, 18.06.2019 tarihli ve 36417-H-KD-1-1 sayılı iş deneyim belgesinin iptali ve EKAP kaydının silinmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Açıklanan gerekçelerle başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Bahse konu iş deneyim belgesinin iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili bir kurum/kuruluş olan Banaz Belediyesi tarafından düzenlendiği, bu açıdan söz konusu iş deneyim belgesinin özel sektör iş deneyimi olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca başvuru sahibi tarafından idare tarafından pazarlık yolu ile ihale yapıldığı ve açık ihalede 4,75 TL teklif sunan isteklinin 6,60 TL teklif ile ihaleyi kazandığı, taraflarının ise ihaleye davet edilmediği, bu durumun rekabeti engellediği ve kamu zararına sebep olduğu, aynı firmaya pazarlıkla ihale verildiği, bu davranışın etik ve şeffaf olmadığı iddia edilse de, söz konusu iddiaların başka bir ihalenin konusunu oluşturduğu ve başka bir ihalede gerçekleştirilen işlemlerin incelenmesini gerektirdiği, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde yer alan “…Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından ise aynı ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz.” hükmü gereği söz konusu iddialar bahse konu itirazen şikayet dilekçesi kapsamında incelenemeyeceğinden ilgili iddianın yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,

a) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,

b) Tüzel kişi olması halinde, bu Yönetmelik ekinde yer alan Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin, teklif kapsamında sunulması zorunludur. Ayrıca aday veya isteklilerin ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekmektedir…” hükmü,

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “Gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kaydı” başlıklı 7’nci maddesinde “…EKAP’a kayıtlı olan; gerçek kişilerin kendileri ile vekil veya temsilcilerine; tüzel kişilerin kendileri, ilgisine göre, ortakları ve ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç)/üyeleri/kurucuları, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşme imzalamaya ve sözleşmenin yürütülmesi konusunda tüzel kişiliği temsile yetkili yönetimindeki görevliler ile vekil veya temsilcilerine ilişkin aşağıda yer alan bilgileri EKAP’a kaydetmeleri ve son başvuru veya ihale tarihinden ve sözleşme imzalamadan önce güncellemeleri zorunludur. Bu kişilerin;

a) Gerçek kişi olması halinde adı, soyadı ve T.C. kimlik numarası ile varsa işletme adı ve ticaret unvanı,

b) Tüzel kişi olması halinde ticaret unvanı, vergi kimlik numarası ile varsa işletme adı. Tüzel kişilerde; yönetimdeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelere/kuruculara ilişkin kayıt kapsamında ticaret sicil verileri esas alınır. Ayrıca anonim şirketlerde (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında, beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımları; şirket niteliğinde olmayan tüzel kişilerde ise üyelerin veya kurucuların kaydı kapsamında Türkiye Ticaret Sicili Gazetelerinde yer almayan bilgileri içeren belgelerin ilgili kısımları da taranarak EKAP’a yüklenir. Yabancı aday/istekliler tarafından bu fıkrada istenen bilgi ve belgelerin beyan edilmesi/yüklenmesi bakımından, ilgili ülke mevzuatındaki karşılıkları esas alınır.

(6) Bu madde kapsamında EKAP’a kaydedilen bilgilerin eksiksiz, doğru ve güncel olması gerekmektedir. EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişiler tarafından, beşinci fıkrada belirtilen bilgilerde değişiklik yapılmasının gerektiği hallerde bu değişikliklerin, en geç değişiklik tarihini izleyen 7 (yedi) gün içerisinde ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce, son başvuru veya ihale tarihinden sonra gerçekleşen değişikliklerin sözleşme imzalanmadan önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesi zorunludur.

(7) Bu maddede belirlenen şartlara bağlı olmaksızın gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kayıt işlemlerinin elektronik ortamda gerçekleştirilmesi ile dinamik alım sistemi, yeterlik sistemi, ihale, sözleşme, şikayet ve itirazen şikayet gibi süreçlerde sunulması gereken bilgi ve belgelerin EKAP’a kaydedilmesi ve kullanılmasına ilişkin esas ve usuller Kurum tarafından belirlenir.” hükmü,

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilginlerin e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.:

a) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri(anonim şirketler tarafından her durumda bu bilgileri gösterir pay defteri)…” düzenlemesi yer almaktadır.

Gençay Yemek Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yeterlik bilgileri tablosundaki “Teklif Vermeye Yetkili Olunduğuna İlişkin Bilgiler” sütununun “Ticaret Sicili Bilgileri” satırında ortaklara ait bilgilerin “NERİMAN İNANÇ, 1*********6, 25000,00/500000,00”, “BURCU İNANÇ, 2*********2, 475000,00/500000,00” olarak, yöneticilere ait bilgilerin “BURCU İNANÇ, 2*********2, Müdür” olarak, Ticaret Sicili Gazetelerinin tarihi, sayısı ve sicil müdürlüğünün “24.08.2021, 10394, ÇAY” olarak beyan edildiği görülmüştür.

Ticaret Sicili Gazetesinin resmi internet sayfası üzerinden yapılan sorgulamada, tüzel kişiliğe ait yayımlanan son Gazetenin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen 24.08.2021 tarihli ve 10394 sayılı gazetede olduğu anlaşılmıştır. İlgili gazetede şirket ortaklarının Burcu İnanç (475000,00) ve Neriman İnanç (25000,00) olarak belirtildiği, Burcu İnanç’ın aksi kararlaştırılıncaya kadar müdür sıfatıyla münferiden temsile yetkili olarak seçildiği görülmüştür.

Gençay Yemek Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ait yeterlik bilgileri tablosunda Burcu İnanç’ın şirket müdürü olarak beyan edildiği ve tablonun ilgili kısmında Burcu İnanç’ın T.C. kimlik numarasına yer verildiği, bu açıdan başvuru sahibinin Burcu İnanç’ın T.C. kimlik numarasının beyan edilmediği yönündeki iddiasının yerinde olmadığı, ayrıca beyan edilen T.C. kimlik numaralarının teyit edilememesi durumunun değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olamayacağı, bu açıdan Burcu İnanç’ın T.C. kimlik numarasının resmi belge ile tevsik edilmesi gerektiği yönündeki iddianın da yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Anılan istekliye ait yeterlik bilgileri tablosunun “Ticaret Sicili Bilgileri” satırında 24.08.2021 tarihli ve 10394 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin beyan edildiği, başvuru sahibi tarafından her ne kadar 24.08.2021 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinin sunulmadığı iddia edilse de, Ticaret Sicili Gazeteleri EKAP üzerinden sorgulanarak teyit edilebildiğinden anılan istekli tarafından ilgili gazetenin sunulmasına gerek bulunmadığı, kaldı ki ihale işlem dosyasında yer alan belgeler ve EKAP üzerinden yapılan tebligatlardan ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliden yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgileri tevsik edici belgelerin sunulmasının istenmediğinin anlaşıldığı, bu sebeple başvuru sahibinin 24.08.2021 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinin sunulmadığı yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca başvuru sahibi tarafından Burcu İnanç’a ait EKAP güncel protokol kaydının yapılmadığı, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin 7’nci maddesine göre isteklinin beyanlarının eksik olduğu iddia edilse de, anılan maddenin gerçek ve tüzelkişilerin EKAP’a kayıtları ile ilgili kuralları düzenleme maksadıyla sevk edildiği, söz konusu maddede bilgilerin güncel tutulması hususu bir yükümlülük olarak öngörülmesine karşılık, bu yükümlülük hilafına hareketin hüküm ve sonuçlarına ilişkin mevzuatta herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, dolayısıyla anılan iddianın da yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Kalite ve standarda ilişkin belgeler” başlıklı 42’nci maddesinde “(1) İşin niteliği göz önünde bulundurularak ön yeterlik şartnamesi ve idari şartnamede; kalite yönetim sistem belgesi, çevre yönetim sistem belgesi, hizmet yeterlilik belgesi ile deney-analiz-kalibrasyon laboratuvarlarının ve muayene kuruluşlarının kalite yeterliğine ilişkin düzenleme yapılabilir.

(2) Kalite yönetim sistem belgesi ve çevre yönetim sistem belgesinin Türk Akreditasyon Kurumu tarafından akredite edilen belgelendirme kuruluşları veya Uluslararası Akreditasyon Forumu Karşılıklı Tanınma Antlaşmasında yer alan ulusal akreditasyon kurumlarınca akredite edilmiş belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenmesi zorunludur. Bu belgelendirme kuruluşlarının, Uluslararası Akreditasyon Forumu Karşılıklı Tanınma Antlaşmasında yer alan ulusal akreditasyon kurumlarınca akredite edilmiş belgelendirme kuruluşu olduklarının ve bu kuruluşlarca düzenlenen belgelerin geçerliliğini sürdürdüğünün, Türk Akreditasyon Kurumundan alınacak bir yazı ile teyit edilmesi gerekir. Teyit yazısı, ihale veya son başvuru tarihinde geçerli olması koşuluyla düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl süreyle kullanılabilir. Ancak Türk Akreditasyon Kurumu tarafından akredite edildiği duyurulan belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenen ve TÜRKAK Akreditasyon Markası taşıyan belge ve sertifikalar için Türk Akreditasyon Kurumundan teyit alınması zorunlu değildir.

…

(4) Kalite ve standarda ilişkin belgelerin ihale veya son başvuru tarihinde geçerli olması yeterlidir. Ancak, ihale ilk ilan veya davet tarihinden önce akreditasyonu geri çekilen belgelendirme kuruluşunun düzenlediği kalite yönetim sistem belgesi ve/veya çevre yönetim sistem belgesinin sunulması durumunda bu belgeler geçerli kabul edilmez…” hükmü,

İhaleye ait İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “…ISO 9001 Kalite Belgesi: Etkin bir kalite yönetim sistemini tanımlayan bir standarttır. Kuruluşlar bu standardın şartlarını sağladığında, Belgelendirme kuruluşlarına müracaat ederek uygunluk değerlendirmesi neticesinde sonuçların uygun olması durumunda ISO 9001 belgesini alabilir. Bu belgeleri verme konusundaki yetkilendirme yetkisi IAF (uluslararası Akreditasyon Forumu)’a üye ülkelerin akreditasyon kuruluşlarına verilmiştir. Türkiye’deki akreditasyon yetkisi TÜRK AKREDİTASYON KURUMU (TÜRKAK)'a verilmiştir. TÜRKAK gerekli yeterlilik ve şartları sağlayan belgelendirme kuruluşlarına akredite belge verme yetkisi verir. ISO 9000 serisi standartlar Kuruluşların/Organizasyonların müşteri memnuniyetinin artırılmasına yönelik olarak kalite yönetim sisteminin kurulması ve geliştirilmesi konusunda rehberlik eden ve ISO tarafından yayınlanmış olan bir standartlar bütünüdür. ISO 9001 Standardı ise Kalite Yönetim Sistemlerinin Kuruluşlar/organizasyonlar tarafından kurulması, uygulanması için gerekli olan şartların tanımlandığı ve belgelendirme denetimine tabi olan standarttır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Gençay Yemek Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yeterlik bilgileri tablosunun “Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler” sütununun “Kalite Yönetim Sistem Belgesi/Çevre Yönetim Sistem Belgesi/Deney ve Kalibrasyon Laboratuvarları ile Muayene Kuruluşlarının kalite yeterliğine ilişkin belgeler” satırında belgenin ve standardın adı ile düzenleyen kurum/kuruluş, belgenin tarihi, sayısı ve geçerlik tarihi bilgilerinin “ISO 9001:2015” ve “BEC Belgelendirme ve Muayene Hizmetleri Ltd. Şti., 18.06.2019, YS-9120-08B9, 17.06.2022” olarak beyan edildiği görülmüştür.

TÜRKAK Belge Doğrulama Sistemi üzerinden sorgulama yapıldığında yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen ISO 9001:2015 kalite yönetim sistem belgesinin aktif durumda olduğu anlaşılmıştır.

TÜRKAK Akredite Kuruluş Arama Sistemi üzerinden sorgulama yapıldığında yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen BEC Belgelendirme ve Muayene Hizmetleri Ltd. Şti. isimli belgelendirme kuruluşunun aktif durumda olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen ihale mevzuatı hükümlerine göre kalite yönetim sistem belgelerinin Türk Akreditasyon Kurumu tarafından akredite edilen belgelendirme kuruluşları veya Uluslararası Akreditasyon Forumu Karşılıklı Tanınma Antlaşmasında yer alan ulusal akreditasyon kurumlarınca akredite edilmiş belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenmesi ve bu durumun Türk Akreditasyon Kurumundan alınacak bir yazı ile teyit edilmesi gerektiği, ancak Türk Akreditasyon Kurumu tarafından akredite edildiği duyurulan belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenen belge ve sertifikalar için Türk Akreditasyon Kurumundan teyit alınmasının zorunlu olmadığı, TÜRKAK resmi internet sitesi üzerinden yapılan sorgulamada Gençay Yemek Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen “IS09001:2015” kalite yönetim sistem belgesinin ve bu belgeyi düzenleyen akredite kuruluşun aktif durumda olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:” başlıklı 7.5’inci maddesinde “…7.5.3.

…

TS 13075 (Ham, yarı mamul ve mamul gıda maddeleri, gıda katkı maddeleri ile işlenmeye mahsus yan ürünler ve gıda ambalajlarının bir yerden başka bir yere taşınmasında uyulacak idari-işletme kuralları ile taşıma araçlarının özellikleri, gıda taşıma hizmeti veren iş yerleri ve çalışanların özellikleri ile ilgili kuralları kapsar.) belgesine haiz olacaktır…” düzenlemesi,

İhaleye ait Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Şartları ve Yükümlülükleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “…6.4. Taşımalı sistem gereği öğrencilerin sağlığı açısından periyodik denetimlerin yapılabilmesi ve öğrencilere verilecek yemeğin kalite özelliğinin (ısı, kıvam, tat vb.) kaybedilmemesi için yemek üretimi yapılacak tesisin veya imalathanenin İlçe sınırları içerisinde faaliyette bulunması zorunludur. Ancak; imalathane veya tesisi ilçe sınırları içinde bulunmayan yüklenici ilçe sınırları içerisinde istenen şartlara uygun bir yemek üretim tesisi açacak ya da faaliyet gösteren ve şartnamedeki tüm yeterlilik ve kapasite şartlarına haiz bir yemek fabrikası ile noter onaylı kiralama sözleşmesi yapacak veya böyle bir üretim tesisini temin ederek yemek üretimini burada yapacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen İdari Şartname’nin 7.5’inci maddesi uyarınca TS 13075 numaralı hizmet yeterlik belgesinin yeterlik kriteri olarak belirlendiği, bu açıdan ilgili belgenin istekliler tarafından yeterlik bilgiler tablosunda beyan edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Gençay Yemek Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yeterlik bilgileri tablosunun “Diğer Belgeler” sütununun “Belge Adı ve Açıklaması” satırında “HİZMET YETERLİLİK BELGESİ, TSE tarafından 03-HYB-1520 belge numarası ile 15.01.2010 tarihinde verilip son geçerlilik tarihi 15.01.2022 tarihi olan TS 13075 ve TS 8985 standartlarını kapsayan Hizmet Yeterlilik Belgesi” beyanına yer verildiği görülmüştür.

Türk Standardları Enstitüsü resmi internet sitesi üzerinden Gençay Yemek Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen belgenin sorgulandığı, sorgu sonucu üretim/hizmet yeri ve adresinin “Yeni Sanayi Sitesi D Blok No:10 /Çay/Afyonkarahisar/Türkiye” olduğu, ürün/hizmet/laboratuvar kapsamında “TS 13075 (23.03.2004) İş Yerleri – Gıda Maddeleri Taşıma Hizmetleri – Genel Kurallar Standardına Uygun Hizmet Veren” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

Anılan istekli tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen hizmet yeterlilik belgesi sorgulandığında üretim/hizmet yeri ve adresinin Afyonkarahisar olduğunun anlaşıldığı, ancak İdari Şartname’nin 7.5’inci maddesinde hizmet yeterlilik belgesinin Uşak il sınırları içeresindeki mutfak için alınması gerektiği yönünde bir düzenlemenin bulunmadığı, kaldı ki Teknik Şartname’nin 6.4’üncü maddesinde ilçe sınırları içerisinde tesisi bulunmayan yüklenicinin ilçe sınırları içerisinde istenen şartlara uygun bir yemek üretim tesisi açabileceği veya kiralayabileceği belirtilerek Uşak il sınırları içeresinde mutfağı bulunmayan isteklilerin de ihaleye katılım sağlayabilmesinin önünün açıldığı, İdari ve Teknik Şartname’nin ilgili düzenlemeleri dikkate alındığında söz konusu hizmet yeterlilik belgesinin Uşak il sınırları içeresindeki bir mutfak için alınması gerekmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “…İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin beşinci fıkrasında “İdareye şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında “Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikâyet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesine ve 54’üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden idareye şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamayacağı anlaşılmaktadır.

Kesinleşen ihale kararının başvuru sahibine 27.08.2021 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edildiği, başvuru sahibinin 27.08.2021 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin cevabının 06.09.2021 tarihinde anılan istekliye tebliğ edildiği, bunun üzerine başvuru sahibi tarafından 13.09.2021 tarihinde Kurum’a itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarece Kurum tarafından itirazen şikayet başvurusu hakkında karar verilmeden bir diğer ifade ile 4734 sayılı Kanunun 55’inci maddesinde yazılı sürelerin dolması beklenmeden ihale üzerinde kalan istekliyle 14.09.2021 tarihinde sözleşme imzalandığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin aktarılan hükmü gereğince itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamayacağından, 14.09.2021 tarihinde ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalanması işleminin uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan istekli Mustafa Bakar’ın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- 4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2- 18.06.2019 tarihli ve 36417-H-KD-1-1 sayılı iş deneyim belgesinin iptali ile EKAP kaydının silinmesi hususunun belgeyi düzenleyen Banaz Belediyesi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü’ne bildirilmesine,oybirliği ile karar verildi.

 

Tasarım yarışmaları

Madde 23- İdareler gerekli gördükleri mimarlık, peyzaj mimarlığı, mühendislik, kentsel tasarım projeleri, şehir ve bölge plânlama ve güzel sanat eserleri ile ilgili bir plân veya tasarım projesi elde edilmesine yönelik olarak, ilgili mevzuatında belirlenecek usul ve esaslara göre rekabeti sağlayacak şekilde ilân yapılmak suretiyle, jüri tarafından değerlendirme yapılmak üzere ödüllü veya ödülsüz yarışma yaptırabilir.

(4734/33) Gerekçe madde 23. – Bu madde ile sanatsal veya teknik çalışma gerektiren işler için uygulanabilecek plan veya tasarım projelerinin oluşturu­lacak bir jüri tarafından seçilebilmesi amacıyla ödüllü veya ödülsüz yarışma yaptırılabileceği düzenlenmiştir.

 

 

İKİNCİ BÖLÜM

İhalenin ve Ön Yeterliğin İlânı, İhale Dokümanının Verilmesi

 

İhale ilânlarında bulunması zorunlu hususlar

Madde 24- İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez. İhale ilânlarında aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

a) İdarenin adı, adresi, telefon ve faks numarası.

b) İhalenin adı, niteliği, türü, miktarı.

c) Mal alımı ihalelerinde teslim yeri, hizmet ve yapım ihalelerinde ise işin yapılacağı yer.

d) İhale konusu işe başlama ve işi bitirme tarihi.

e) Uygulanacak ihale usulü, ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğu.

f) Yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler.

g) İhalenin sadece yerli isteklilere açık olup olmadığı ve yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanıp uygulanmayacağı.

h) İhale dokümanının nerede görülebileceği ve hangi bedelle alınacağı.

i) İhalenin nerede, hangi tarih ve saatte yapılacağı.

j) Tekliflerin ihale saatine kadar nereye verileceği.

k) Teklif ve sözleşme türü.

l) Teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, isteklice belirlenecek tutarda geçici teminat verileceği.

m) Tekliflerin geçerlilik süresi.

n) İhaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceği.

 

(4734/24) Gerekçe madde 24. – İhalelere katılacak isteklileri davet niteli­ğinde olan ilanlarda gerekli bilgilerin edinilmesine olanak sağlamak üzere, ihale konusu işi tanımlayacak hususlar ile isteklilerin yeterliğinin tespiti için istenilen belgelere ilişkin bilgilerin belirtilmesi öngörülmüştür. Ayrıca ihale dokümanında düzenlenmeyen hususlara ilanlarda yer verilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Ön yeterlik ilânlarında bulunması zorunlu hususlar

Madde 25- Ön yeterlik dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez. Ön yeterlik ilânlarında aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

a) İdarenin adı, adresi, telefon ve faks numarası.

b) İhalenin adı, niteliği, türü, miktarı.

c) Mal alımı ihalelerinde teslim yeri, hizmet alımı ve yapım ihalelerinde ise işin yapılacağı yer.

d) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi.

e) Ön yeterliğe katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğu.

f) Ön yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler.

g) İhalenin sadece yerli isteklilere açık olup olmadığı ve yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanıp uygulanmayacağı.

h) Ön yeterlik dokümanının nerede görülebileceği ve hangi bedelle alınacağı.

i) Ön yeterlik başvurusunun sunulacağı yer ile son başvuru tarih ve saati.

j) İhaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceği.

(4734/25) Gerekçe madde 25. – İhale ilanlarında olduğu gibi, ön yeterlik değerlendirmesi yapılacak ihalelerde de ön yeterliğe katılmak isteyen adayların bilgi edinmelerine olanak sağlamak üzere bu ilanlarda yer verilmesi zorunlu olan hususlar belirlenmiştir.

 

İlânın uygun olmaması

Madde 26- 13, 24 ve 25 inci maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilânlar geçersizdir. Bu durumda, ilân bu maddelere uygun bir şekilde yenilenmedikçe ihale veya ön yeterlik yapılamaz.

Ancak, 13’üncü maddede belirtilen ilânın yapılmaması veya ilân sürelerine uyulmaması halleri hariç, yapılan ilânlarda 24 ve 25 inci madde hükümlerine uygun olmayan hatalar bulunması durumunda, 13 üncü maddeye göre yirmibeş ve kırk günlük ilan süresi bulunan ihalelerde ilânların yayımlanmasını takip eden onbeş gün diğer ihalelerde ise on gün içinde hatalı hususlar için düzeltme ilânı yapılmak suretiyle ihale veya ön yeterlik gerçekleştirilebilir.

(4734/26) Gerekçe madde 26. – İhale konusu işle ilgili ilk bilgiler ilan ara­cılığıyla edinildiğinden, ihale veya ön yeterlik ilanlarında bulunması zorunlu hususlarda ve öngörülen sürelerde hata oluşması halinde ilan yenilenmedikçe ihalenin yapılmaması amaçlanmıştır. Ancak, ilanlarda giderilmesi mümkün olan nitelikteki hataların olabileceği dikkate alınarak ihtiyaçların temin edilme sürecini geciktirmemek amacıyla, 13 üncü maddede belirtilen ilanlardan herhangi birinin yapılmaması veya ilan sü­relerine uyulmaması halleri hariç, yapılan ilanlarda 24 ve 25 inci madde hüküm­lerine uygun olmayan hatalar bulunması durumunda, idarelerce ilanların yayım­lanmasını takibeden 10 gün içinde hatalı hususlar için düzeltme ilanı yapılmak suretiyle ihale veya ön yeterliklerin gerçekleştirilebilmesine imkân tanınmıştır.

(5812/26) 26 ncı maddeye 5812 sayılı Kanunun 9 uncu maddesiyle getiri­len değişikliğin gerekçesi: Maddede yapılan değişiklikle, ilanda düzeltme yapıl­masına ilişkin süreler, asgari yirmibeş ve kırk gün süreli ilanlar için onbeş güne çıkarılarak; şikayet üzerine ilanda değişiklik yapılmasının gerektiği hallerde bu değişikliğin yapılması mümkün hale getirilmektedir. Böylece idarelerin ilandaki hatalar nedeniyle ihaleleri iptal etme risklerinin azaltılması amaçlanmaktadır.

 

İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar

Madde 27- İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

a) İşin adı, niteliği, türü ve miktarı, hizmetlerde iş tanımı.

b) İdarenin adı, adresi, telefon ve faks numarası.

c) İhale usulü, ihale tarih ve saati ile tekliflerin nereye verileceği.

d) İsteklilere talimatlar.

e) İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri.

f) İhale dokümanında açıklama isteme ve yapılma yöntemleri.

g) Tekliflerin geçerlilik süresi.

h) İhaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceği, ihale konusu işin tamamına veya bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olup olmadığı, mal alımı ihalelerinde alternatif teklif verilip verilemeyeceği, verilebilecekse alternatif tekliflerin nasıl değerlendirileceği.         

i) Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin teklif fiyatına dahil olacağı.

j) Tekliflerin alınması, açılması ve değerlendirilmesinde uygulanması gereken ve bu Kanunda belirtilen usul ve esaslar.

k) İhale kararının alınmasından sözleşmenin imzalanmasına kadar uygulanması gereken ve bu Kanunda belirtilen usul ve esaslar.

 l) İhalenin sadece yerli isteklilere açık olup olmadığı ve yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanıp uygulanmayacağı.

m) Teklif ve sözleşme türü.

n) Geçici ve kesin teminat oranları ile teminatlara ait şartlar.

o) İhale saatinden önce ihalenin iptal edilmesinde idarenin serbest olduğu.

p) Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesinde idarenin serbest olduğu.

r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar.

s) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı ile sözleşme konusu işler için eğer ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği.

t)  Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları ile sözleşme kapsamında yaptırılabilecek iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler. 

u) Vergi, resim ve harçlar ile sözleşme ile ilgili diğer giderlerin kimin tarafından ödeneceği.

v) Yapım işlerinde iş ve işyerinin sigortalanması ile yapı denetimi ve sorumluluğuna ilişkin şartlar.

y) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar.

z) Anlaşmazlıkların çözümü.

(4734/27) Gerekçe madde 27. – İhale ve ön yeterlik dokümanında bulunacak belgeler sayılarak, ihtiyaçların Kanuna uygun bir şekilde karşılanmasını sağla­mak üzere idari şartnamelerde yer alması zorunlu görülen hususlar belirlenmiştir.

İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi

Madde 28- İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir.

(4734/28) Gerekçe madde 28. – İhale konusu işle ilgilenen bütün isteklilerin inceleyerek bilgi sahibi olmalarını temin etmek amacıyla ihale ve ön yeterlik dokümanının idarede bedelsiz görülmesi sağlanmıştır. Ancak, ihaleye katılmak isteyen isteklilerin sorumlu bir teklif vermelerini temin etmek ve zeyilname dü­zenlenmesi halinde yapılan değişiklikleri isteklilere duyurabilmek amacıyla bu dokümanı satın almaları zorunlu tutulmuştur. Bununla birlikte, idareler tarafın­dan bu doküman bedellerinin yüksek tespit edilmesini önlemek üzere, bu bedel­lerin dokümanın hazırlanma maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek bir şekilde tespit edilmesi gereği hüküm altına alınmıştır.

(4964/19) 28 inci maddenin son cümlesine 4964 sayılı Kanunun 19 uncu maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: Madde ile ihale dokümanlarının sa­tış bedelinin tespiti keyfiyetine ilişkin “hazırlanma maliyeti” ifadesi kaldırılmak­ta ve doküman satış bedelinin söz konusu dokümanın “basım” maliyetini kapsar biçimde belirlenmesi öngörülmektedir.

(6353/28) 28 inci maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinden sonra gel­mek üzere 6353 sayılı Kanunun 28 inci maddesi ile eklenen cümlenin gerekçesi: 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen bütün ihalelerin Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden gerçekleştirilmesi ve mevcut Kanunda iha­leye davet edilmeyen isteklilere ihale dokümanı satışını sınırlayan bir düzenleme olmaması nedeniyle, ilan yapılmaksızın gerçekleştirilen ihalelere idare tarafından davet edilmeyen istekliler de dokuman satın alıp teklif verebilmektedirler. Bu durum idarenin bu ihale usulü ile sağlamak istediği, işin özelliği ve öne­mine uygun olarak sadece ilgili sektörde faaliyet gösteren, yeterliliği ve ehliyeti bilinen firmaları ihaleye davet etme imkânını fiilen ortadan kaldırmakta; davet edilmemiş olmalarına rağmen ihale dokümanı satın alarak ihaleye katılanların tekliflerinin değerlendirilmesi ihale sürecini çok uzatmakta; ihtilaflar ve şikâyetler nedeniyle de acil ve ivedi olarak yapılması gereken işler gecikmekte ya da yapıla­mamaktadır. Yapılan düzenleme ile bu aksaklıkların giderilmesi amaçlanmaktadır.

İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması

Madde 29- İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı  alanların  tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır. 

Ayrıca, istekliler tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebilir. Bu talebin idarece uygun görülmesi halinde yapılacak açıklama, bu tarihe kadar ihale dokümanı alan bütün isteklilere son teklif verme gününden on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ve açıklama talebinde bulunan istekli belirtilmeksizin yazılı olarak gönderilir.

(4734/29) Gerekçe madde 29. – İlan ve ihale dokümanında yer alan bilgiler isteklilerin ihaleye katılma kararını ve verecekleri teklifleri belirlediğinden, bu bilgilerde ilandan sonra değişiklik yapılması halinde önceki ilanların geçersiz sayılarak işin aynı şekilde yeniden ilan edilmesi gerekli görülmüştür. Ancak, ilan yapıldıktan sonra ihale dokümanında tekliflerin hazırlanmasını veya işin istenildiği şekilde gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddî veya tek­nik hatalar veya eksikliklerin bulunduğunun tespit edilmesi halinde, ihtiyacın giderilmesinde gecikmelere neden olunmaması için, bu dokümanda değişiklik yapılmasına imkân tanınarak buna ilişkin esaslar belirlenmiştir. Ayrıca, uluslararası mevzuatta olduğu gibi isteklilerin tekliflerini hazırlar­ken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duydukları hususları idareden ya­zılı olarak sorabileceklerine ilişkin düzenleme yapılmıştır.

 

 

 

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

Tekliflerin ve Başvuruların Sunulması

 

Tekliflerin hazırlanması ve sunulması

Madde 30-

Teklif mektubu ve geçici teminat da dahil olmak üzere ihaleye katılabilme şartı olarak istenilen bütün belgeler bir zarfa konulur. Zarfın üzerine isteklinin adı, soyadı veya ticaret unvanı, tebligata esas açık adresi, teklifin hangi işe ait olduğu ve ihaleyi yapan idarenin açık adresi yazılır. Zarfın yapıştırılan yeri istekli tarafından imzalanır ve mühürlenir.

Teklif mektupları yazılı ve imzalı olarak sunulur. Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması, üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması ve teklif mektubunun ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması zorunludur.  Mal alımı ihalelerinde, ihale dokümanında alternatif teklif verilebileceğine dair hüküm bulunması halinde, alternatif tekliflerde aynı şekilde hazırlanarak sunulur.

Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar sıra numaralı alındılar karşılığında idareye verilir. Bu saatten sonra verilen teklifler kabul edilmez ve açılmaksızın iade edilir. Teklifler iadeli taahhütlü olarak da gönderilebilir. Posta ile gönderilecek tekliflerin ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye ulaşması şarttır. Postadaki gecikme nedeniyle işleme konulmayacak olan tekliflerin alınış zamanı bir tutanakla tespit edilir.

Verilen teklifler, zeyilname düzenlenmesi hali hariç, herhangi bir sebeple geri alınamaz ve değiştirilemez.

(4734/30) Gerekçe madde 30. – İsteklilerin teklif mektubu ve geçici teminat dahil, istenilen bütün belgeleri bir zarfa koymak suretiyle, ihale saatine kadar tekliflerini vermeleri öngörülmüştür. Teklif mektuplarında bulunması gereken şartlar belirlenerek, bu mektupları imzalayan kişilerin temsile yetkili olmaları gerektiği hükme bağlanmıştır. Tekliflerin komisyon başkanlığına verilme esas ve usulleri belirlenerek, ve­rilen tekliflerin zeyilname düzenlenmesi hali hariç, herhangi bir nedenle geri alınamayacağı hükme bağlanmıştır.

Başvuru belgelerinin sunulması

Madde 31- Ön yeterliğe katılabilme şartı olarak istenilen bütün belgeler 30 uncu maddenin birinci ve üçüncü fıkralarında belirtilen esas ve usullere uygun olarak idareye sunulur.

(4734/31) Gerekçe madde 31. – Ön yeterlik değerlendirmesi yapılacak iha­lelerde, ön yeterliğe katılmak isteyen adayların başvurularını 30 uncu maddede tekliflerin sunulmasına ilişkin olarak belirlenen esas ve usullere uygun olarak idareye vermeleri gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan deği­şikliğin gerekçesi; “Tasarının; 31 inci maddesi; Tasarının tanımlara ilişkin 4 üncü maddesi başlığının değiştirilmesine paralel olarak madde başlığının “Başvuru bel­gelerinin sunulması” şeklinde değiştirilmesi suretiyle kabul edilmiştir.” şeklindedir.

 

Tekliflerin geçerlilik süresi

Madde 32- Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla  ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.

(4734/32) Gerekçe madde 32. – Uluslararası mevzuata uyum sağlamak üzere istekli­lerce süresiz teklif verilmesi uygulamasına son verilerek, tekliflerin işin özelliğine göre ihale dokümanında belirlenecek süre içerisinde geçerli olmasına ilişkin düzenleme getirilmiştir.

 

Geçici teminat

Madde 33-

İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.

 

(4734/33) Gerekçe madde 33. – İşi yapmaya istekli ve yeterli kişilerin teklif vermelerini sağlamak üzere, teklif edilen bedelin % 2’si ile % 4’ü arasında idarece belirlenecek oranda, danışmanlık hizmet ihalelerinde ise teklif edilen bedelin % 2’sinden az olmamak üzere istekli tarafından verilecek tutarda, geçici teminat alın­ması gerekli görülmüştür. İsteklilerin teklif ettikleri bedellerin anlaşılmaması için geçici teminatın; teklif edilen bedelin % 2’si ile % 4’ü arasında idarece belirlene­cek orandan, danışmanlık hizmet ihalelerinde ise teklif edilen bedelin %2’sinden, az olmamak üzere istekliler tarafından belirlenerek verilmesi öngörülmüştür.

 

Teminat olarak kabul edilecek değerler

Madde 34- Teminat olarak kabul edilecek değerler aşağıda gösterilmiştir:

a)  Tedavüldeki Türk Parası.

b) Teminat mektupları.

c) Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler.

İlgili mevzuatına göre Türkiye’de faaliyette bulunmasına izin verilen yabancı bankaların düzenleyecekleri teminat mektupları ile Türkiye dışında faaliyette bulunan banka veya benzeri kredi kuruluşlarının kontrgarantisi üzerine Türkiye’de faaliyette bulunan bankaların veya özel finans kurumlarının düzenleyecekleri teminat mektupları da teminat olarak kabul edilir.

 (c) bendinde belirtilen senetler ve bu senetler yerine düzenlenen belgelerden nominal değere faiz dahil edilerek ihraç edilenler, anaparaya tekabül eden satış değeri üzerinden teminat olarak kabul edilir.

Teminat mektupları dışındaki teminatlar ihale komisyonlarınca teslim alınamaz. Bunların saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine yatırılması zorunludur.

İhale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektupları ihaleden sonra saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine teslim edilir. Diğer isteklilere ait teminatlar ise hemen iade edilir. İhale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanması halinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait teminat sözleşme imzalandıktan hemen sonra iade edilir.

Teminatlar, teminat olarak kabul edilen diğer değerlerle değiştirilebilir.

Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.

 

(4734/34) Gerekçe madde 34. – Teminat olarak kabul edilebilecek değerler eko­nomik ve mali gelişmeler dikkate alınarak belirlenmiş ve maddede teminatların tes­lim ve iade şartları düzenlenmiştir. Ayrıca, teminatlar taahhüdün ihale dokümanında yer alan hükümlere uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak üzere alındığından, bu konuda bir sorun yaşandığında teminatların gelir kaydedilebilmesi için haczedi­lemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı hüküm altına alınmıştır.

(4964/21) 34 üncü maddeye 4964 sayılı Kanunun 21 inci maddesiyle geti­rilen değişikliğin gerekçesi: Madde ile özel finans kurumları tarafından verilen teminat mektuplarının da teminat olarak kabul edilmesi sağlanarak 4389 sayılı Bankalar Kanununun 20 nci maddesinin (6) numaralı fıkrasının (e) bendindeki hükme paralel bir düzenleme yapılmaktadır.

(7061/66) 34 üncü maddeye 7061 sayılı Kanunun 66 ncı maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi; “4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesine eklenen teminat mektubu tanımı bankalar tarafından verilen teminat mektupları ile kefalet sigortası kapsamında düzenlenen kefalet senetlerini kapsayacak şekilde düzenlendiğinden madde ile, anılan Kanunun 34 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde de gerekli değişiklik yapılmaktadır.” şeklindedir.

 

Teminat mektupları

Madde 35-  Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.

32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.

İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.

 

(4734/35) Gerekçe madde 35. – Teminat olarak kabul edilecek değerler ara­sında sayılan teminat mektuplarının farklı düzenlenmesini önlemek amacıyla; kapsam, şekil, limit ve sürelerin belirlenmesi konusunda esaslar öngörülmüştür.  Teminat mektuplarının idarenin ilk talebi üzerine nakden ve tamamen öden­mesinde ihtilafların olduğu görüldüğünden, ihale yetkilisinin bildirimi üzerine Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunun kararı ile ilgili bankalara, te­minat mektuplarının bir yıl süreyle kamu ihalelerinde kabul edilemeyeceği husu­sunda yaptırım uygulanması esasa bağlanmıştır. Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Tasarının 35 inci maddesi; bankalarca verilecek te­minat mektuplarının kapsam ve şeklinin tespitine yetkili kurumun belirlenmesi, teminat mektuplarının süresinin belirlenmesinin yöntemi ile, ilgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektuplarının durumunu açıklığa kavuştur­mak bakımından; yapılan tekrir-i müzakere sonucunda yeniden düzenlenmek su­retiyle kabul edilmiştir.” şeklindedir.

 

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

Tekliflerin Değerlendirilmesi

Tekliflerin alınması ve açılması

Madde 36- Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.

İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.

(4734/36) Gerekçe madde 36. – Şeffaflığı sağlamak üzere, ihale saatinde is­teklilerin tekliflerini içeren zarfların hazır bulunanlar önünde açılarak, içindeki belgelerin tam olarak verilip verilmediği ile teklif mektubu ve geçici teminatları­nın usulüne uygun olup olmadığının kontrol edilmesi düzenlenmiştir. Daha son­ra yapılacak değerlendirmeler sırasında herhangi bir itiraz ile karşılaşılmaması için, isteklilerin teklif fiyatlarının açıklanması ve bütün bu işlemlerin tutanakla belgelenmesi öngörülmüştür. İsteklilerin ve tekliflerin yeterliğinin değerlendiril­mesi bir süreci gerektireceğinden ve uluslararası mevzuatta ayrıntılı incelemelerin herkesin huzurunda değil, sadece ihale komisyonunca yapılması uygulaması olduğundan, bu tespitlerin dışında, tekliflerin reddi veya kabulü, belgelerin dü­zeltilmesi veya tamamlanması gibi başka herhangi bir işlem yapılmadan oturu­mun kapatılması esası getirilmiştir.

(4964/23) 36 ncı maddenin birinci fıkrasının ilk cümlesine 4964 sayılı Ka­nunun 23 üncü maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: Madde ile Kanu­nun 36 ncı maddesinde yer alan “ihale dokümanında belirtilen son teklif verme saatine kadar” ifadesi kaldırılmakta ve 30 uncu maddesindeki tekliflerin “ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar” idareye verilmesini öngören hükme paralel hale getirilerek, tekliflerin verilebilmesi için ihale saatinden ayrı bir gün ve saat belirlenmesinin önlenmesi amaçlanmaktadır.

(5812/10) 36 ncı maddeye 5812 sayılı Kanunun 10 uncu maddesiyle getiri­len değişikliğin gerekçesi: Maddede yapılan düzenleme ile tekliflerin değerlen­dirilmesi ve ihalenin karara bağlanması sürecinde yaklaşık maliyet tutarının be­lirleyici bir işlevi olduğundan, bu süreçte yapılacak hesaplama ve mukayeselerin saydamlık içerisinde gerçekleştirilebilmesini temin bakımından yaklaşık maliyet tutarının ilk oturumda tekliflerle birlikte açıklanması öngörülmektedir.

 

Tekliflerin değerlendirilmesi

Madde 37- İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.

Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.

(4734/37) Gerekçe madde 37. – Tekliflerin 36 ncı maddede belirtildiği şekil­de açılarak oturumun kapatılmasından hemen sonra, ihale komisyonu teklifleri incelemeye başlar. Tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesi sırasında ihtiyaç duyulduğu taktirde, tekliflerde net olmayan hususlarla ilgili ola­rak teklif sahiplerinden açıklama istenmesi imkânı getirilmiştir. Gerek uluslara­rası mevzuata uyum sağlamak, gerekse açıklama yapılması ile netlik kazanacak teklifleri hemen reddetmek yerine değerlendirebilmeye imkân tanımak amacıyla bu düzenleme yapılmış olmakla birlikte, bu açıklamaların hiçbir şekilde teklif fi­yatında değişiklik yapılması veya uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla yapılamayacağı da hükme bağlanmıştır. Aynı amaçlar doğrultusunda, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, 36 ncı maddeye göre dü­zenlenen tutanakla tespit olunan eksik belgelerin veya belgelerdeki önemsiz bilgi eksikliklerinin yazılı olarak tamamlattırılmasına ilişkin hüküm getirilmiştir. Değerlendirme aşamasında öncelikle, belgeleri eksik olan veya teklif mek­tubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre belirlenen isteklilerin tekliflerinin ihale dışı bırakılacağı düzenlenmiştir. Daha sonra usulü­ne uygun teklif veren isteklilerin yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale doküma­nında belirtilen şartlara uygun olup olmadığına ilişkin ayrıntılı değerlendirme yapılması öngörülmüştür. Bu ayrıntılı değerlendirme sonucunda uygun bulunan isteklilerin teklif mek­tubu eki cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığına ilişkin tespit yapıl­ması düzenlenmiştir. Özellikle çok fazla kalem üzerinden ayrıntılı teklif verilen ihalelerde teklif mektubu eki cetvellerde aritmetik hata yapılması olasılığının bulunduğu dikkate alınarak bu durumda teklifin reddedilmemesi için uluslara­rası ihale mevzuatına paralel şekilde aritmetik hata bulunması halinde, ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltme yapılmasına imkân tanınmıştır. Ayrıca, bu durumda yapılacak işlemler belirlenmiştir.

 

Aşırı düşük teklifler

Madde 38- İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b)  Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

            gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.

(4734/38) Gerekçe madde 38. – Avrupa Birliği mevzuatına uyum sağlamak ve işin gerektiği şekilde yapılmasına imkân verecek sorumlu bir teklif hazırlanıp hazırlanmadığını tespit etmek üzere, ihale komisyonunun yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olduğunu belirlediği teklifleri hemen reddetmek yerine, bu teklif sa­hiplerinden tekliflerinin bileşenleri ile ilgili olarak açıklama istemesine ve bu açıklamalar çerçevesinde nihai değerlendirmesini yapmasına imkân tanınmıştır.

 (5812/12) 38 inci maddeye 5812 sayılı Kanunun 12 nci maddesiyle getiri­len değişikliğin gerekçesi: 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde yapılması öngörülen değişiklikle, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve sorgulanmasına ilişkin uygulama birliğinin objektif kriterlere dayalı olarak sağlanması amacıyla, bu süreçte hangi bilgi ve belgelerin kabul edileceği ile kullanılacak hesaplama yön­temine ilişkin Kurum tarafından belirlenen kriterlerin esas alınarak değerlen­dirme yapılması öngörülmektedir.

(6518/47) 38 inci maddeye 6518 sayılı Kanunun 47 nci maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: Kamu alımları istatistiklerine göre yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısının üzerinde olan yapım işi ihalelerinin sayısı toplam ihale sayısının % 3-4’ü aralığında olsa da, bu ihaleler parasal büyüklük bakımından toplam iha­leler içinde % 65-70 aralığında bir yer tutmaktadır. Şikayetlerin çoğu ise yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısının altındaki ihalelere yönelik olmaktadır. Benzer şekilde, hizmet alımı ihalelerinde de teklif edilen fiyatların ticari ve­riler ve hayatın olağan akışı ile uygunluğu konusunda tereddütlerin oluştuğu ve anılan sorunun giderilmesi için gerekli düzenlemelerin yapılması zorunluluğu­nun ortaya çıktığı görülmektedir. Bu itibarla (c) bendi ile AB müktesebatına uyumun korunması hususu da dik­kate alınarak, yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına kadar olan hizmet ve yapım işleri ihalelerinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması zorunluluğu kaldırı­larak aşırı düşük tekliflerin doğrudan reddedilebilmesi suretiyle, nispeten küçük işlerin ihalelerinin daha hızlı bir şekilde sonuçlandırılması ve büyük işlere göre mali yönden nispeten daha güçsüz isteklilerin iştirak ettiği bu ihaleler sonucunda aşırı düşük tekliflerden kaynaklanan tasfiye riskinin azaltılması hedeflenmektedir. İhalenin konusu ve usulü dikkate alınarak, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın en düşük teklif sahibi istekli üzerine ihalenin bırakılması konusunda Kurum tarafından düzenleme yapılması amaçlanmaktadır.

 

Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali

Madde 39- İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.

(4734/39) Gerekçe madde 39. – Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yük­sek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut öde­neğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenlerle, ihale yetkilisinin onayından önceki herhangi bir aşamada ihale komisyonunun kararı üzerine idareye uluslararası mevzuata paralel bir şekilde ihaleyi iptal etme yetkisi verilerek, buna ilişkin hükümler düzenlenmiştir.

(4964/24) 39 uncu maddenin ilk cümlesine 4964 sayılı Kanunun 24 üncü maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: Madde ile Kanunun 27 nci madde­sinin (p) bendinde, “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesinde idarenin serbest olduğu” hususunun ihale dokümanında ve idari şartnamede gösterilmesi zorunlu kılındığı halde, 39 uncu maddesindeki “İhale dokümanında belirtilmiş olması kaydıyla” ifadesi, idarelerin bu hususa ihale dokümanında yer vermeyebilecekleri anlamına da gelebileceğinden; idarelerin bu konudaki takdir yetkisine ilişkin doğacak ihtilafları önlemek amacıyla söz konusu ifade madde metninden çıkarılmaktadır. Diğer taraftan ihale yetkilisinin kendi yetkisi­ni kullanmayarak ihalenin iptali için komisyon üyelerine baskı uygulaması gibi ihtimallere yer vermemek için “ihale yetkilisinin onayından önceki herhangi bir aşamada” ifadesi de madde metninden çıkarılmaktadır. Avrupa Birliği normlarına uygun olarak, ihalenin iptal edilme gerekçele­rinin bütün istekliler yerine yazılı talepte bulunan isteklilere bildirilmesi esası benimsenmektedir.

 

SORU:7 isteklinin girdiği ihalede, 6 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması sonucu tek geçerli teklif sahibi istekli üzerine ihale bırakılabilir mi? 

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No: 2013/010 Karar Tarihi: 31.01.2013 Karar No : 2013/UH.II-651

Şikayetçi:

Gökmavisi Eğt. Gıda Mak. Temz. Med. Tur. İnş. Taah. İth. İhr. San. Ve Tic. Ltd. Şti., OVACIK MAH. 592 SOK. BÜYÜKKUŞOĞLU APT. NO:8/2 KIRIKKALE

İhaleyi yapan idare:

Balıkesir Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü, Adnan Menderes Mah. Çamlık Tepesi 10100 BALIKESİR

Başvuru tarih ve sayısı:

31.12.2012 / 43852

Başvuruya konu ihale:

2012/156434 İhale Kayıt Numaralı "2013 Mali Yılı Personel Çalıştırılmasına Dayalı Bakım Hizmet Alımı Toplam(41 Kişi)" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Balıkesir Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğütarafından 12.12.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2013 Mali Yılı Personel Çalıştırılmasına Dayalı Bakım Hizmet Alımı Toplam (41 Kişi)” ihalesine ilişkin olarak Gökmavisi Eğt. Gıda Mak. Temz. Med. Tur. İnş. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 17.12.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.12.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.12.2012tarih ve 43852sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.12.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/5248sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, sundukları teklif dış zarfında idarenin adresinin eksik yazıldığından dolayı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 30’uncu maddesi gereğince değerlendirme dışı bırakılmalarının uygun olmadığı, teklif dış zarfı üzerine idarenin açık adresinin yazıldığı, sadece idarenin kod numarasının yazılmadığı, belirtilen adreste başka idare bulunmadığı, teklif zarflarının zamanında ve doğru idareye ulaştığı, teklifin hangi işe ait olduğunun anlaşıldığı, teklif zarfında sadece idare adındaki kod numarasının bulunmamasından dolayı değerlendirme dışı bırakılmalarının mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin “İhale Konusu İşe İlişkin Bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinin (b) bendinde, idarenin adresinin“ADNAN MENDERES MAH. ÇAMLIK TEPESİ 138025 10100 - BALIKESİR MERKEZ / BALIKESİR” olarak belirlendiği, aynı şartnamenin “İhaleye ilişkin bilgiler ve ihale ve son teklif verme saati” başlıklı 3’üncü maddesinin (c) bendinde de tekliflerin sunulacağı adres olarak,“BALIKESİR HUZUREVİ YAŞLI BAKIM VE REHABİLİTASYON MERKEZİ MÜDÜRLÜĞÜ” adresinin belirtildiği, yine 3’üncü maddenin (ç) bendinde ihalenin yapılacağı adresin“ADNAN MENDERES MAH. ÇAMLIK TEPESİ BALIKESİR” şeklinde gösterildiği, aynı adres bilgilerine başvuruya konu ihalenin ilanında da yer verildiği görülmüştür.

17.12.2012 tarihli ihale komisyonu kararında, ihaleyi yapan idarenin açık adresi eksik yazıldığından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 30’uncu maddesi gereğince başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı belirtilmiştir.

İhale işlem dosyası kapsamında idare tarafından onaylı bir örneği gönderilen başvuru sahibi Gökmavisi Eğt. Gıda Mak. Temz. Med. Tur. İnş. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait teklif zarfının üzerinde, başvuruya konu ihalenin ihale kayıt numarasının, ihaleyi düzenleyen idarenin ve ihalenin adının doğru bir şekilde yazıldığı, teklif zarfının ihalenin yapılacağı adres kısmının da el yazısı ile “ADNAN MENDERES MAH. ÇAMLIK TEPESİ – BALIKESİR” şeklinde İdari Şartname’nin 3’üncü maddesinin (ç) bendindeki gibi doldurulduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “Tekliflerin Hazırlanması ve Sunulması” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasında; “Teklif mektubu ve geçici teminat da dahil olmak üzere ihaleye katılabilme şartı olarak istenilen bütün belgeler bir zarfa konulur. Zarfın üzerine isteklinin adı, soyadı veya ticaret unvanı, tebligata esas açık adresi, teklifin hangi işe ait olduğu ve ihaleyi yapan idarenin açık adresi yazılır. Zarfın yapıştırılan yeri istekli tarafından imzalanır ve mühürlenir.” hükmü bulunmaktadır.

Aynı Kanunun “Tekliflerin Alınması ve Açılması” başlıklı 36 ncı maddesinin birinci fıkrasında ise; “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükümleri uyarınca, teklif zarfı üzerinde yer alması zorunlu bilgilerin amacının, teklif zarfının hangi ihaleye ilişkin verildiğinin anlaşılması ve muhtemel karışıklıkların engellenmesi olduğu açıktır. İncelemeye konu ihalede, Gökmavisi Eğt. Gıda Mak. Temz. Med. Tur. İnş. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait teklif zarfının üzerinde İdari Şartname’nin 3’üncü maddesinin (ç) bendinde yer alan idare adresinin tam olarak bulunduğu, söz konusu kısımda sadece İdari Şartname’nin 2’nci maddesinin (b) bölümündeki adreste yer alan numaranın ve posta kodunun yer almadığı tespit edilmiştir.

Yukarıda yer alan hükümler ve tespitler neticesinde, başvuru sahibi tarafından teklif zarfının üzerine İdari Şartname’nin 3’üncü maddesinin (ç) bendinde yer alan idare adresinin tam olarak yazıldığı, İdari Şartname’nin 2’nci maddesinin (b) bölümündeki adreste yer alan numaranın ve posta kodunun yazılmamasının adresin tanımlanmasını engelleyen esaslı bir eksiklik olmadığı ve adres tarifinde tereddüde neden olmadığı dikkate alındığında, idarece teklif zarfı üzerine yazılan adresin 4734 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinde belirtilen açık adres niteliğini taşımadığı şeklinde yorumlanmasının yerinde olmadığı, bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu teklif zarfının idarenin açık adresinin eksik yazıldığı gerekçesiyle açılmayarak değerlendirilmeye alınmamasının 4734 sayılı Kanun’un 30’uncu ve 36’ncı maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, teklif zarfları 4734 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesine uygun olmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin tekliflerinin sonradan açılarak tekliflerinin değerlendirilmesi yoluyla ihale işlemlerinin devamının mümkün olmadığı, zira Kanun’un 36’ncı maddesi uyarınca isteklilerin huzurunda ilk oturumda yapılması zorunlu olan işlemlerde aykırılık olmasına rağmen 37 ve izleyen maddelere göre değerlendirmeye devam edildiğinde, daha sonra aykırılıkların giderilmesi yoluyla ilk oturumun ihya edilmesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, inceleme konusu ihaleye 7 isteklinin katıldığı, bunlardan 6’sının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin teklif zarfı açılan istekliler içerisinde en yüksek teklifi veren tek geçerli teklif sahibi istekli üzerinde bırakıldığı görülmüştür.Bu çerçevede, inceleme konusu ihalede 4734 sayılı Kanunun 5’inci maddesinde sayılan rekabet şartlarının sağlanmadığı anlaşıldığından ihale kararının iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline, oybirliği ile karar verildi.

SORU: Asgari işçilik maliyetinin altında teklif veren istekliye ihale bırakılması mevzuata uygun mudur? 

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No: 2007/062  Karar Tarihi : 23.10.2007 Karar No : 2007/UH.Z-3428

Şikayetçi:

Tem-Ka Gemicilik İnş. Nak. Temz. İth. İhrc. Ltd. Şti., Namık Kemal Caddesi No: 28/1 Pendik/İSTANBUL(ana)

İhaleyi yapan idare:

Tekel İstanbul Sigara Fabrikası Müdürlüğü,Bağdat Cad. Cevizli Tekel Kampusü P.K. 34865 Cevizli-Kartal/İSTANBUL

Başvuru tarih ve sayısı:

21.09.2007 / 26898

Başvuruya konu ihale:

2007/80885 İhale Kayıt Numaralı “Genel Temizlik Hizmet Alımı” İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

15.10.2007 tarih ve 08.17.50.0102/2007-63E sayılı Esas İnceleme Raporunda;Tekel İstanbul Sigara Fabrikası Müdürlüğü’nce 20.08.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Genel Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Tem-Ka Gemicilik İnş. Nak. Temz. İth. İhrc. Ltd. Şti.’nin 12.09.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 13.09.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 21.09.2007 tarih ve 26898 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.09.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline, Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri ile ihale dosyası incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan İtemsan Temizlik Güv. Sist. Taş. İk. Hizm. Turz. Dış Tic. Paz. Ltd. Şti.’nin teklif fiyatının bu işe ait idari şartnamenin 26 nci maddesinin 3.1, 3.2 ve 3.3 üncü bentleri ile Diğer Hususlar Bölümünün 5 inci maddesine ve teknik şartnamenin 5.1, 6 ve 7 nci maddelerinde belirtilen masrafların maliyetini karşılayamayacağı, asgari işçilik maliyetinin dahi 152.240,59 YTL tuttuğu, amortismana tabi olmayan malzemeler ile temizlik sarf malzemelerinin ve giyimin bedelini karşılayamayacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibi ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif olduğunu, teklif fiyatın asgari işçilik maliyetini dahi karşılamadığını ileri sürmektedir.

İhaleye ait idari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin, 14 kişi ile 7000 m2 alanın Genel Temizlik İşi olduğu, işin süresinin 1 yıl olduğu, idari şartnamenin 19 uncu maddesinde tekliflerin götürü bedel üzerinden verileceği düzenlemesi bulunmaktadır.

İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde; “işçilere 26 gün üzerinden brüt 2,90 YTL yemek bedeli, brüt 2,50 YTL yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği, giyimin ayni olarak yüklenici tarafından karşılanacağı” düzenlemesine yer verilmiştir. İdari şartnamenin 26 ncı maddesinde ihale konusu işin iş kazaları ve meslek hastalıkları sigortası prim oranı belirtilmemiştir. Ancak Kamu İhale Genel Tebliğinin XIII/G.6 ncı maddesinde “Genel Temizlik” işinde prim oranının % 2 alınacağı belirtilmiştir.

İhale konusu işe ait teknik şartnamenin 6 ncı maddesinde temizlik işinde kullanılacak malzemelerin listesi verilmiş olup, bu malzemelerin yüklenici tarafından karşılanacağı düzenlemesi yer almaktadır.

20.08.2007 tarihinde yapılan ihalede 11 istekli doküman satın almış olup, ihaleye 7 istekli teklif vermiştir.

İhale komisyonu ihaleye teklif veren istekliler arasından 151.569,00 YTL teklif fiyat ile en düşük fiyat teklifi veren İtemsan Tem. Güv. Sist. Taş. İkr. Hizm. Turz. Dış Tic. Paz. Ltd. Şti.’ne aşırı düşük sorgulaması yaparak, yapılan açıklamalar sonucunda ihalenin bu istekli üzerinde bırakılmasına karar vermiştir.

İhale konusu işin 14 işçi ile yapılacağı, 1 yıl süreli olduğu, 26 gün üzerinden brüt 2,90 YTL yemek bedeli, brüt 2,50 YTL yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği ve ihalenin 20.08.2007 tarihinde yapıldığı hususları esas alınarak yapılan hesaplamada giyim hariç asgari işçilik tutarı 151.981,03 YTL’dir. Bu tutar ihale üzerinde bırakılan İtemsan Tem. Güv. Sist. Taş. İkr. Hizm. Turz. Dış Tic. Paz. Ltd. Şti.’nin 151.569,00 YTL tutarındaki teklif fiyatından yüksektir. Asgari işçilik maliyetinin altında teklif fiyat veren istekli üzerinde ihale bırakılmasında mevzuata uyarlık bulunmadığından, tekliflerin yeniden değerlendirilmesi gerektiği açıktır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikteki işlemler olduğu tespit edildiğinden, tekliflerin alınmasından sonraki ihale işlemleri ve ihale kararının iptaline bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine, oybirliği ile karar verildi.

İhalenin karara bağlanması ve onaylanması

Madde 40- 37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

         Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.

Bu Kanunun 63 üncü maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

            İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.

 

 

(4734/40) Gerekçe madde 40. – Kanunda belirtildiği şekilde yapılan teklif değerlendirmesi sonucunda ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılması esası getirilmiştir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyata göre belirlenmesinin mümkün olmadığı durumlarda ise, özellikle Avrupa Birliği mevzuatındaki kriterler dikkate alınarak ihalenin sonuç­landırılması benimsenmiştir.

Ayrıca, ihale komisyonlarınca alınacak kararlarda yer alması gerekli görü­len asgari hususlar belirlenmiştir.

         İhale komisyonları tarafından ihalenin yapıldığına dair alınan kararların har­camaya izin veren ihale yetkilisinin onayı ile geçerli olacağı belirlenerek, gerekli incelemeleri yapmasını sağlamak üzere ihale yetkilisine 20 gün süre tanınmıştır.

Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Tasarının; 40 ıncı maddesi; uygulanabilirliği teminen ikinci fıkradaki “belirtilmesi ve mümkün olması halinde” ibaresi metinden çı­kartılmak suretiyle, kabul edilmiştir.” şeklindedir.

(4964/25) 40 ıncı maddenin altıncı fıkrasına 4964 sayılı Kanunun 25 inci maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: Madde ile idari bir işlem niteliğin­deki ihale kararının onaylanması için ihale yetkilisine verilen 20 günlük süre, ihale sürecinin kısaltılması amacıyla 5 işgününe indirilmektedir.

(5812/13) 40 ıncı maddeye 5812 sayılı Kanunun 13 üncü maddesiyle geti­rilen değişikliğin gerekçesi: 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde yapılması öngörülen değişiklikle, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesine ilişkin olarak mevcut uygulamadan farklı şekilde, en düşük fiyatın esas alınması veya fi­yatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleme yapılması hususunda idarelere takdir yetkisi verilmektedir. Böylece işin niteliğine ve idarenin ihtiyacına göre kaliteli mal, hizmet veya yapım işlerinin temini amaçlanmaktadır.Ayrıca, maddede öngörülen yasaklılık teyidinin sadece 4734 sayılı Kanun açısından değil, diğer Kanunlardaki yasaklama hükümleri de dikkate alınarak yapılması gerektiği hususu açıklığa kavuşturulmaktadır.

(5812/13) 40 ıncı maddeye 5812 sayılı Kanuna ilişkin önergeyle getirilen değişikliğin gerekçesi: Uygulama yönetmelikleri hükümlerine göre ihale üze­rinde kalan isteklinin yasaklı çıkması hâlinde ihale iptal edilmekte (ikinci uygun teklif sahibinin de mağduriyetine neden olunmaktadır.) ve sürecin uzaması nede­niyle kamu zararına sebebiyet verilmektedir.

 

Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi

Madde 41-İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

 

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.

 

(4734/41) Gerekçe madde 41. – Onaylanan veya iptal edilen ihale kararları­nın en geç 3 gün içinde üzerine ihale yapılan dahil bütün isteklilere bildirilmesi esası düzenlenmiştir.

İhalelerde şeffaflığı sağlamak amacıyla, teklifi değerlendirmeye alınmayan veya uygun görülmeyen isteklilere yazılı talepte bulunmaları halinde idarenin gerekçelerini bildirmesi zorunluluğu getirilmiştir.

Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Tasarının 41 inci maddesi; birinci fıkrada yer alan “yedinci” ibaresi istekliler açısından sürenin genişletilmesini teminen “ondör­düncü” şeklinde değiştirilmek suretiyle, kabul edilmiştir.” şeklindedir.

(4964/26) 41 inci maddeye 4964 sayılı Kanunun 26 ncı maddesiyle getiri­len değişikliğin gerekçesi: Madde ile ihale kararlarının yalnız iadeli taahhütlü posta ile bildirilmesinin idareler açısından doğuracağı zaman ve kaynak kaybını önlemek üzere, idarelerin tercihine bağlı olarak uygulamada zaten yeri olan el­den “imza karşılığı” tebligat yapılmasına da imkan sağlanmakta; posta ile yapı­lacak bildirimlerde, Kanunun 42 nci maddesindeki düzenlemeye paralel olarak mektubun postaya verilişini izleyen yedinci günün tebligat tarihi sayılması esası benimsenmektedir.

(5812/14) 41 inci maddeye 5812 sayılı Kanunun 14 üncü maddesiyle geti­rilen değişikliğin gerekçesi: 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 41 inci madde­sinde yapılması öngörülen değişiklikle, onaylanan veya iptal edilen ihale karar­larının en geç üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, bütün isteklilere bildirilmesi esası getirilmekte, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerinin kesinleşen ihale kararında belirtilmesi öngörülerek, isteklilerin kesinleşen ihale kararı ile birlikte kendi tekliflerinin uy­gun bulunmama gerekçelerini de aynı anda öğrenmeleri amaçlanmaktadır.

Kesinleşen ihale kararının bildiriminden itibaren maddede belirtilen süreler geçmedikçe sözleşme imzalanamayacağı kuralı getirilerek ihalelere yönelik ya­pılacak başvurular güvence altına alınmaktadır.

Ayrıca, Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılacak alım­ların ivedilik arz etmesinden dolayı, bu bentler için farklı süreler öngörülmektedir.

 

 

Sözleşmeye davet

Madde 42- 41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

 

43 üncü madde hükmü gereğince sözleşmeden önce kesin teminat alınmayan danışmanlık hizmet ihalelerinde sözleşmeye davet ise, kesin teminat istenilmeksizin birinci fıkra hükümlerine göre yapılır.

(4734/42) Gerekçe madde 42. – İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi esasları düzenlenmiştir.

Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan de­ğişikliğin gerekçesi; “Tasarının; 42 nci maddesi; 1050 sayılı Muhasebe-i Umu­miye Kanununun 64 üncü maddesi gereğince; harcamayı gerektiren taahhüt ve sözleşme tasarıları Maliye Bakanlığının vizesine tâbi olduğundan birinci fıkra metninde bu yönde düzenleme yapılması suretiyle kabul edilmiştir.” şeklindedir.

(4964/27) 42 nci maddenin birinci fıkrasına 4964 sayılı Kanunun 27 nci maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: Madde ile sözleşmeye davet mektu­bunun da idarelerin tercihine bağlı olarak elden “imza karşılığı” tebliğine imkan sağlanmakta ve ihale üzerinde kalan yabancı isteklilerin özellikle teminat mektu­buna ilişkin işlemlerini tebliğ tarihini izleyen on gün içinde tamamlayabilmeleri mümkün görülmediğinden, söz konusu süreye 12 gün daha ilave edilmektedir.

(5812/15) 42 nci maddeye 5812 sayılı Kanunun 15 inci maddesiyle geti­rilen değişikliğin gerekçesi: 4734 sayılı Kanunun 42 nci maddesinde yapılma­sı öngörülen değişiklikle, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile sözleşme tasarılarının Maliye Bakanlığınca vize edilmesi uygulamasına son verilerek, bunun yerine idarenin mali hizmetler birimince ön mali kontrol ger­çekleştirilmesi hükme bağlanmıştır. Maddede yapılan değişiklikle söz konusu Kanunda yer alan düzenlemelere paralellik sağlanmaktadır. İhale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşmeye davet edilmesine ilişkin bildi­rimin Kanunun 65 inci maddesine göre yapılacağı düzenlenmektedir. İdarelerin sözleşme yapılacak isteklinin ihalelerden yasaklılık durumunu sözleşme imzalama aşamasında da teyit etmeleri esası getirilmekte, sağlıklı is­tatistiklerin oluşturulmasını teminen ihaleye ilişkin bilgilerin de bu aşamada 47 nci maddedeki esaslara göre Kuruma bildirilmesi amaçlanmaktadır.

Kesin teminat

Madde 43- Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.

Ancak, danışmanlık hizmet ihalelerinde ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kesin teminat sözleşme yapılmadan önce alınmayabilir. Bu durumda, düzenlenecek her hakedişten % 6 oranında yapılacak kesintiler teminat olarak alıkonulur.

Kurum, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması hâlinde, bu istekliden yaklaşık maliyetin % 6’sından az ve % 15’inden fazla olmamak üzere alınacak kesin teminat oranına ilişkin düzenlemeler yapabilir.

(4734/43) Gerekçe madde 43. – İdareye karşı yükümlülüğün yerine getiril­mesinin garanti edilmesi amacıyla, istekliden sözleşmenin yapılmasından önce ihale bedelinin % 10’u oranındakesin teminat alınması düzenlenmiştir. Danış­manlık hizmet ihalelerinde ise, ihale dokümanında belirtilmek kaydıyla sözleşme yapılmadan önce kesin teminat alınması yerine, her hak edişten yapılacak % 10 oranındaki kesintilerin teminat olarak alıkonulmasına imkân tanınmıştır.

Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Tasarının; 43 üncü maddesi; teminat oranlarının yük­sek tutulmasının öncelikle Türk firmalarını olumsuz etkileyeceği gözönüne alı­narak, birinci ve ikinci fıkrada yer alan oranlar “%6’ya” düşürülmek suretiyle, kabul edilmiştir.” şeklindedir.

(5812/16) 43 üncü maddeye 5812 sayılı Kanunun 16 ncı maddesiyle ge­tirilen değişikliğin gerekçesi: Maddede yapılan düzenleme ile yapım işlerinde ihalenin aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda açıklamaları yeterli görülen isteklinin üzerinde bırakılması halinde bu teklif sahibinden, teklif ettiği bedelin yüzde altısı yerine sınır değerin yüzde altısı oranında kesin teminatın sözleşme­nin yapılmasından önce alınması öngörülerek, aşırı düşük teklif verme eğilimin­de olan isteklilerin tekliflerini piyasa koşullarına uygun gerçekçi bir biçimde vermeleri, dolayısıyla yapılan bu düzenlemenin aşırı düşük tekliflerin engellen­mesine yönelik bir sonuç doğurması beklenmektedir.

(6518/48) 43 üncü maddeye 6518 sayılı Kanunun 48 inci maddesiyle getiri­len değişikliğin gerekçesi: Aşırı düşük teklif verilmesinden kaynaklanan sorun­ların azaltılması amacıyla 38 inci maddede yapılan değişikliğe paralel olarak, ihale üzerinde kalan isteklinin sunacağı kesin teminat oranının artırılmasına imkan sağlayacak düzenleme yapılmaktadır. Bu çerçevede, gerek ihalenin açıklama istenilmeksizin en düşük teklif üze­rinde bırakılacağı gerekse aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak açıklaması uygun bulunan teklif sahibi üzerinde bırakılacağı ihalelerde, ihalenin sınır değe­rin altında olan bir istekli üzerinde bırakılması halinde, kesin teminat oranının daha da yükseltilmesi hususunda Kuruma yetki verilmek suretiyle, aşırı düşük teklif verme eğilimindeki isteklilerin risk algısının değiştirilerek bir taraftan ma­kul teklif vermelerinin sağlanması, diğer taraftan, bu risk algısına rağmen aşırı düşük teklif veren ve ihaleyi alan isteklilere karşı idarenin korunması amaçlan­maktadır.

 

Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu

Madde 44- İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

 

(4734/44) Gerekçe madde 44. – İsteklinin 42 nci maddeye göre yapılacak bildirimin tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içinde kesin teminatı vermek suretiy­le sözleşmeyi imzalaması zorunluluğu belirtilmiştir. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın geçici teminatın gelir kaydedileceği hüküm altına alınmıştır. Ancak bu durumda uluslararası uygulamalar çerçevesinde idareye iki seçenek sunulmuştur. İdare, ihaleyi iptal edebilir ya da ihtiyacın karşılanmasını geciktir­memek üzere ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi şartıyla bu teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalayabilir. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin de sözleşmeyi im­zalamaması halinde, geçici teminatının gelir kaydedilerek ihalenin iptal edile­ceği düzenlenmiştir. Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Tasarının 44 üncü maddesi; istekliler vecibelerini yerine getirmediği takdirde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci istekliye ihale yapılması ve sözleşme imzalanması amacıyla ikinci fıkrada yer alan “ihaleyi iptal edebileceği gibi” ifadesi metinden çıkartılmak suretiyle kabul edilmiştir.” şeklindedir.

 

Sözleşme yapılmasında idarenin görev ve sorumluluğu

Madde 45- İdare, 42 ve 44 üncü maddede yazılı süre içinde sözleşme yapılması hususunda kendisine düşen görevleri yapmakla yükümlüdür. İdarenin bu yükümlülüğü yerine getirmemesi halinde, istekli sürenin bitmesini izleyen günden itibaren en geç beş gün içinde, on gün süreli bir noter ihbarnamesi ile bildirmek şartıyla, taahhüdünden vazgeçebilir. Bu takdirde geçici teminat geri verilir ve istekli teminat vermek için yaptığı belgelendirilmiş giderleri istemeye hak kazanır. Bu zarar, sebep olanlara  tazmin ettirilir ve ayrıca haklarında 60 ıncı madde hükümleri uygulanır.

(4734/45) Gerekçe madde 45. – İhtiyacın karşılanmasında gecikmelere ne­den olunmaması için, ihale kararının tebliğinden sonra yükleniciye karşı idare tarafından yerine getirilmesi gereken görev ve sorumlulukların gerçekleştirilme­si gerekliliği düzenlenmiştir. İdarenin sözleşme yapma, gerekli işlemleri tamam­lama gibi yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda yükleniciye taahhü­dünden vazgeçme imkânı verilmiştir. İdarenin zararına sebep olanlar hakkında yasal işlem yapılması öngörüle­rek, görevlilere bu konuda sorumluluk verilmiştir.

 

İhalenin sözleşmeye bağlanması

Madde 46- Yapılan bütün ihaleler bir sözleşmeye bağlanır. Sözleşmeler idarece hazırlanır ve ihale yetkilisi ile yüklenici tarafından imzalanır. Yüklenicinin ortak girişim olması halinde, sözleşmeler ortak girişimin bütün ortakları tarafından imzalanır. İhale dokümanında aksi belirtilmedikçe sözleşmelerin notere tescili ve onaylattırılması zorunlu değildir. 

İhale dokümanında belirtilen şartlara aykırı sözleşme düzenlenemez.

 

(4734/46) Gerekçe madde 46. – Taahhüdün yerine getirilmesinde ihtilaflara neden olunmaması için bütün ihalelerin bir sözleşmeye bağlanacağı benimsen­miş olup, ihale dokümanı sözleşmelerin doğal eki olduğundan bu dokümana ay­kırı sözleşme yapılamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Tasarının; 46 ncı maddesi; idare ile yüklenici arasın­da imzalanacak sözleşmelerin ayrıca notere tescil ettirilmesine gerek olmaması nedeniyle birinci fıkra metni bu yönde düzenlenmek suretiyle, kabul edilmiştir.” şeklindedir.

Genel Kurul aşamasında önerge ile getirilen değişikliğin gerekçesi; “No­terlere duyulan güven çerçevesinde işlemlere hukuki güvenirlik kazandırılması ve damga vergisi, harç ve değerli kağıt bedellerinin sağlıklı bir şekilde tahsil edilmesini temin etmek amacıyla 46 ncı maddede değişiklik yapılması gerekli görülmüş olup, bu düzenleme doğrultusunda Tasarının 47 nci maddesi de değiş­tirilmiştir.” şeklindedir.

 

(4964/28) 46 ncı maddenin birinci fıkrasına 4964 sayılı Kanunun 28 inci maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: Madde ile sözleşmelerin notere tes­cil ettirilmesi ve onay zorunluluğunun, idareleri ve yüklenicileri daha işe baş­lamadan yüksek işlem ve süreç maliyetleri ile karşı karşıya bıraktığı görüldü­ğünden; uluslararası uygulamalarda yeri olmayan noter onay ve tescili zorunlu olmaktan çıkarılarak idarelerin tercihine bırakılmaktadır.

 

Sonuç bildirimi

Madde 47-

            Bu Kanun kapsamında yer alan idarelerin yapım işleri ile mal ve hizmet alımlarının sonuçları, 42 nci maddeye göre gönderilenler hariç, en geç onbeş gün içinde Kuruma bildirilir. Bu sonuçlardan Kanun kapsamındaki ihalelere ilişkin olanlar Kurum tarafından Kamu İhale Bülteninde yayımlanır. Sonuç bildirimlerinde yer verilecek bilgiler ile savunma, güvenlik ve istihbarat alanlarında görev yapan idarelerin Kanun kapsamında yaptıkları mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin ihale sonuçlarından hangilerinin yayımlanacağı ilgili idarenin görüşü alınarak Kurum tarafından belirlenir.

 

(4734/47) Gerekçe madde 47. – Uluslararası ihale mevzuatına uyum gös­termek, sadece ihale öncesinde değil, ihale sonrasında da açıklığı, şeffaflığı ve kamu kaynaklarının kullanımı konusunda kamuoyu denetimini sağlamak üzere, belirlenen limitleri aşan ihale sonuçlarının Resmî Gazetede ilan edilmesi zorun­luluğu getirilerek, ilanda yer verilmesi gerekli görülen hususlar belirlenmiştir. İlanın, gerektiğinde diğer yayın araçları ve internet ile de yapılmasına imkân tanınmıştır.

Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Tasarının 47 nci maddesi; sözleşmelerin Sayıştay Baş­kanlığınca tescil edilme veya edilmeme durumlarını uygulama açısından açıklı­ğa kavuşturmak amacıyla birinci fıkra metninde bu yönde düzenleme yapılmak suretiyle kabul edilmiştir.” şeklindedir.

(4964/29) 47 nci maddeye 4964 sayılı Kanunun 29 uncu maddesiyle geti­rilen değişikliğin gerekçesi: Madde ile 46 ncı maddedeki değişikliğe paralel bir değişiklik yapılmaktadır.

(5812/17) 47 nci maddeye 5812 sayılı Kanunun 17 nci maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: 4734 sayılı Kanunda ihale sonuçlarının belirli parasal tutarların üzerinde olması halinde Kamu İhale Bülteninde yayımlanmak suretiy­le ilan edilme zorunluluğu getirilmiş, ancak belirtilen parasal tutarların altında kalan ihaleler ile istisna ve doğrudan temin kapsamında yapılan alımlar için böyle bir zorunluluk öngörülmemiştir. Bu durum, ortaya çıkan parasal büyük­lüklerin tespit edilememesine, ayrıntılı istatistiki verilerin oluşturulamamasına ve yayımlanamamasına neden olmaktadır.

Ayrıca 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile kamu ihale sözleşmelerinin Sayıştay Başkanlığınca tesciline ilişkin hususlar kaldırılmıştır.

Kanunun 47 nci maddesinde yapılması öngörülen değişiklikle, sözleşmenin tesciline dair düzenlemeler 5018 sayılı Kanunla uyumlu hale getirilmekte ve Avrupa Birliği ile yapılan çalışma ve değerlendirmelerde de kullanılmak üzere istatistiki verilerin AB istatistikleri ile uyumlaştırılması ve parasal büyüklüklerin takip edilebilmesi amacıyla Kanun kapsamındaki idarelerin gerçekleştirdikleri tüm alımlara ilişkin sonuç bilgilerinin, alımların Kanunda sayılan ihale usulle­rine göre yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın, Kuruma gönderilmesi ve bun­lardan ihale usullerine göre yapılanların herhangi bir limit olmaksızın Kurum tarafından Kamu İhale Bülteninde elektronik ortamda yayımlanması sağlan­maktadır.

 

 

SORU: 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na göre yapılan inşaat yapım sözleşmesi, özel hukuk sözleşmesi midir? Uyuşmazlık durumunda idari yargıya mı yoksa adli yargıya mı başvurulmalıdır?

 

UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ KARARI

 

Karar Veren Mahkeme: Uyuşmazlık Mahkemesi Karar Tarihi:16.05.2005 Karar Sayısı: E.2005/16, K.2005/36

Hukuk Bölümü 2005/16 E., 2005/36 K.

 

OLAY : İZFAŞ tarafından keşide edilen, İzmir 2. Noterliğinin 24.8.2004 tarih ve18138 yevmiye numaralı "Fesih İhbarnamesi" ile, 11.11.2003 gününde taraflar arasında sözleşmeye bağlanmış olan "İZFAŞ Uluslararası İhtisas Fuarı İnşaatı Yapım İşi" hakkında 15.7.2004 tarihinde saptanan %6,17 oranındaki imalat noksanı işlerin tamamlanması için tanınan yasal sürenin bitiminde yüklenici Firmanın eksik işleri tamamladığını bildirerek geçici kabulün yapılması talebi üzerine görevlendirilen teknik personelce yapılan inceleme sonucunda düzenlenen ve işin mevcut durumunu gösteren tutanağa göre, yüklenici Firmanın taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediği ve işi süresinde bitiremediği nedeniyle sözleşmenin feshedildiği, Şirkete ait bütün hak ve alacakların saklı tutulduğu, muhatap Yurt İnş. San.Tic.Ltd. Şti'ne tebliğ edilmiştir.

Davacı Şirket vekilince, sözü edilen inşaat yapım sözleşmesinin feshi yolundaki ve teminatların irat kaydına ilişkin davalı idare işleminin iptali istemiyle, 2.9.2004 gününde idari yargı yerinde dava açılmıştır.

Davalı İZFAŞ vekilince, birinci savunma dilekçesinde, kuruluşun TTK hükümlerine tabi olarak kurulmuş bir özel hukuk tüzel kişisi olduğu ve dava konusu sözleşmenin de idari sözleşme olmayıp özel hukuk sözleşmesi niteliğini taşıdığı, bu nedenle davanın adli yargıda görülmesinin gerektiği öne sürülerek, görev itirazında bulunulmuştur.

İZMİR 3. İDARE MAHKEMESİ; 10.11.2004 gün ve E:2004/1212 sayı ile, her ne kadar anonim şirket olarak yapılandırılmış ise de İZFAŞ kamu kurumu niteliğini taşıması nedeniyle davacı ile yaptığı sözleşmenin özel hukuk alanını ilgilendiren sözleşme olduğundan söz edilemeyeceği gerekçesiyle, davalı idarenin görev itirazını reddederek görevlilik kararı vermiştir.
Davalı İZFAŞ vekilinin olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılması isteğini içeren dilekçesi ile dava  dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.

YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCISI; Uyuşmazlığın çözümü için davalı İZFAŞ Genel Müdürlüğü ile dava konusu işlemin hukuki niteliğinin önem kazandığı; davalı kurumun, İzmir Büyükşehir Belediyesine bağlı kültür ve sanat faaliyetlerini yürüten anonim şirket statüsünde bir kamu kurumu olduğu; Kamu kurumlarınca görev alanlarına giren işlerde ihale yapıldığı; ihale işlemlerini iki aşamada değerlendirmek gerektiği; ilk aşamada idarelerin ihale işlemi sonuçlanıp kesinleşinceye kadar yaptıkları işlemler olup bu işlemler tek taraflı yapılan tasarruf olması nedeniyle idari işlemler olarak kabul edildiği; ikinci aşamada ise, ihale gerçekleşip kesinleştikten sonra idare ve ihaleyi alan kişilere karşılıklı yükümlülükler yükleyen sözleşme ve eki şartname bulunduğu; ihale sonrasında taraflar arasında imzalanan sözleşme ve eki şartnamelerin tamamen özel hukuk hükümlerine tabi olduklarında kuşku bulunmadığı; uyuşmazlığın ise, ihale işleminin kesinleşmesinden sonra yapılan ve sözleşme hükümlerinin uygulanmasından kaynaklandığı; söz konusu ihalenin 4734 sayılı Devlet İhale Kanun’una göre yapıldığı ve ihale onaylanarak kesinleştikten sonra artık tarafların karşılıklı olarak yükümlülük altına girdikleri; dava konusu işlemin, davacının şartnamede belirtilen yükümlülüğünü yerine getirmemesi sonucu tesis edildiği; ihalenin kesinleşmesinden sonra gerçekleşmesi ve sözleşme hükümlerinin uygulanmasından kaynaklanması nedeniyle uyuşmazlığın özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerinde çözümlenmesi ve bu nedenle İdare Mahkemesinin görevlilik kararının kaldırılmasının gerektiği gerekçesiyle adli yargı yararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkarmış olup, 2247 sayılı Yasa’nın 10. Maddesine göre görev konusunun incelenmesini Uyuşmazlık Mahkemesinden istemiştir. Başkanlıkça, 2247 sayılı Yasa’nın 13. Maddesine göre Danıştay Başsavcısından yazılı düşüncesi istenilmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI; Uyuşmazlık Mahkemesi’nin kararlarında da vurgulandığı üzere idari sözleşmelerin, idarelerin tek yanlı kamusal yetkiye dayanarak kamu hizmetinin gereklerinin yerine getirilmesi için kamu yararı amacı ile bağıtlanan idareye üstün hak ve yetkiler veren, gerektiğinde tek yanlı değişiklik ve fesih yetkisini de idareye tanıyan sözleşmeler olduğu; kamu idarelerinin özel hukuk alanında akdettiği sözleşmelerin ise idari sözleşme niteliği taşımayıp, bunların özel hukuk kurallarına göre düzenlendiği; öte yandan, idarelerce mal veya hizmet alımı için ihaleye çıkılması safhasında ihalenin sonuçlanıp kesinleşmesine kadar geçen aşamada tesis edilen işlemler idari nitelikte kabul edilmekte ve bu aşamada ortaya çıkan anlaşmazlıkların çözümünün idari yargı yerlerine ait bulunduğu; ihalenin kesinleşmesi ve sözleşmenin bağıtlanmasından sonraki aşamada idare ile yüklenici arasındaki sözleşmenin uygulanmasından doğan uyuşmazlıkların görüm ve çözümünün ise özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerlerine ait bulunduğu; olayda, davalı Genel Müdürlükçe ihale olunan İzmir Uluslararası İhtisas Fuarı Yapım İşinin davacı şirketçe yüklenilmesi üzerine taraflar arasında karşılıklı serbest irade ile imzalanan yapım işi sözleşmesinin, uygun sürede eksikliklerin giderilmediği gerekçesiyle feshine karar verildiğinin anlaşıldığı; bu durumda, davacı şirket ile davalı Kurum arasında sözleşme bağıtlandıktan sonra, sözleşme ve ekinde belirtilen koşullara uyulmadığı ileri sürülerek, sözleşme hükümlerinin uygulanması suretiyle sözleşmenin feshine ilişkin işleme karşı açılan davanın görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu; bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan başvurunun kabulü ile İdare Mahkemesince verilen görevlilik kararının kaldırılması gerektiği yolunda yazılı düşünce vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Tülay TUĞCU ‘nun Başkanlığında, Üyeler: M. Lütfü ÜÇKARDEŞLER, Coşkun ÖZTÜRK, Serap AKSOYLU, Z. Nurhan YÜCEL, Abdullah ARSLAN ve H. Hasan Mutlu’nun katılımlarıyla yapılan 16.5.2005 günlü toplantısında,

I- İLK İNCELEME :Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. Maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre, davalı idarece anılan Yasa’nın 10. Maddesinde öngörülen yönteme uygun şekilde ve 12. Maddede belirlenen süre içinde başvurulması üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından uyuşmazlık çıkarıldığı anlaşıldığından görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oybirliği ile arar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ :Raportör-Hakim İsa Yeğenoğlu’nun davanın çözümünde adli yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının adli yargı yararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına ve Danıştay Başsavcısının davada adli yargının görevli bulunduğuna ilişkin düşünce yazıları ve dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mustafa EKİNCİ ile Danıştay Savcısı Nevzat Özgür’ün yazılı düşünceler doğrultusundaki açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ ÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:KARAR : Dava,4734 sayılı Yasa’ya göre ihale edilerek sözleşmeye bağlanan işin yüklenici tarafından sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmediği ve süresinde bitirilmediği nedeniyle sözleşmenin feshinin iptali ve irat kaydedilen teminatların iadesi isteminden ibarettir.4.1.2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 1. Maddesinde, bu Kanun ile, kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usullerin belirlenmesinin amaçlandığı ifade edilmiş; “Kapsam” başlıklı 2. Maddesinde de, “a ) Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, özel idareler ve belediyeler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, birlikler, tüzel kişiler, b ) Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri, c ) Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar ( mesleki kuruluşlar ve vakıf yüksek öğretim kurumları hariç ) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar, d ) ( a ), ( b ) ve ( c ) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler.” Olarak sayılan idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinin ve ( d ) bendinde belirtilen 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların yapım ihalelerinin, bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği hükme bağlanmıştır. İzmir Fuarcılık Hizmetleri Kültür ve Sanat İşleri Ticaret A.Ş. “İZFAŞ” ın, çoğunluk hisselerinin İzmir Büyükşehir Belediyesine ait olması ve kamu kaynağı kullanması nedeniyle anılan 4734 sayılı Yasa hükümlerine tabi kuruluşlardan olduğunda kuşkuya yer yoktur.
5.1.2002 tarih ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 2. Maddesinde, bu Kanun’un, Kamu İhale Kanunu’na tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsadığına işaret edilmiş; 4. Maddesinin üçüncü fıkrasında, bu Kanun kapsamında yapılan sözleşmelerin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip oldukları; ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği ve Kanunun yorum ve uygulanmasında da bu prensibin göz önünde bulundurulacağı hükme bağlanmış, aynı Kanun’un 36. Maddesinde de, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. Anılan Yasa hükümlerine göre, tarafların eşitliği esas alınarak düzenlenen sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine tabi olacağı açıktır.
Olayda, 4734 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan ihale sonucunda İZFAŞ ile yüklenici arasında “İZFAŞ Uluslararası İhtisas Fuarı İnşaatı Yapım İşi” için 4735 sayılı Yasa hükümlerine göre sözleşme düzenlendiği; yüklenicinin taahhüdünü sözleşme ve eki şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmediği ve işi süresinde bitiremediği nedeniyle İZFAŞ tarafından sözleşmenin feshedilmesi üzerine uyuşmazlığa konu edilen davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Bu duruma göre, dava konusu edilen inşaat yapım sözleşmesinin bir özel hukuk sözleşmesi olması karşısında, davanın görüm ve çözümünde adli yargı yeri görevli bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesince verilen görevlilik kararının kaldırılması gerekmektedir.

SONUÇ: Davanın çözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile İzmir 3. İdare Mahkemesi’nin 10.11.2004 gün ve E: 2004/1212 sayılı GÖREVLİLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 16.5.2005 gününde OYBİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

 

 

 

SORU: İdareler, imzalayacakları sözleşmede, 4735 sayılı Kanun’a dayanılarak çıkarılan ikincil mevzuatta belirlenen standart sözleşmeyi kullanmak zorunda mıdır?

 

Öncelikle belirtmek gerekir ki, sözleşmenin bir tarafının 4734 sayılı Kanun kapsamında bir idare olduğu durumda idarenin yapacakları sözleşmelerin şekli ve içeriği 4735 sayılı Kanun’a dayanılarak çıkarılan ikincil mevzuatta belirlenen kurallar çerçevesinde oluşturulmakta olup, bu kapsamda idarelerin tip (standart) sözleşme kullanma zorunluluğu bulunmaktadır.

 

 

BEŞİNCİ BÖLÜM

Danışmanlık Hizmet İhaleleri ile İlgili Özel Hükümler

 

Danışmanlık hizmetleri   

Madde 48-

         Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.

 

            Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. Ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir.

(4734/48) Gerekçe madde 48. – Uluslararası uygulamalar dikkate alınarak, işin kapsamlı ve karmaşık olması nedeniyle özel uzmanlık ve bilgi birikimi gerek­tiren danışmanlık hizmetlerinin farklı seçim ve değerlendirme kriterleri ile ihale edilmesi öngörüldüğünden, bu hizmet ihaleleri ile ilgili özel hükümler içeren ayrı bir bölüm düzenlenmiştir.

Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Tasarının 48 inci maddesi; danışmanlık hizmetlerinin belirlenmesinde uygulamada tereddüte mahal vermemek için birinci fıkra değiş­tirilmek suretiyle kabul edilmiştir.” şeklindedir.

(4964/30) 48 inci maddenin birinci fıkrasına 4964 sayılı Kanunun 30 uncu maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: Kanunun 48 inci maddesinde sayı­lan hizmetlerin her halde danışmanlık hizmeti ihalesi şeklinde temin edilmesi zo­runlu olmayıp, söz konusu işlerin niteliği itibarıyla kapsamlı ve karmaşık olması, özel uzmanlık ve deneyim gerektirmesi halinde bu yola başvurulması gerektiği halde, maddedeki ifade hatasından dolayı bunun mümkün olmadığı; yaklaşık maliyeti itibarıyla küçük çaplı danışmanlık hizmetlerinin bile bu kapsamda iha­le edilerek hizmet alım maliyetlerinin yükseldiği görüldüğünden; bu maddede sayılan hizmetlerden, kapsamlı ve karmaşık olduğu, özel uzmanlık ve deneyim gerektirdiği idarece tespit edilenlerin danışmanlık hizmet alımı suretiyle, aksi durumda hizmet alımı ihalesi ile temin edilmesi sağlanmaktadır.

Kanunun 4 üncü maddesindeki “hizmet” tanımında yapılan değişikliğe pa­ralel olarak, esas itibarıyla danışmanlık hizmeti sayılmayan etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama faaliyetleri madde metninden çıkartılmaktadır.

Mevcut yazılımın geliştirilmesine ilişkin hizmetlerin esas itibarıyla danış­manlık hizmeti şeklinde satın alınması esası benimsenerek “yazılım geliştirme” hizmeti madde metnine eklenmektedir.

(5812/18) 48 inci maddeye 5812 sayılı Kanunun 18 inci maddesiyle getiri­len değişikliğin gerekçesi: Tasarının 18 inci maddesi; 4734 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde değişikliğe gidilerek, danışmanlık hizmeti ihalelerinin uygula­masındaki tereddütleri gidermek ve danışmanlık hizmetlerinin istenilen kalitede alınmasını temin etmek amacıyla ihdas edilmiştir.

(6288/6) 48 inci maddeye 6288 sayılı Kanunun 6 ncı maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: Kamu İhale Kanunu ile getirilen düzenlemeye göre da­nışmanlık hizmet alımları belli istekliler arasında ihale yöntemiyle yapılmakta bu ihale yönteminde süreç çok uzun olmaktadır. Madde ile yapım ihalelerinin önce­sinde tamamlanması gereken proje ve danışmanlık işlerinin ihalelerinin (Kamu­laştırma ve etüt proje işleri ihalelerinin) kısa sürede yapılabilmesi amaçlanmıştır.

Alt komisyonda yapılan değişikliğin gerekçesi; “Çerçeve 6 ncı maddesi, mad­de ile hizmet alımı yöntemiyle ihalesi yapılabilecek danışmanlık hizmetlerine ilişkin olarak yeniden düzenlenen eşik değerlerin, 4734 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine atıf yapılarak düzenlenmesinin, bu bentler ile kamu kurumları bakımından birbirinden farklı eşik değerler belirlenmiş olması ne­deniyle uygulamada tereddütler yaşanabileceğinden, maddenin tereddüde mahal vermeyecek şekilde yeniden düzenlenmesi suretiyle kabul edilmiştir.” şeklindedir.

Plan ve Bütçe Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Çerçeve 6 ncı maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda hizmet alımı iha­lesiyle gerçekleştirilmesi öngörülen danışmanlık hizmetlerine ilişkin eşik değer­lerin, Kanunun mevcut halinde farklı kamu kurumları için farklı tutarlar esas alınarak belirlenmiş olması nedeniyle ve 4734 sayılı Kanunun mevcut sistema­tiğine de uyumun sağlanması amacıyla danışmanlık hizmet alımı için öngörülen üst limitin “4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde yer alan tutarının dört katının altında” şeklinde yeniden düzenlen­mesi suretiyle kabul edilmiştir.” şeklindedir.

 

Ön yeterlik ve isteklilerin belirlenmesi

Madde 49- Ön yeterlik ilânları 13 üncü maddede belirlenen süre ve esaslar dahilinde yapılır.

            Bu Kanun hükümlerine göre yapılan ön yeterlik ilânında, adayların genel uygunluklarını, malî kapasitelerini ve teknik yeteneklerini değerlendirmek üzere belirlenen ön yeterlik kriterlerine ilişkin bilgiler yer alır. Ayrıca bu ilânda, kısa listeye alınmak ve teklif vermek üzere davet edilecek adayların sayısı veya sayı aralığı belirtilir.

Ön yeterlik ilânı sonucunda başvuru sunan adayların, ön yeterlik dokümanı ve ilânında belirtilen ön yeterlik kriterlerine göre değerlendirilmesi sonucunda, yeterlikleri tespit edilenler arasından en az üç en fazla on adayın yer alacağı kısa liste oluşturulur.

(4734/49) Gerekçe madde 49. – Danışmanlık hizmetlerinin özelliği nede­niyle bu ihalelerde belli istekliler arasında ihale usulü kullanılması gerekli ol­duğundan, ön yeterliğin yapılmasına ilişkin hükümler düzenlenmiştir. Ancak, belli istekliler arasında ihale usulünde olduğu gibi yeterliği tespit edilen bütün adayların değil, üç ile on aday arasından oluşturulacak kısa listede yer alan adayların ihaleye davet edilmesi öngörülmüştür.

İhaleye davet

Madde 50- 49 uncu maddeye göre oluşturulan listede yer alan adaylara, teknik ve malî tekliflerini hazırlayabilmeleri için en az 13 üncü maddedeki süreler verilerek, ihale dokümanı ile birlikte ihaleye davet mektubu gönderilir. Ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda yeterli bulunmayanlar ile kısa listede yer verilmeyen adaylara yazılı olarak bildirim yapılır. İhaleye davet edilebilecek aday sayısının üçten az olması halinde davet mektubu gönderilmez ve ihale yapılmaz.

İstekliler tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebilir. İdarece açıklama yapılması halinde yapılan açıklama, kısa listede yer alan bütün isteklilere son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde yazılı olarak gönderilir.

Davet mektubu gönderildikten sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname kısa listede yer alan bütün isteklilere, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde  gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır. 

(4734/50) Gerekçe madde 50. – Bu maddede, kısa listede yer alan adayların davet edilme usulleri belirlenmiş olup, bu ihalelerde de ihale dokümanında açık­lama yapılması ve zeyilname düzenlenmesi hükümlerine yer verilmiştir. (4964/31) 50 nci maddenin birinci fıkrasına 4964 sayılı Kanunun 31 inci maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: Madde ile Kanunun 13 üncü mad­desinde ilan sürelerine ilişkin yapılan değişikliklerin danışmanlık hizmeti ihale­lerinde de geçerli olması sağlanmaktadır.

 

Tekliflerin hazırlanması ve verilmesi

 Madde 51- İhale konusu danışmanlık hizmeti için teklif edilen bedelin yer aldığı teklif mektubu ile geçici teminat isteklinin malî teklifini oluşturur. Bu teklif, üzerine malî teklif olduğu yazılmak suretiyle bir zarfa konulur. Teklif mektuplarının 30 uncu maddede belirtilen şartlara uygun olması zorunludur.

Teknik değerlendirme için istenilen diğer bütün belgeler isteklinin teknik teklifini oluşturur. Bu teklif, üzerine teknik teklif olduğu yazılmak suretiyle ayrı bir zarfa konulur.

Her iki zarfın üzerine de isteklinin adı, soyadı veya ticaret unvanı, tebligata esas açık adresi ve teklifin hangi işe ait olduğu yazılır. Zarfların yapıştırılan yerleri istekli tarafından imzalanır ve mühürlenir.

Malî ve teknik teklife ait zarflar birlikte ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak, üzerine isteklinin adı, soyadı veya ticaret unvanı, tebligata esas açık adresi, teklifin hangi işe ait olduğu ve ihaleyi yapan idarenin açık adresi yazılmak suretiyle sunulur.

(4734/51) Gerekçe madde 51. – Danışmanlık hizmeti ihalelerinde diğer işle­rin ihalelerinden farklı olarak tekliflerin tek bir zarf içinde değil, teknik ve mali değerlendirme ayrı ayrı yapılacağından teknik ve mali teklif olmak üzere iki ayrı zarfta verilmesi öngörülerek buna ilişkin hükümlere yer verilmiştir.

Tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin yapılması

Madde 52- İhale komisyonunca ihalenin yapılacağı saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Teknik tekliflere ait zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılarak, istenilen belgelerin tam olarak verilmiş olup olmadığı kontrol edilir ve durum bir tutanakla tespit olunur. Malî teklifleri içeren zarflar ise bir tutanağa bağlanarak açılmaksızın ihale komisyonunca toplu halde paketlenir, mühürlenip imzalanarak muhafaza altına alınır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.

Verilen teklifler, zeyilname düzenlenmesi hali hariç herhangi bir sebeple geri alınamaz ve değiştirilemez.

Danışmanlık hizmet ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi, teknik ve malî değerlendirme olmak üzere iki aşamada yapılır. İlk aşamada teknik teklif, ikinci aşamada ise malî teklif değerlendirilir ve her iki aşama için ayrı puanlama yapılır. Teknik ve malî puan için belirlenen ağırlık katsayıları dikkate alınarak yapılan hesaplama sonucunda toplam puan tespit edilir. Teknik ve malî puan ağırlık katsayıları, teknik puan ağırlığı daha yüksek olmak üzere hizmetin niteliği ve özgünlüğüne göre farklı oranlarda belirlenebilir.

Bu ihalelerde teknik değerlendirme kriterleri, 10 uncu Maddede belirtilen kriterlere uygun olarak belirlenir. İhale dokümanı ve davet mektubunda belirtilen bu kriterlerin belirlenmesinde; benzer nitelik ve ölçekteki sözleşmeleri yerine getirme deneyimi, iş için önerilen yöntem, organizasyon yapısı, yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelinin eğitimi ve mesleki nitelikleri esas alınır.

         Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle isteklilerin teknik değerlendirmeye esas bütün belgelerinin ihale dokümanında istenilen şartlara uygun olarak düzenlenip düzenlenmediği incelenir. Belgeleri eksik olan veya istenilen şartlara uygun olmadığı tespit edilen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde, idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede eksik bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.

İhale komisyonu ihale dokümanında ve davet mektubunda belirtilen teknik değerlendirme kriterleri ve puanlara göre teknik değerlendirme yaparak isteklilerin teknik puanlarını belirler. İhale dokümanında belirlenen asgari teknik puanın altında puan alan isteklilere ait teklifler değerlendirme dışı bırakılır.

 

Belgeleri eksik olan veya istenilen şartlara uygun olmadığı tespit edilen veya asgari teknik puanın altında puan alan isteklilere, değerlendirme dışı bırakıldığı ve malî tekliflerinin açılmadan malî tekliflerin açılacağı tarih ve saatte kendilerine veya vekillerine elden iade edileceği yazılı olarak bildirilir. Aynı tarihte, asgari teknik puan ve üzerinde puan alan isteklilere de malî tekliflerin açılacağı tarih ve saat yazılı olarak bildirilir. 

            İhale komisyonunca bildirilen tarih ve saatte öncelikle teknik değerlendirme sonuçları ile teknik puanlar hazır bulunanlar önünde açıklanır. İhale komisyonunca toplu halde muhafaza altına alınmış olan ve malî teklifleri içeren paket açılır. Teklifleri değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin malî teklif zarfları açılmaksızın kendilerine veya vekillerine elden iade edilerek, bu istekliler ihale salonundan çıkarılır. Bu işlemlerden sonra, asgari teknik puan ve üzerinde puan alan isteklilerin mali teklif zarfları açılır ve teklif edilen fiyatlar ile yaklaşık maliyet açıklanarak bir tutanakla tespit edilir. İade edilemeyen malî tekliflere ait zarflar ihalenin sonuçlandırılmasından hemen sonra posta ile gönderilir.

Malî teklif içerisinde teklif mektubu ile geçici teminatı bulunmayan veya usulüne uygun olmayan istekliler değerlendirme dışı bırakılarak tutanakla tespit edilir. Teklif mektubu ile geçici teminatı uygun olan isteklilere ait malî puanlar belirlenir.

Bu isteklilere ait teknik ve malî puanlar ihale dokümanında belirlenen ağırlık katsayılarıyla çarpılarak toplam puanlar tespit edilir. Toplam puanı en yüksek olan istekli iş tanımı, sözleşme şartları, personel ve malî teklif ile ilgili görüşme yapmak üzere davet edilir. Ancak bu görüşme, ihale dokümanında yer alan şartları önemli ölçüde değiştirecek nitelikte olmamalıdır. Görüşme sonucunda şartların netleştirilerek anlaşmaya varılması halinde, bu istekliye ihale yapılır.

İhale komisyonu tarafından alınan karar ihale yetkilisinin onayına sunulur.

Yapılan görüşmede anlaşma sağlandığı halde ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalama yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde, idarece geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda, teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, ikinci en yüksek toplam puana sahip istekli ile de görüşme yapmak suretiyle sözleşme imzalanır.  İkinci isteklinin sözleşme imzalama yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde, idarece geçici teminatı gelir kaydedilir.

Gerek ön yeterlik sonucunda gerekse teknik veya malî değerlendirme sonucunda üçten az aday veya isteklinin kalması halinde ihale yapılmaz. 

(4734/52) Gerekçe madde 52. – Tekliflerin değerlendirilmesinin iki aşamada ve puanlama suretiyle yapılması benimsendiğinden, öncelikle teknik teklifin daha sonra ise mali teklifin değerlendirme usulleri belirlenmiştir. Bu hizmetlerin özel bilgi birikimi ve uzmanlık gerektirmesi nedeniyle, ihalenin sonuçlandırılmasında işe yaklaşım, yöntem, personel gibi teknik kriterlerin fiyat teklifine oranla daha önemli olması dikkate alınarak, teknik puan ağırlığının mali puan ağırlığından daha yüksek belirlenmesi öngörülmüştür. Belirlenen bu ağırlık katsayılarına göre hesaplanan toplam puanı en yüksek olan istekli ile görüşme yapılmak sure­tiyle ihalenin sonuçlandırılması hükme bağlanmıştır. Diğer işlerin ihalelerinde olduğu gibi, bu hizmetlerin ihalesinde de ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme yapılamaması halinde ikinci teklif sahibi ile sözleşme imzalanabilmesine imkân tanınmıştır. Ayrıca bu işlerin ihalelerinde rekabeti sağlamak amacıyla, üçten az aday veya istekli ile ihale yapılamayacağı hükme bağlanmıştır.

 

 

ÜÇÜNCÜ KISIM

Kamu İhale Kurumu, Şikâyetlerin İncelenmesi ve Anlaşmazlıkların Çözümü

 

BİRİNCİ BÖLÜM

Kamu İhale Kurumu

 

Kamu İhale Kurumu

Madde 53-  a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.

Kurumun ilişkili olduğu Bakanlık Maliye Bakanlığıdır. Kurumun merkezi Ankara'dadır.

Kurum görevini yerine getirirken bağımsızdır. Hiçbir organ, makam, merci ve kişi Kurumun kararlarını etkilemek amacıyla emir ve talimat veremez.

Kamu İhale Kurumu; Kamu İhale Kurulu, Başkanlık ve  hizmet birimlerinden oluşur.

b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:

1) İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak.

2) Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek.

3) İhale mevzuatı ile ilgili eğitim vermek, ulusal ve uluslararası koordinasyonu sağlamak.

4) Yapılan ihaleler ve sözleşmelerle ilgili Kurum tarafından belirlenen şekilde bilgi toplamak, adet, tutar ve diğer konular itibariyle istatistikler oluşturmak ve yayımlamak.

5) Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak.

6) Araştırma ve geliştirme faaliyetlerinde bulunmak.

7) İhale ilânları ile ilgili esas ve usulleri düzenlemek, basılı veya elektronik ortamda Kamu İhale Bültenini yayımlamak.

8) Yerli isteklilerin, yabancı ülkelerde açılan ihalelere katılmalarına engel olunduğunun tespit edilmesi halinde, bu uygulamanın yapıldığı ülkenin isteklilerinin de, bu Kanun kapsamında yapılan ihalelere katılmalarının önlenmesine yönelik tedbirlerin alınmasını ve gerekli düzenlemelerin yapılmasını sağlamak üzere Cumhurbaşkanına teklifte bulunmak.

9) Kurumun yıllık bütçesi ile kesin hesabını ve yıllık çalışma raporlarını hazırlamak, Kurum bütçesinin uygulanmasını, gelirlerin toplanmasını ve giderlerin yapılmasını sağlamak.

            Kurum, görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün  kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur.

            Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur.    

c) Kurumun karar organı biri başkan, biri ikinci başkan olmak üzere en az dört yıllık öğrenim görenler arasından Cumhurbaşkanınca atanan dokuz üyeden oluşan Kamu ihale Kuruludur. Kurul Başkanı, Kurumun da başkanıdır.

Üyelerin geçmişte ve halen bir siyasi parti ile aday gösterilme dahil üyelik ve görev alma ilişkilerinin bulunmaması gerekir.

Kurul üyelerinin görev süresi dolmadan görevlerine son verilemez. Ancak üyeler, ciddi bir hastalık veya engellilik nedeniyle iş görememeleri veya atamaya ilişkin şartları kaybetmeleri halinde atandıkları usule göre süresi dolmadan görevden alınır. Üyeler görevi kötüye kullanmaktan veya yüz kızartıcı bir suçtan mahkûm olmaları halinde ise  Cumhurbaşkanı onayıyla görevden alınır. Görevden alma nedeniyle veya süresi dolmadan herhangi bir sebeple boşalan Kurul üyeliklerine bir ay içerisinde yukarıda belirtilen esaslara göre yeniden atama yapılır. 

Kurumun genel yönetim ve temsili ile Kurulca alınan kararların yürütülmesi başkana aittir. Başkanın izin, hastalık, yurt içi veya yurt dışı görevlendirme ve görevden alınma hallerinde ikinci başkan başkana vekalet eder.

Dava açma, icra takibi yapma ve mahkemelerce verilen kararlara karşı üst mercilere başvurmaktan vazgeçme yetkisi ile üst dereceli mahkemelerce verilen kararlara karşı karar düzeltme yoluna gidilmesinden vazgeçme yetkisi Kurula aittir.

 

d) Kurul üyeleri, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu huzurunda üyeliklerinin devamı süresince görevlerini tarafsız ve dürüst olarak yerine getireceklerine, bu Kanun hükümlerine ve ilgili mevzuata aykırı hareket etmeyeceklerine ve ettirmeyeceklerine dair yemin ederler. Yemin için yapılan başvuru Yargıtay’ca acele işlerden sayılır. Kurul üyeleri yemin etmedikçe göreve başlayamazlar.

 e) Kurul Başkan ve üyeleri, asli görevlerini aksatmamak kaydıyla telif ücreti karşılığı bilimsel amaçlı yayın yapabilir, ücret karşılığı ders verebilir, bunun dışında özel bir kanuna dayanmadıkça resmi veya özel hiçbir görev alamaz, dernek, vakıf, kooperatif ve benzeri yerlerde yöneticilik yapamaz, ticaretle uğraşamaz, serbest meslek faaliyetinde bulunamaz. Kurul üyeleri, göreve başlamadan önce sahip oldukları Hazine Müsteşarlığı tarafından çıkarılan borçlanmaya ilişkin menkul kıymetler dışındaki, piyasada faaliyet gösteren tüzel kişilere veya bunların iştiraklerine ait her türlü hisselerini ya da menkul kıymetlerini üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımlar ve evlatlıkları dışındakilere, görev sürelerinin başlamasını izleyen otuz gün içinde satmak veya devretmek suretiyle elden çıkarmak zorundadır. Bu hükme uygun hareket etmeyen üyeler üyelikten çekilmiş sayılır.

Kurul kararları yerindelik denetimine tabi tutulamaz.Kurul Başkan ve üyeleri ile Kurum personeli hakemlik ve bilirkişilik yapamazlar.

Kurul üyeleri ile Kurum personeli görevlerini yerine getirmeleri sırasında ilgililere ve üçüncü kişilere ait edindikleri gizli kalması gereken bilgi ve belgeleri, bu konuda kanunen yetkili kılınan mercilerden başkasına açıklayamazlar, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar. Bu yükümlülük görevden ayrılmalarından sonra da devam eder. Kurul üyeleri ve Kurum personeli, görevleri nedeniyle işledikleri ve kendilerine karşı işlenen suçlar bakımından Devlet memuru sayılırlar. Kurul üyeleri ile Kurum personelinin cezai ve hukuki sorumluluğuna ilişkin olarak 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 104 üncü maddesi hükümleri uygulanır.

 f) Kurul üyeleri göreve başlama ve görevden ayrılma tarihlerini izleyen bir ay içinde ve görevleri devam ettiği sürece her yıl genel mal beyanında bulunmak zorundadır. 

g) Kurul, başkanın veya başkanın bulunmadığı durumda ikinci başkanın çağrısı üzerine üye tam sayısı ile toplanır ve çoğunlukla karar alır. Oyların eşit olması halinde Başkanın bulunduğu taraf çoğunlukta kabul edilir. Kurul üyeleri çekimser oy kullanamaz. Kurul üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. İzin, rapor, görevlendirme veya boşalan üyeliğe henüz atama yapılmaması hallerinde en az altı üye ile toplanılabilir.

            Kurul üyeleri, kendilerini ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıklarını ilgilendiren kararlarla ilgili toplantı ve oylamaya katılamaz.  

            Bu maddede belirtilen haller dışında bir nedenle bir takvim yılında beş toplantıya katılmayan üyeler üyelikten çekilmiş sayılır.

h)Başkana görevlerinde yardımcı olmak üzere Başkanın önerisi üzerine Bakan tarafından dört başkan yardımcısı atanabilir. Başkan yardımcıları, Kurul üyeliğine atanacaklarda aranan niteliklere sahip olanlar arasından veya en az dört yıllık öğrenim veren hukuk, iktisat, siyasal bilgiler, işletme, iktisadi ve idari bilimler, mimarlık ve mühendislik fakülteleri ile bunlara denkliği yetkili makamlarca kabul edilen yurt dışındaki yükseköğretim kurumlarından mezun olduktan sonra aralıksız olarak en az on yıldan beri Kurumda meslek personeli olarak çalışmakta bulunanlar arasından atanır.

            Kurumun hizmet birimleri, kurumun görev ve yetkilerinin gerektirdiği sayıda daire başkanlıkları şeklinde teşkilatlanmış ana hizmet birimleri, danışma birimleri ve yardımcı hizmet birimlerinden oluşur. Kurumda; Baş Hukuk Danışmanı kadrosuna atanacakların hukuk fakültesi mezunu olması ve mesleki açıdan yeterli bilgi ve deneyime sahip olmaları ve meslekleri ile ilgili olarak kamu kurum ve kuruluşlarında oniki yıl ve üzeri kamu hizmetinde bulunmaları; Kurum Müşaviri ve Başkanlık Müşaviri kadrolarına atanacakların en az dört yıllık öğretim veren fakülteler ile bunlara denkliği yetkili makamlarca kabul edilen yurtiçi ve yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarından mezun olmaları ve memuriyete esas kamu kurum ve kuruluşlarında en az oniki yıl ve üzeri kamu hizmetinde bulunmaları; Daire Başkanı kadrosuna atanacakların en az dört yıllık öğretim veren fakülteler ile bunlara denkliği yetkili makamlarca kabul edilen yurtiçi ve yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarından mezun olmaları ve memuriyete esas kamu kurum ve kuruluşlarında en az on yıl ve üzeri kamu hizmetinde bulunmaları gerekir. Daire Başkanlarının ve diğer personelin ataması Başkan tarafından yapılır.

            Kurum hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, kamu ihale uzman ve uzman yardımcılarından oluşan meslek personeli ve diğer personel eliyle yürütülür. Bunlar, sözleşmeli olarak istihdam edilir.

            Kamu ihale uzman yardımcılığına atanacakların; yönetmelikte belirlenen yabancı dillerden en az birini iyi derecede bilmeleri, en az dört yıllık eğitim veren hukuk, iktisat, siyasal bilgiler, işletme, iktisadi ve idari bilimler, mimarlık ve mühendislik fakülteleri ile bunlara denkliği yetkili makamlarca kabul edilen yurt dışındaki yüksek öğretim kurumlarından mezun olmaları, yönetmelikte belirtilen özel yarışma sınavında başarılı olmaları ve sınavın yapıldığı yılın  Ocak  ayının  ilk  gününde  otuz yaşını  doldurmamış  olmaları gerekir. Bu şekilde kamu ihale uzman yardımcılığına atananlardan, en az üç yıl fiilen çalışan, her yıl olumlu sicil alan ve katılmış olduğu eğitim faaliyetleri ile görevdeki performansı gibi yönetmelikle belirlenen esas ve kriterler dahilinde kamu ihale uzmanlığı görevini başarılı bir şekilde yürütebileceği anlaşılanlar kamu ihale uzmanlığı yeterlik sınavına girmeye hak kazanır. Yeterlik sınavında başarılı olanlar kamu ihale uzmanı olarak atanırlar, kamu ihale uzmanlığı yeterlik sınavına girmeye hak kazanamayanlar ile bu sınavda başarılı olamayanların Kurumda durumlarına uygun başka bir göreve atamaları yapılır. Kamu ihale uzmanlarının mesleğe giriş ve yeterlik sınavlarına, görev, yetki ve sorumluluklarına, çalışma esas ve usullerine ilişkin hususlar Kurul kararıyla yürürlüğe konulacak yönetmelikle düzenlenir.

            Kurumun hizmet birimleri ile bunların görev ve sorumlulukları, personelin atanma ve çalışma usul ve esasları ile çalıştırılacak sözleşmeli personelin unvanı, sayısı, nitelikleri Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

            Kurum personeli, bu Kanunda öngörülen hükümler saklı kalmak kaydıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tâbidir.

i) Kurul başkan ve üyelerinin aylık ücretleri Cumhurbaşkanınca belirlenir.

           

Kurum personelinin ücretleri ile diğer malî ve sosyal hakları, Cumhurbaşkanınca belirlenecek miktar, usul ve esaslar çerçevesinde Kurul tarafından belirlenir.

            Kurul üyeliklerine atananlar ile Kurum personeli 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine tâbidir. Emeklilik açısından Kurul Başkanına Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanı, Kurul üyelerine Bakanlık Genel Müdürü, Kurum Başkan Yardımcılarına Bakanlık Genel Müdürü, Kurum Daire Başkanlarına Bakanlık Genel Müdür Yardımcısı için tespit edilen ek gösterge, makam ve temsil tazminatları ile diğer malî hükümler uygulanır. Bu görevlerde geçirilen süreler makam tazminatı ve yüksek hakimlik tazminatı ödenmesini gerektiren görevlerde geçmiş sayılır.

Kurul Başkan ve üyeliklerine atananlardan atama yapılmadan önce kanunla kurulmuş diğer sosyal güvenlik kurumlarına bağlı olanların istekleri halinde bu kurumlara bağlılıkları devam eder ve bunlar hakkında yukarıdaki hükümler uygulanmaz.

            Kurul Başkan ve üyeliklerine atananların Kurulda görev yaptıkları sürede eski görevleriyle olan ilişikleri kesilir. Ancak kamu görevlisi iken üyeliğe atananlar, memuriyete giriş şartlarını kaybetme dışındaki herhangi bir nedenle görevlerinin sona ermesi, görevden ayrılma isteğinde bulunması veya görev sürelerinin dolması durumunda otuz gün içinde eski kurumlarına başvurmaları halinde ilgili bakan veya atamaya yetkili diğer makamlar tarafından mükteseplerine uygun bir kadroya atanırlar. Belirtilen atama yapılırken Kurul Başkan ve üyelerinin Kurumda geçirdikleri süreler makam veya hâkim sınıfından olup da yüksek hâkimlik tazminatını almaya başladıktan sonra atananlar için yüksek hâkimlik tazminatı ödenmesini gerektiren görevlerde geçmiş olarak değerlendirilir. Kurumda görev alanlar görevden ayrılma isteğinde bulunmaları halinde, durumları daha önce tâbi oldukları Kanun hükümlerine göre hizmetlerinde değerlendirilmek suretiyle mükteseplerine uygun bir kadroya, yetkili makamlarca atanır. Bu hükümler akademik unvanların kazanılmasına ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla üniversitelerden gelen personel hakkında da uygulanır.

Mükteseplerine uygun bir kadroya atamaları gerçekleşinceye kadar süresi dolması sebebiyle görevi sona eren Kurul Başkan ve üyelerine almakta oldukları aylık ücret ile sosyal hak ve yardımların Kurum tarafından yapılmasına devam olunur. Mükteseplerine uygun kadrolara atananlara, atama yapıldığı tarih itibarıyla Kurum tarafından ödemede bulunulmasına son verilir. Bir kamu kurumunda çalışmayanlardan Kurul Başkan ve üyeliğine atanıp süresi dolması sebebiyle görevi sona erenlere herhangi bir göreve veya işe başlayıncaya kadar, görevlerinin sona erdiği tarihte almakta oldukları aylık ücret ile sosyal hak ve yardımların Kurum tarafından yapılmasına devam olunur. Kurum tarafından bu kapsamda yapılacak ödemeler üç ayı geçemez.

             Kamu ihale uzmanlığı hariç  olmak  üzere Kurumun görev alanı ile ilgili konularda genel bütçeye dahil daireler ile katma bütçeli idareler ve kamu iktisadi teşebbüslerinde çalışanlar kurumlarının, hâkimler ve savcılar ise kendilerinin muvafakatı ile Kurumda görevlendirilebilir. Bu personel, kurumlarından maaşsız izinli sayılır ve aylık, ödenek, her türlü zam ve tazminatları ile diğer malî ve sosyal hak ve yardımları Kurumla ilgili arasında imzalanacak sözleşmede belirlenir. İzinli oldukları sürece memuriyetleri ile ilgili özlük hakları devam ettiği gibi, bu süreler terfi ve emekliliklerinde hesaba katılır, terfileri başkaca bir işleme gerek duyulmadan süresinde yapılır. Üniversite öğretim elemanları uzmanlıklarına uyan işler için, 4.11.1981 tarihli ve 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanununun 38 inci maddesine göre Kurumda görevlendirilebilir. Bu şekilde görevlendirilecek personel sayısı toplam kadro sayısının % 10’unu aşamaz.

  j) Kurumun gelirleri aşağıda belirtilmiştir:

1) Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelere ilişkin düzenlenecek sözleşmelerden, bedeli yüzmilyar Türk Lirasını (İkimilyonsekizyüzyetmişdokuzbinikiyüziki Türk Lirasını)^*  aşanlar için yükleniciden tahsil edilecek sözleşme bedelinin onbinde beşi (İdareler ve noterler bu tutarın yüklenici tarafından Kurum hesaplarına yatırıldığını sözleşmelerin imzalanması aşamasında aramak zorundadır.)

2) Yaklaşık maliyeti beş yüz bin Türk Lirasına (Dörtmilyonbeşyüzelliyedibinyediyüzdoksanyedi Türk Lirasına)^* kadar olan ihalelerde üç bin Türk Lirası (Yirmiyedibinüçyüzyirmiiki Türk Lirası)^*, beş yüz bin Türk Lirasından (Dörtmilyonbeşyüzelliyedibinyediyüzdoksanyedi Türk Lirasından)^* iki milyon Türk Lirasına (Onsekizmilyonikiyüzotuzbirbinikiyüzellibeş Türk Lirasına)^* kadar olanlarda altı bin Türk Lirası (Ellidörtbinaltıyüzyetmişyedi Türk Lirası)^*, iki milyon Türk Lirasından (Onsekizmilyonikiyüzotuzbirbinikiyüzellibeş Türk Lirasından)^* on beş milyon Türk Lirasına (Yüzotuzaltımilyonyediyüzotuzdörtbindörtyüzelliiki Türk Lirasına)^* kadar olanlarda dokuz bin Türk Lirası (Seksenikibinonsekiz Türk Lirası)^*, on beş milyon Türk Lirası (Yüzotuzaltımilyonyediyüzotuzdörtbindörtyüzelliiki Türk Lirası)^* ve üzerinde olanlarda on iki bin Türk Lirası (Yüzdokuzbinüçyüzyetmiş Türk Lirası)^* tutarındaki itirazen şikâyet başvuru bedeli.

3) Eğitim, kurs, seminer ve toplantı faaliyetlerinden elde edilecek gelirler.

4)Her türlü basılı evrak, form, ilan, doküman ve yayınlar ile Elektronik Kamu Alımları Platformunun işletilmesinden elde edilecek gelirler.

5) Gerektiğinde genel bütçeden yapılacak yardımlar.

6) Diğer gelirler.

            Kuruma ait gelirler T.C. Merkez Bankası veya Türk bankalarından birisi nezdinde açılacak bir hesapta toplanır.

            Kurumun mal ve varlıkları Devlet malı sayılır, haczedilemez, rehnedilemez. Kurumun tahsil edilemeyen gelirleri 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre mal sandıklarınca tahsil edilerek bir ay içerisinde Kurum hesaplarına aktarılır.

k) Kurumun giderleri, Kurul kararıyla yürürlüğe giren yıllık bütçeye göre yapılır. Kurumun bütçe yılı takvim yılıdır. Bütçe, bütçe yılının başlamasından önceki otuz gün içinde hazırlanır.

            Kurumun bütçe uygulama sonuçlarına ilişkin yıllık malî raporu ve bütçe kesin hesabı Cumhurbaşkanı kararı ile ibra edilir.  Kurumun yıllık hesapları ile gelir ve harcamalarına ilişkin  iş ve işlemleri,  Sayıştay denetimine tâbidir.

(4734/53) Gerekçe madde 53. – Uluslararası ihale mevzuatına uyum sağlamak üzere, kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip bir kurum kurulma­sı gereği ortaya çıkmıştır. Bu nedenle uluslararası örneklere paralel olarak; iha­lenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içinde idarece yapılan işlemlerde mevzuata aykırılık bulunduğuna ilişkin şikâyetleri incelemek ve sonuçlandırmak, bütün ihale mevzuatını hazırlamak ve uygulamayı yönlendirmek, kamu ve özel sektöre eğitim vermek, ihalelerle ilgili istatistikler oluşturmak ve ya­yımlamak, haklarında yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak ve maddede belirtilen diğer görevleri yapmak üzere Kamu İhale Kurulu, Başkanlık ve hizmet birimlerinden oluşan Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Bu maddede Kurum ve Kurulun oluşumu, atanma ile çalışma usul ve esasları, özlük hakları, Kurumun gelirleri ile bütçesi gibi gerekli görülen diğer hususlar düzenlenmiştir.

Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan de­ğişikliğin gerekçesi; “Tasarının 53 üncü maddesi; (a) bendinde yer alan “ka­nunun etkili bir şekilde yürütülmesi ve” ibaresi yürütme görevinin Bakanlar Ku­ruluna verilmesi nedeniyle metinden çıkartılmak, (b) bendinin (1), (3), (7) ve (8) inci alt bendleri Kamu İhale Kurumu’nun şikâyetleri incelemedeki yetki sınırının netleştirilmesi, Kurumun ihale mevzuatı konusunda ulusal ve uluslararası koordi­nasyonu sağlamak üzere görevli ve yetkili kılınması, rekabet ve saydamlığın sağ­lanması gerekçeleriyle değiştirilmek suretiyle, (c) bendi yapım ve yapıma dayalı hizmet işlerindeki uzmanlığı nedeniyle Bayındırlık ve İskân Bakanlığının Kurul­daki üye sayısının artırılması, uygulanabilirliğin ve eşitliğin sağlanması bakımın­dan değiştirilmek suretiyle, (d) bendi Yargıtay Kanununa uygunluk sağlanması; (e) bendi Medeni Kanunda yer alan hükümlerle uygunluk sağlanması amacıyla değiştirilmek, (g) bendi uygulanabilirliğin temini; (i) bendi Danıştay ve Sayıştay Başkanlıklarından Kurula atanan üyelerin emeklilik hakları bakımından herhangi bir kayba uğramalarını önlemek amacıyla metnin daha açık ifade edilmesini temi­nen; (j) bendi Kamu İhale Kurumu’nun gelirlerinin düzenlenmesi, mevzuatta tanı­mı olmayan ibarelere yer verilmemesi, ciddi şikâyetlerin konu edilmesini teminen değiştirilmek suretiyle, (k) bendi Kamu İhale Kurumu’nun yıllık hesapları ile gelir ve harcamalara ilişkin iş ve işlemlerinin denetiminin Sayıştay’ca yapılmasının te­mini amacıyla değiştirilmek suretiyle kabul edilmiştir.” şeklindedir.

(4761/15) 53 üncü maddeye 4761 sayılı Kanunun 15 inci maddesiyle geti­rilen değişikliğin gerekçesi: Kurul üyelerinin görevden alınmaları konusundaki düzenlemeler benzer kurullar için öngörülen düzenlemelere, mevzuata ve yargı­sal içtihatlara uyumlu olacak biçimde yeniden düzenlenmiştir. Kamu ihale uzman yardımcılığı sınavını kazanarak, uzman yardımcılığına atanan ancak yeterliliğini alamadığı için uzman olamayanların memuriyet hak­larının devam ettiği göz önüne alınarak bu kişilerin Kurumda uygun kadrolara atanmaları öngörülmektedir.  Kurul başkan ve üyeleri ile personelin Kurulda geçirdikleri süreler emekli­liklerinde makam veya yüksek hâkimlik tazminatı ödenmesini gerektiren görev­lerde geçmiş sayılırken, görev sürelerinin bitiminde mükteseplerine uygun bir kadroya atananlar için aynı hususun geçerli olup olmadığı duraksamaya yer vermeyecek biçimde açıklığa kavuşturulmuştur. Kurumun faaliyetlerini gereği gibi yerine getirebilmesi için diğer kamu ku­rum ve kuruluşlarında çalışan uzman personelin geçici olarak kurumda görev­lendirilebilmesi imkânı sağlanmıştır. Kanunun Kamu İhale Kurumunun gelirleri arasında saydığı “vize ve tes­cile tâbi sözleşmeleri, sözleşme bedelinin yükleniciden tahsil edilecek onbinde üçü” yönündeki 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının (1) numaralı bendinde yer alan hüküm, oldukça düşük bir gelir kaynağı oluşturmaktadır. Çünkü Kanunun 2 nci maddesi kamu iktisadî teşebbüsleri, özel kanunlarla kuruluş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar ile bunların ortak oldukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketleri Kanun kapsamına aldığı halde, bu kuruluşların bağıtladıkları sözleşmeler, vize ve tescile tâbi olmama­ları nedeniyle kesinti matrahına girmemektedir. 2001 yılında Sayıştay’da tescil edilen sözleşme tutarları, aşağıda tabloda gösterildiği üzere, yaklaşık olarak üç katrilyon olduğuna göre Kamu İhale Kurumu dokuzyüz milyar TL. gelir elde edecektir. Böyle bir tablo Kurumun idarî ve malî özerkliğini olumsuz yönde et­kileyecek, genel bütçeye yeni bir külfet yükleyecektir. Bu amaçla ilgili madde kapsamının genişletilmesi, vize ve tescile tâbi koşulun madde metninden çıka­rılması, Kanunun 67 nci maddesi hükmü uyarınca her yıl güncellenmek üzere, 2002 yılı için (100 milyar) olarak belirlenmesi, uygulanacak kesinti oranının da onbinde üç’ten onbinde beş’e yükseltilmesi gerekmektedir.

(6353/29 ) 53 üncü maddeye 6353 sayılı Kanunun 29 uncu maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: Kamu İhale Kurumunun itirazen şikayet ince­leme faaliyetinin daha hızlı ve etkin yapılması, Kamu İhale Kanununun 53 üncü maddenin (b) bendinde görev olarak verilen ihale mevzuatı konusunda eğitim verme görevinin daha sağlıklı yürütülmesi, ayrıca Avrupa Birliği müktesebatına uyum sürecinde (2004/17 E.C. direktifi uyarınca) enerji, su, ulaştırma ve pos­ta sektörlerinin alımlarına ilişkin mevzuatın yürütülmesi ile imtiyaz sektörünün düzenlenmesi için ek kapasite oluşturulması ihtiyacı doğduğundan Kurumdaki 10 olan daire başkanlığı sayısının artırılması planlanmakta olup, buna paralel olarak daire başkanlıklarının yönetimde Başkana yardımcı olmak üzere başkan yardımcılığı sayısının 4’e çıkarılması amaçlanmıştır.

(4964/32) 53 üncü maddenin (j) bendine 4964 sayılı Kanunun 32 nci mad­desiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: Madde ile bedeli 100 milyar Türk Li­rasını aşmayan sözleşmeler için onbinde beş oranında Kurum payı yatırma zo­runluluğu kaldırılarak, cüzi nitelikli sözleşmelerde işlem ve süreç maliyetlerinin azaltılması amaçlanmaktadır.

(5812/20) 53 üncü maddeye 5812 sayılı Kanunun 20 nci maddesiyle geti­rilen değişikliğin gerekçesi: 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (b) fık­rasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragrafın yürürlükten kaldırılması öngörülmek suretiyle, 4734 sayılı Kanunun sistematiği açısından Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurularını inceleme yetki ve görevinin verilmesi nedeniyle itirazen şikayet başvurusuna konu edilmeyen ve niteliği itibariyle teftiş veya soruşturma konusu edilebilecek hususlarda Kurumun iddiaları inceleyece­ğine ilişkin hüküm yürürlükten kaldırılmaktadır. Ayrıca maddenin (c) fıkrasına eklenen cümle ile üyeliğin herhangi bir neden­le boşalması halinde, boşalan üyeliğe atanan yeni üyenin bir defalığına tekrar atanabilmesine imkân tanınarak Kurulun karar alma sürecinde Kurum hafızası­nın devamlılığı amaçlanmaktadır. 4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunda ve diğer düzenleyici ve denetleyici kurumların kanunlarında yer aldığı gibi, Kanunun 53 üncü maddesinde yapılması öngörülen değişiklikle, dava açma, icra takibi yap­ma ve mahkemelerce verilen kararlara karşı üst mercilere başvurma hakkından vazgeçilmesine ilişkin hususlar düzenlenmektedir. Kurul Başkan ve üyelerinin bilimsel amaçlı çalışma yapmalarının önü açılarak, ders verme yoluyla bilgi ve deneyimlerini ilgililerle paylaşmaları teşvik edilmektedir. Kanun ile Kuruma verilen görevlerin gereği gibi yerine getirilebilmesi için Kurul üyeleri ile Kurum personelinin hakemlik ve bilirkişilik yapamayacağı hu­susu düzenlenmektedir. Kurumdaki Başkan Yardımcılıkları ve Daire Başkanlıklarına yapılacak ata­maya ilişkin usul değişikliği yapılarak daha etkin bir yönetimin tesis edilmesi amaçlanmaktadır.

Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte Kurumda kamu ihale uzmanı olarak görevlendirilmiş olan personelden bu Kanun kapsamında yapılacak sınava katıl­mayan veya sınava katılarak asaleten atanma hakkını kazanamayan personelin görevlendirmeleri sona erecek olup bu tarihten sonra da kamu ihale uzmanlığı­na görevlendirme yapılamayacağı öngörülmektedir. Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurularından alınmakta olan başvuru bedeli ihalelerin niteliği ve parasal büyüklükleri göz önünde tutularak yeniden belirlen­mekte ve Elektronik Kamu Alımları Platformunun işletilmesi ile ilgili olarak ihtiyaç duyulması halinde sistemden yararlananlardan ücret alınabilmesi öngörülmektedir. Genel Kurul aşamasında önerge ile getirilen değişikliğin gerekçesi; “Mad­denin mevcut hâlinde kamu görevlisi iken üyeliğe atananlardan görevi sona erenlerin otuz gün içinde eski kurumlarına başvurmaları hâlinde yetkili makam tarafından mükteseplerine uygun bir kadroya atanacakları öngörülmüş, ancak bahsedilen 30 gün ve atama işlemlerinin tekemmülü için geçecek sürede bun­lara ücret ödemesi ile sosyal hak ve yardım yapılacağına dair herhangi bir dü­zenlemeye yer verilmemiştir. Kamu görevlisi iken üyeliğe atananlardan görev süresinin dolması sebebiyle görevi sona erenlerin atama sürecinin uzaması ve kamu kurumunda çalışmayanlardan üyeliğe atananlardan görev süresi dolması sebebiyle görevi sona erenlerin de herhangi bir göreve veya işe başlayamaması nedeniyle bu süreç içerisinde mevcut mali ve sosyal haklarından mahrum olma­ları bu kişilerin mağduriyetlerine neden olmaktadır.Yapılan değişiklikle, görev süresi sona eren Kurul başkan ve üyelerine al­makta oldukları aylık ücret ile sosyal hak ve yardımların üç ayı geçmemek üzere yeni görevine atanıncaya veya yeni bir göreve veya bir işe başlayıncaya kadar Kurum tarafından yapılmasına devam edilmesi öngörülerek oluşabilecek mağ­duriyetlerin giderilmesi amaçlanmaktadır. İtirazen şikâyet başvurusunda bulunanlardan alınmakta olan başvuru bedeli ihalelerin niteliği ve parasal büyüklükleri göz önünde tutularak yeniden belir­lenmektedir.” şeklindedir.

(661/57) 53 üncü maddenin (c) fıkrasının birinci bendinde, ikinci bendinde ve üçüncü bendinin birinci ve ikinci cümlelerinde, (g) fıkrasının birinci ben­dinde, (h) fıkrasının birinci bendinde ve ikinci bendinde 661 sayılı KHK’nın 57 nci maddesiyle yapılan değişikliklerin gerekçesi: Madde ile, Kamu İhale Kurulunun teşkili yeniden düzenlenmektedir.

(6462/1) 53 üncü maddeye 6462 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: Madde ile mevzuatımızda yer alan sakat, özürlü ve çü­rük ibarelerinin yerine engelli ibaresinin kullanılması amacıyla, kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde yer alan sakat, özürlü ve çürük ibareleri ve türevleri, engelli ibaresi ve türevleri ile değiştirilmektedir.

(6518/49) 53 üncü maddeye 6518 sayılı Kanunun 49 uncu maddesiyle ge­tirilen değişikliğin gerekçesi: İtirazen şikayet başvuru sisteminin hak arama dışındaki amaçlarla kullanılarak ihale sürecinin etkinliğinin sekteye uğratılma­sının önlenmesi için başvuru ile elde edilmek istenen faydayla başvuru bedeli bağdaştırılmak suretiyle, bedeller yeniden belirlenmiş, ihale konusu işlerin tu­tarları bakımından kademeli bir yapı öngörülmüştür.

 

İKİNCİ BÖLÜM

İhalelere Yönelik Başvurular ve İnceleme

 

İhalelere yönelik başvurular

Madde 54-

            İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

 

            Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

 

            Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

 

            Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

           

            a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi.

           

            b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası.

           

            c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

           

            d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

           

            e) İtirazen şikayet başvurularında idareye yapılan şikayetin ve varsa şikayete ilişkin idare kararının bildirim tarihi.

 

             Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru dilekçelerinde yer alması gereken diğer bilgiler ile bu dilekçelere eklenmesi gereken belgelere, bunların sunuluş şekli ile bu başvuruların elektronik ortamda yapılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir.

 

            İtirazen şikayette bulunanlardan 53 üncü maddenin (j) bendinin (2) nolu alt bendinde belirtilen bedelin dört katı tutarına kadar başvuru teminatı alınmasına  Cumhurbaşkanınca karar verilebilir. Başvuru teminatları Kurum hesaplarına yatırılır. Bu teminatlar Kurum gelirleri ile ilişkilendirilmeksizin ayrı hesaplarda tutulur.

         Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından ise aynı ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz.

 

         Başvuruların ihaleyi yapan idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre idareye veya Kuruma gönderilmesi hâlinde, dilekçelerin idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir.

 

            Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

 

            Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

 

            a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

           

            b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

           

            c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

        

            karar verilir. Kurumun görev alanında bulunmaması hali hariç, itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi durumunda, başvuru teminatı yatırılan hallerde teminatın gelir kaydedilmesine de karar verilir.

 

            Dinamik alım sistemi, elektronik eksiltme ve çerçeve anlaşmalara ilişkin başvuru esas ve usulleri Kurum tarafından yürürlüğe konulacak yönetmelikle belirlenir.

 

 

(4734/54) Gerekçe madde 54. – Bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun ihale yapılmaması nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya uğrayacağını iddia eden bütün isteklilerin yazılı şikâyet suretiyle “İnceleme Ta­lebinde Bulunulması ve Şikayetlerin İncelenmesi” bölümünde belirtilen hüküm­ler çerçevesinde inceleme talebinde bulunmasına imkân tanınmıştır.

(5812/21) 54 üncü maddeye 5812 sayılı Kanunun 21 inci maddesiyle geti­rilen değişikliğin gerekçesi: 4734 sayılı Kanunun Üçüncü Kısmının İkinci Bölü­münün başlığı ile 54 üncü maddesi, başlığı ile birlikte değiştirilmektedir. İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile doküman satın alarak ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koymuş istekli olabileceklerin de ihalelere yönelik başvuru yollarını kullan­ma hakları bulunduğu hususu açıklığa kavuşturulmakta, şikayet ve itirazen şikayet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları ol­duğuna ilişkin düzenleme yapılmaktadır. Bu düzenleme ile, esasen ihaleye katılım bakımından yeterli olmakla birlikte hukuka aykırı işlem veya eylem nedeniyle iha­leye katılımının engellendiğini ya da haksız bir değerlendirmeye tabi tutulduğunu iddia edenlerin başvuru hakkı güvence altına alınmaktadır.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuru dilekçelerinde aranması gereken asgari unsurlar ile dilekçe ekinde sunulması zorunlu olan bilgi ve belgeler sayılmakta ve Kanunda öngörülen sürelerde etkin bir idari denetim yapılabilmesi amacıyla eksiklik içermeyen dilekçelerle başvuru yapılması öngörülmektedir.

Şikayet başvurularında teklif ekinde sunulan yetkili olunduğuna dair bel­gelerin yeniden sunulmasının istenilmemesi, itirazen şikayet başvurularında ise başvuruya yetkili olunduğuna dair belgelerin, idarece verilen cevabın bir örneğinin ve başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi öngörülmektedir. Ayrıca, başvuru dilekçelerindeki eksikliklerin başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından tamamlanabileceği, bu eksikliklerin tamam­lanması için idare ve Kurumun herhangi bir bildirim yapma yükümlülüğünün bulunmadığı öngörülmekte ve başvurular üzerine idare ve Kurum tarafından alınacak karar türleri belirtilmektedir. Kanunda öngörülen diğer ihale süreçlerine göre farklı özellikler arz eden dinamik alım sistemi, elektronik eksiltme ve çerçeve anlaşmalara yönelik başvu­rulara ilişkin esas ve usullerin Kurum tarafından yürürlüğe konulacak yönetme­likle belirlenmesi öngörülmektedir.

Genel Kurul aşamasında önerge ile getirilen değişikliğin gerekçesi; “Ku­ruma yapılan itirazen şikâyet başvurularından alınmakta olan başvuru bedeline ilave olarak, itirazen şikâyet başvuru sisteminin kötüye kullanılarak ihale süre­cinin kesintiye uğratılmasının önlenmesini teminen, ihalelerin niteliği ve parasal büyüklükleri göz önünde tutularak başvuru teminatı alınması hususunda Bakan­lar Kuruluna yetki verilmiş, başvurunun, Kurumun görev alanında bulunmaması hâli hariç, diğer nedenlerle reddedilmesi hâlinde teminatın gelir kaydedilmesi, başvuruda bulunanın haklı çıkması veya başvurunun Kurumun görev alanında bulunmaması hâllerinde ise teminatın iadesi öngörülmüştür.” şeklindedir.

(6518/50) 54 üncü maddeye 6518 sayılı Kanunun 50 nci maddesiyle getiri­len değişikliğin gerekçesi: Kanunun 55 inci maddesinin son fıkrasındaki düzen­lemeyle çelişkili bir durumun ortaya çıkmaması ve istekli olabilecek, aday veya isteklilerin yanlış mercilere başvuru yapmaları nedeniyle ihale sürecinin uzama­sına yol açılarak kamu hizmetinin temininde gecikmeye neden olunmasının önüne geçmek amacıyla başvuruların olması gerekenden farklı bir merciye yapılma­sı durumunda başvuru dilekçesinin ilgisine göre ihaleyi yapan idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarihin başvuru tarihi olarak kabul edileceği öngörülmüştür.

(7263/10) 54 üncü maddeye 7263 sayılı Kanunun 10 uncu maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinde değişiklik yapılarak, şikayet ve itirazen şikayet başvurularının elektronik ortamda yapılabilmesi ve başvurularda işlem kolaylığı sağlamak üzere usul ve esaslar belirlenmesi konusunda Kamu İhale Kurumuna yetki verilmesi amaçlanmaktadır.

 

 

İdareye şikayet başvurusu

Madde 55- Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

 

            İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.

 

            İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır.  Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler  ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

 

            Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

 

            İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.

 

 

(4734/55)Gerekçe madde 55. – İstekliler tarafından şikâyetin öncelikle iha­leyi yapan idareye yapılması ve sulhen çözülmeye çalışılması öngörülerek, idare tarafından incelemeye ve Kuruma başvuruda bulunma hallerine ilişkin hüküm­lere yer verilmiştir.

Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Tasarının 55 inci maddesi; ikinci fıkranın (b) bendi ile altıncı fıkradaki süreler redaksiyonla “15 gün” olarak düzenlenmek suretiyle kabul edilmiştir.” şeklindedir.

 

(4964/33) 55 inci maddeye 4964 sayılı Kanunun 33 üncü maddesiyle geti­rilen değişikliğin gerekçesi: Şikayet hakkının yalnız isteklilerle sınırlı tutulması doğru bulunmadığından, “istekli” yerine “aday veya istekli” ifadesi kullanılmak suretiyle ihale dokümanı satın alan ya da belli istekliler arasında ihale usulünde ön yeterlik için başvuran adayların da aynı hakka sahip olmaları sağlanarak bu alandaki Avrupa Birliği normlarına uyum sağlanmakta; diğer taraftan idareye yapılan şikayetlerle karıştırılmaması açısından Kuruma yapılan başvurular için “itirazen şikayet” deyiminin kullanılması öngörülmektedir.

Diğer taraftan idareye yapılan şikayetin idare tarafından diğer bütün isteklilere yazılı olarak bildirilmesinin, ihale ve yazışma sürecini uzatacağı, işlem maliyetlerini artıracağı, özellikle çok sayıda isteklinin katıldığı ihalelerde şikayet mekanizmasını işlemez hale getireceği anlaşıldığından; herhangi bir şikayet hakkında diğer istekli­lere bilgi verilmesi ve cevap için süre tanınması zorunluluğu kaldırılmaktadır.

Sulhen çözüm, idare ile vatandaşlar arasındaki anlaşmazlıkların çözümünde yerleşik bir yöntem olmadığından, bunu zorunlu kılan düzenleme madde metninden çıkarılmaktadır.

Sözleşme imzalanabileceğinin sözleşme imzalanmadan en az 7 gün önce bildirildiği durumlarda, itirazen şikayet talebinin de bu süre içinde sonuçlan­dırılabilmesi için aday veya isteklinin bildirimi izleyen üç gün içinde Kuruma başvurması öngörülmektedir.

(5812/22) 55 inci maddeye 5812 sayılı Kanunla getirilen değişikliğin gerek­çesi: 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde yapılması öngörülen değişiklikle, şikayet ve itirazen şikayet süreçlerinin mümkün olan en kısa süre içerisinde sonuç­lanmasının temini bakımından; idareye yapılan şikayet başvuru süresi Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde on beş günden beş güne, diğer hallerde ise on beş günden on güne, idarenin şikayete cevap verme süresi otuz günden on güne, Kuruma itirazen şikayet başvuru süresi ise on beş günden on güne indirilmektedir. Ayrıca ilan ve ihale dokümanına yönelik şikayet başvuru sürelerinin başlangıcının hangi gün olduğu hususuna da bir kesinlik kazandırılmaktadır.

İhale dokümanına ilişkin başvurulardan beklenen faydanın elde edilebilmesi için başvurunun ihale tarihinden önce yapılması gerektiğinden, dokümana iliş­kin şikayetlerin başvuru süresi içinde olmak kaydıyla en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği kuralı getirilmektedir. Diğer taraftan, ön­görülen süre içinde dokümana ilişkin yapılan şikayet üzerine idarenin doküman­da bir düzeltme yapılmasına gerek olduğuna dair bir değerlendirme yapması durumunda 29 uncu maddedeki ihale/son başvuru tarihinden en az on gün önce doküman alanlara bildirim şartını sağlayacak şekilde ihale tarihini erteleyerek zeyilname yapmak suretiyle dokümanda gerekli değişiklikleri yapabilmesine im­kan tanınmaktadır. Süresinde şikayet hakkını kullanmayanlar, ilan ile ihale veya ön yeterlik dokümandaki tüm düzenlemelerin hukuka uygun olduğunu ve kendisi açısından herhangi bir hak ihlali doğurmadığını kabul etmiş sayılacağından, bu aşamadan sonra ihale veya ön yeterlik ilanları ile ihale veya ön yeterlik doküma­nına ilişkin şikayet başvurusunda bulunulamayacağı öngörülmektedir. Diğer yandan, şikayet yapılması halinde ihale işlemlerine devam edilerek sözleşmenin imzalanması sonucunda ortaya çıkabilecek ihtilafların önlenmesi amacıyla, Kuruma itirazen şikayet süresi bitmeden veya itirazen şikayet başvu­rusunda bulunulması halinde Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleş­menin imzalanamayacağı kuralı getirilmektedir.

 

Kuruma itirazen şikayet başvurusu

Madde 56-

            İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

 

            Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.

 

            Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikayet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikayet başvurusunun incelenmesine ve 54 üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez.

 

            Kurul tarafından gerekli görülen hallerde tarafların ve ilgililerin dinlenmesine karar verilir. Bu durumda, Kurul tarafından tespit edilen tarihte taraflar ve ilgililer dinlenir.

 

            Kurum, itirazen şikayete ilişkin nihai kararını, incelenen ihaleye ilişkin gerekli bilgi ve belgeler ile ihale işlem dosyasının kayıtlara alındığı tarihi izleyen yirmi gün içinde vermek zorundadır. Bu süre 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihaleler ile şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvurularında  on iş günü olarak uygulanır.

 

            Kurum, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir. Görüşüne başvurulan özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere (8000) gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarı geçmemek üzere Kurul tarafından belirlenen miktarda ödeme yapılır. Kamu görevlilerinin görüşüne başvurulması  halinde ise personele  diğer mevzuatta yer  alan kısıtlamalara bağlı  olmaksızın (5000) gösterge rakamı esas alınmak suretiyle aynı esaslar çerçevesinde ödeme yapılır. Bu fıkra uyarınca yapılacak ödemeler damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz.

 

            Kurul tarafından verilen bütün kararlar, karar tarihini izleyen beş iş günü içinde taraflara tebligata çıkarılır ve tebligata çıkarıldığı tarihi izleyen beş gün içinde Kurumun internet sayfasında yayınlanır. Kararlara erişim ücrete tabi tutulamaz.

 

            İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.

 

 

(4734/56) Gerekçe madde 56. – Uluslararası mevzuat hükümlerine paralel olarak, 55 inci maddede belirlenen süre ve hallerde Kuruma başvuruda buluna­bilme usulleri, inceleme süreci ve Kurul tarafından alınabilecek kararlar hükme bağlanmıştır.

Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Tasarının 56 ncı maddesi; madde metninin kanun yap­ma tekniğine uygunluğunun sağlanması amacıyla düzenleme yapılarak kabul edilmiştir.” şeklindedir.

(4964/34) 56 ncı maddeye 4964 sayılı Kanunun 34 üncü maddesiyle getiri­len değişikliğin gerekçesi: Madde ile idarelere yapılacak şikayet başvuruları ile Kuruma yapılacak başvurular dolayısıyla meydana gelebilecek karışıklıkları ön­lemek amacıyla, Kuruma yapılacak şikayet başvuruları “itirazen şikayet” teri­mi ile ifade edilmekte; Kanunun 55 inci maddesinde yapılan değişikliğe paralel olarak, ihalenin durdurulması halinde 120 güne ulaşan inceleme süresinin kısaltılması ve şikayet sürecinin kısa zamanda sonuç vermesini sağlamak amacıyla nihai kararların azami 45 gün, ihalenin durdurulup durdurulmayacağı yönün­deki ara kararların ise sözleşme imzalanabileceğinin bildirildiği durumlarda 5, diğer durumlarda 15 gün içinde alınması öngörülmektedir.

(5812/23) 56 ncı maddeye 5812 sayılı Kanunun 23 üncü maddesiyle getiri­len değişikliğin gerekçesi: İdareye şikayet başvurusunda bulunanların idareye şikayet sürecinin tamamlanması sonrasında, şikayet başvurusunda bulunma­makla birlikte bir şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan karar nede­niyle hak kaybına veya zarara uğrayan veya uğrama ihtimali bulunanların ise doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hususu düzenlenmektedir. Diğer taraftan Kanunun muhtelif maddeleriyle idareye verilen iptal yetkisinin itirazen şikayet incelemesine tabi tutulması idareyi ihale yapmaya zor­lamak anlamına geleceğinden ve esasen iptal edilen ihaleden sonra aynı amaçla açılan ihalelerin de idari başvurulara konu edilmesi zaten mümkün olduğundan, idarenin ihalenin iptali işlemlerinin itirazen şikayet konusu yapılamayacağına yönelik bir düzenleme öngörülmekte ancak idareye yapılan şikayet üzerine Ka­nunun 54 üncü maddesi uyarınca idarece ihalenin iptali kararının verilmesi du­rumunda ise bu kararlara karşı itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi düzenlenmektedir. Ayrıca, Kanunda belirtilen süre ve usule uyulmadan sözleşme yapılmış olması ile Kuruma yapılan başvurudan feragat edilmesinin Kurum in­celemesini engellemeyeceği belirtilmektedir. İdari başvuru yolunun amaca uygun biçimde kullanılmasını temin bakımın­dan Kurum tarafından başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikayet üzerine verdiği kararda yer alan hususlar ile itiraz edilen işlemlerin diğer istekliler ba­kımından uygulanmasının eşit muamele ilkesini ihlal edip etmediği ile sınırlı bir incelemenin yapılması öngörülmekte, böylece şikayet inceleme sürecinin kısa sürede sonuçlandırılması amaçlanmaktadır. Kanunun mevcut halinde itirazen şikayet üzerine Kurumun inceleme ve nihai karar verme süresi olarak belirlenen kırkbeş günlük süre, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinde yapılması öngörülen değişiklikle, gerekli bilgi ve belgeler ile ihale işlem dosyasının Kurum kayıtlarına alındığı tarihi izleyen günden başla­mak üzere otuz güne indirilmekte, Kanunun 21 nci maddesinin (b) ve (c) bentle­rine göre yapılan ihalelere ilişkin başvurularda ise on iş günü olarak uygulan­ması öngörülmektedir.

Kurul kararlarının bildirimine, yayımlanmasına ve gerekli görülen durum­larda tarafların veya ilgililerin Kurul tarafından dinlenilmesine, şikayetlerin incelenmesi sırasında özel uzmanlık gerektiren hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kişi veya kuruluşların görüşüne başvurulmasına ilişkin hususlar düzen­lenmektedir.

Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesini düzenleyen me­tinde yer alan “Kurum, itirazen şikayete ilişkin nihai kararını, incelenen ihaleye ilişkin gerekli bilgi ve belgeler ile ihale işlem dosyasının kayıtlara alındığı tarihi izleyen otuz gün içinde vermek zorundadır.” hükmünde geçen süre, süreci kısalt­mak amacıyla yirmi güne indirilerek kabul edilmiştir.” şeklindedir.

Genel Kurul aşamasında önerge ile getirilen değişikliğin gerekçesi; “Ka­nunun muhtelif maddeleriyle idareye verilen iptal yetkisinin itirazen şikayet in­celemesine tabi tutulması idareyi ihale yapmaya zorlamak anlamına geleceğin­den ve esasen iptal edilen ihaleden sonra aynı amaçla açılan ihalelerin de idari başvuruya konu edilmesi zaten mümkün olduğundan, idarenin ihalenin iptali işlemlerinin itirazen şikayete konu edilemeyeceği öngörülmekte, ancak idareye yapılan şikayet üzerine Kanunun 54 üncü maddesi uyarınca idare tarafından ihalenin iptaline karar verilmesi durumunda veya 56 ncı maddesi uyarınca Ku­rul tarafından verilen kararların uygulanmasından kaçınmak için ihalenin ipta­line karar verilmesi durumunda ise bu kararlara karşı doğrudan itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi öngörülmektedir. Diğer yandan, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlara karşı yapılacak baş­vuruların beş gün içinde doğrudan Kuruma yapılması, Kurum tarafından da on iş günü içerisinde incelenmesi öngörülerek, iptal işlemlerine karşı yapılacak itirazen şikayetlerin kısa sürede sonuçlandırılması amaçlanmaktadır.” şeklindedir.

 

 

Yargısal inceleme

Madde 57- Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.

(4734/57) Gerekçe madde 57. – Kurum tarafından verilen nihai kararların şikâyette bulunan istekli tarafından dava konusu edilebileceğine ilişkin hüküm düzenleme altına alınmıştır. Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Tasarının;57 nci maddesi; diğer mevzuata uygunluğun sağlanmasını teminen değiştirilmek suretiyle, kabul edilmiştir.” şeklindedir.

 

 

DÖRDÜNCÜ KISIM

Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu

 

İhalelere katılmaktan yasaklama

Madde 58- 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri vebunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve ŞehircilikBakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.

(4734/58) Gerekçe madde 58. – Kamu ihalelerinin belirlenen ilkelere uygun olarak yapılmasını sağlamak, idarelerin zararına sebep olunmasını önlemek, iş­lerin zamanında ve düzenli olarak yapılmasını gerçekleştirmek amacıyla; yasak olan fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, fiil veya davranış­larının özelliğine göre ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından haklarında maddede belirlenen süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır. Yasaklananların başka bir yöntem izleyerek dolaylı olarak kamu ihalelerine teklif vermesini önlemek üzere, haklarında yasaklama kararı verilen gerçek veya tüzel kişilerin ortağı bulundukları şirketler veya ortaklarına da sermaye veya şa­hıs şirketi ayrımı yapılarak aynı müeyyidenin uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Yasaklama kararlarının yürürlüğe girmesinin zaman alacağı göz önüne alı­narak, ihale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyecekleri düzenlenmiştir. İdareler tarafından verilen yasaklama kararlarının gecikmeye neden olun­madan işleme konulmasını sağlamak üzere yapılacak işlemler için süre belirle­nerek; yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihten itiba­ren en geç 30 gün içinde idarece yasaklama kararı verileceği, verilen bu karar­ların Resmî Gazetede yayımlanmak üzere en geç 15 gün içinde gönderileceği ve yayımı tarihinden itibaren yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır. Bu uygulamanın etkin olarak yürütülmesini sağlamak üzere, yasaklama ka­rarlarının Kamu İhale Kurumu tarafından izlenmesine ve bu konuda sicil tutul­masına ilişkin hükümler düzenlenmiştir.

Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Tasarının 58 inci maddesi; Tasarının 17 nci maddesin­de yapılan değişikliğe uyum sağlanması amacıyla birinci fıkrası düzenlenmek suretiyle kabul edilmiştir.” şeklindedir.

(4964/35) 58 inci maddeye 4964 sayılı Kanunun 35 inci maddesiyle getiri­len değişikliğin gerekçesi: Yasaklama kararlarının bu Kanunun 3 üncü maddesi ile müstesna tutulan işleri de kapsar biçimde uygulanması sağlanarak yasakla­manın bütün kamu alımlarında geçerli olması amaçlanmaktadır. Diğer taraftan katılmaktan yasaklama kararlarını vermeye yetkili merciler açık­ça belirlenerek bu konuda doğabilecek tereddütler giderilmektedir. Buna göre ana­yasal konumları gereği herhangi bakanlığa bağlı veya ilgili bulunmayan Türkiye Büyük Millet Meclisi, Cumhurbaşkanlığı ve Sayıştay ile kuruluş kanunlarında her­hangi bir bakanlıkla ilgilendirilmeyen özerk kurumlar tarafından yapılan ihalelere ilişkin katılmaktan yasaklama kararları, bunların ihale yetkilileri tarafından verile­cek; yerel yönetimler ve bağlı kuruluşlarına ilişkin katılmaktan yasaklama kararları ise gerek anayasal vesayet yetkisinin sonucu olması, gerekse yasaklama kararlarının Türkiye çapında geçerli olması nedeniyle İçişleri Bakanlığınca verilecektir.

Katılmaktan yasaklama kararlarının bağlı veya ilgili bulunulan bakanlıklar tara­fından verildiği durumlarda, taşradaki ihalelere ilişkin yazışma ve karar verme süreci­nin uzunluğu ve gecikmeler nedeniyle sürenin dolması halinde ceza verilemeyeceği göz önünde bulundurularak azami otuz günlük süre kırkbeş güne çıkarılmaktadır.

(7153/28) 58 inci maddeye 7153 sayılı Kanunun 28 inci maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: İçişleri Bakanlığına bağlı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün kapatılması ve görevlerinin Çevre ve Şehircilik Bakanlığına bağlı olarak kurulan Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğüne devretmesi doğrultusunda uyum düzenlemesi yapılmaktadır.

SORU: 4734 Sayılı Kamu İhale kanunu kapsamı dışında yapılan bir sözleşme, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşme Kanunu kapsamında yasaklama işlemine tabi tutulabilir mi?

İDARE MAHKEMESİ KARARI

Karar Veren Kurum: Ankara 14. Mahkemesi Karar Tarihi: 19.08.2010 Karar Sayısı: E: 2010/739

Olay Özeti Karar ve Sonuç:

Dava; davacı şirketin, 4735 sayılı Kanun gereğince 2 (iki) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 10.04.2010 gün ve 27548 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan işlemin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılmıştır.

6095 sayılı Kuzey Atlantik Antlaşması Teşkilatı Müşterek Enfrastrüktür Programı Gereğince Türkiye'de Yapılacak İnşa ve Tesis İşlerine Dair Kanunun 1. maddesinde; "Kuzey Atlantik Antlaşması Teşkilatının Müşterek Enfrastrüktür Programı veya bu Teşkilatın veya yan kuruluşlarının veya Teşkilat üyesi devletlerden bazılarının oluşturduğu özel yatırım programları gereğince, Türkiye'de yapılması kararlaştırılan tüm inşa ve tesis işleri ile sözü edilen programlara dahil projelerin mütemmimi olarak Türkiye tarafından yaptırılması gereken; mahalli kolaylıklar, restorasyon işleri ve milli katkı paylı ilave kapasite ve tesisler ile ivedilikle yapılmasına gerek görülüp Kuzey Atlantik Antlaşması Teşkilatına ön finansman kaydı yaptırılmış olan tesisler, 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanunuyla, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve ekleri hükümlerine tabi olunmadan. Bakanlar Kurulunca tespit olunacak esaslar dairesinde ve bu işlerle görevli kılınacak Devlet daire ve müesseseleri ile İktisadi Devlet Teşekkülleri ve Kamu İktisadi Kuruluşları eli ile yaptırılır." hükmüne yer verilmiş olup, davacı ile davalı idare arasında 22.07.2003 tarihinde imzalanan Batman Hava Alanı Paralel Taksiyolu Restorasyonu işine ait sözleşmenin 22. maddesinde; sözleşme uygulanmasının 6095 sayılı Kanun ve bu Kanuna göre çıkarılan kararname ve değişiklikleri hükümleri çerçevesinde yapılacağı belirtilmiştir.

Ayrıca, 22.01/2002 gün ve 24648 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İstisnalar" başlıklı 3.maddesinin (c) bendinde, "Uluslar arası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilen mal veya hizmet alımları ile yapım işleri; uluslararası sermaye piyasalarından yapılacak borçlanmalara ilişkin her türlü danışmanlık ve kredi derecelendirme hizmetleri; Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının banknot ve kıymetli evrak üretim ve basımı ile ilgili mal veya hizmet alımları,(Ek ibare: 27.04.2004 - 5148 S.K./2.mad) özelleştirme uygulamaları için 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanun çerçevesinde yapılacak her türlü danışmanlık hizmet alımları; hava taşımacılığı yapan teşebbüs, işletme ve şirketlerin ticari faaliyetlerine ilişkin mal ve hizmet alımları Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tabi değildir." hükmüne yer verilmiş.

Diğer yandan 22.01.2002 tarih ve 24648 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 25. maddesinin (c) bendinde; sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış olup, aynı Kanunun 26. maddesinde ise 25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği belirtilmiş.

Dava dosyasının incelenmesinden, davalı idarece yapılan ihale neticesinde ihalenin davacı şirket üzerinde bırakıldığı, davacı şirket ile davalı idare arasında 22.07.2003 tarihinde Batman Hava Alanı Paralel Taksiyolu Restorasyonu işine ait sözleşme imzalandığı, işin tamamlanmasından sonra 20.04.2004 tarihinde geçici kabulün yapıldığı, geçici kabulde tespit edilen eksik ve kusurlu işlerin tamamlanması için davacıya 30.07.2004 tarihine kadar süre verildiği 10 Kasım 2005, 07 Kasım 2006 ve 13 Kasım 2007 tarihlerinde kesin kabul işlemleri sürecinde üç kez yapılan incelemede çeşitli teknik eksikler ve kusurlu işler tespit edildiği, … Genel Müdürlüğünce düzenlenen 24.04.2008 tarih ve 6247/03-04 sayılı Batman Havaalanı Paralel Taksi Yolu Projesine Yönelik Teknik İnceleme Raporunda kesin kabule engel hususların tespit edilmesi üzerine davacı şirket hakkında … Asliye Hukuk Mahkemesinde tazminat davası açıldığı ve davacı şirketin sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yaptığından bahisle 4735 sayılı Kanun uyarınca 2 yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanması üzerine görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, söz konusu ihalenin 6095 sayılı Kanun uyarınca yapıldığı, ihalenin davacı şirket üzerinde bırakılması üzerine 22.07.2003 tarihinde " Batman Hava Alanı Paralel Taksiyolu Restorasyonu İşine ait sözleşme imzalandığı ve söz konusu sözleşmede, sözleşme uygulanmasının 6095 sayılı Kanun ve bu Kanuna göre çıkarılan kararname ve değişiklikleri hükümleri çerçevesinde yapılacağı belirtildiği, dolayısıyla davacı şirket hakkında söz konusu sözleşmeye ilişkin olarak 4735 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı, 6095 sayılı Kanunda yasaklamaya ilişkin hüküm bulunmadığı, kaldı ki davacı şirket hakkında hatalı veya kusurlu imalat yaptığından bahisle oluşan zararın tazmini istemiyle tazminat davası açıldığı görülmektedir. Bu durumda, 22.07.2003 tarihinde imzalanan sözleşmenin Kamu İhale Sözleşmeleri Kanun kapsamı dışında olduğunun görülmesi karşısında davacı şirketin 4735 sayılı Kanun uyarınca 2 yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

 

SORU:Aynı ihaleye giren şirketlerden birinin vekili olan kişi aynı zamanda diğer şirketin de ortağı ve müdürü olması durumunda yasaklama kararı verilir mi? 

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No: 2022/024 Karar Tarihi: 27.04.2022 Karar No: 2022/UY.I-550

BAŞVURU SAHİBİ:

Hasan BEZEK,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü Tedarik ve Lojistik Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/63793 İhale Kayıt Numaralı “Tdlypm-129 Trakya Bölgesi Doğalgaz Boru Hatları İmalatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü Tedarik ve Lojistik Daire Başkanlığı tarafından 03.03.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tdlypm-129 Trakya Bölgesi Doğalgaz Boru Hatları İmalatı” ihalesine ilişkin olarak Hasan Bezek’in 07.04.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.04.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.04.2022 tarih ve 19710 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/412 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (b) bendi kapsamında tesis edilen idare işleminin mevzuata uygun olmadığı iddia edilmektedir

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı beşinci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü, ve atıf yapılan “Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu” başlıklı kısmın 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü bulunmaktadır.

Yapılan incelemede, 03.03.2022 tarihli ilk ihale komisyon kararı ile başvuru sahibi Hasan Bezek’in teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı birinci, Versus Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise ikinci teklif olarak belirlendiği, anılan tüzel kişiliğin hisselerinin %80’inin Berzan Bezek’e ait olduğu ve şahsın münferiden temsile yetkili müdür sıfatını taşıdığı,

Başvuru sahibinin, idarenin 18.03.2022 tarihli yazısı ile sözleşmeye davet edildiği, idareye cevaben 24.03.2022 tarihinde “versusenerji.com.tr” alan adıyla gönderilen e-posta iletisinde “Sözleşme imzalamak için…EKAP’ta vekil kaydı bulunan Berzan Bezek sözleşmeyi imzalamaya gelecektir” ifadelerine yer verildiği ve temsil yetkisine ilişkin olarak 17.02.2021 tarihinde düzenlenmiş bir vekaletnamenin sunulduğu, vekaletnamede Hasan Bezek’in Berzan Bezek’i sözleşme imzalamak da dahil tüm ihale işlerinde yetkili kıldığı görülmüştür.

İdarece Berzan Bezek’in en avantajlı ikinci teklif sahibi Versus Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti.nin %80 hissesine sahip olduğunun tespit edildiği ve idare bünyesindeki hukuk müşavirliğinden durumun yasak fiil ve davranışlar kapsamında olup olmadığı hususunda görüş talep edildiği,

Hukuk Danışmanlığının cevap yazısında, yargı kararlarına da atıfla iki istekli arasında rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek nitelikte bir bağ olduğuna dair kuvvetli karineden bahisle her iki istekli hakkında 4734 sayılı Kanun’un 17(b) ve (d) maddelerine aykırılık tespit edildiği anlaşılmıştır.

İhale komisyonunun 31.03.2022 tarihinde “Hasan BEZEK firmasının sözleşmeye davet tebligatından sonra İdaremize sunduğu vekâletname ile ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Versus Enerji Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. firmasının ortağı ve yetkilisinin teklif verme, sözleşme imzalama hususlarında vekil tayin edildiği görülmüştür. Bu yetkinin adı geçen iki istekli arasında ihaleden önce oluşturulmuş olması ve sözleşme imzalanması amacıyla İdaremize sunulması, istenen belgelerin Hasan BEZEK adına Versus Enerji Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. firması tarafından gönderilmesi ile 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 17. maddesinin b bendinin (İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak) ihlal edildiği tespit edilerek Hasan BEZEK isteklisi ile Versus Enerji Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. isteklisinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve bu istekliler ile ilgili Kamu İhale Kanununun 58. maddesine göre işlem başlatılmasına…” şeklinde karar aldığı görülmüştür.

İtirazen şikayet dilekçesinde yazılı hususlarla birlikte değerlendirildiğinde; ilk komisyon kararı ile ihale üzerinde bırakılan Hasan Bezek’in ihale süreci öncesinde, akrabası olduğunu belirttiği Berzan Bezek’i ihale, vergi, SGK, araç alım-satım vb. konularda münferit olarak vekil tayin ettiği,

anılan şahsın ise ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Versus Enerji Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.nin hakim ortağı ve münferiden temsile yetkili müdürü olduğu,

Hasan Bezek’in sözleşmeye davet edilmesi üzerine idareye Versus Enerji Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.ne ait “ [email protected]” e-posta adresi üzerinden cevap verildiği ve bahse konu vekaletnamenin ve diğer belgelerin taranarak gönderildiği,

idarece yapılan sorgulamada vekaletnamenin 23.02.2022 tarihi itibarıyla EKAP’ta kayıtlı olduğunun görüldüğü anlaşılmış,

istekliler arasındaki ilişkinin idarece 4734 sayılı Kanun’un 17(b) maddesi kapsamında değerlendirildiği ve her iki isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak bahse konu Kanun maddesi gereği işlem başlatılmasına karar verildiği görülmüştür.

Kanun’un 17’nci maddesinde, ihalelerde hangi fiil veya davranışlarda bulunmanın yasak olduğu sayma suretiyle belirlenerek hükme bağlanmış olup, ihalelerde bu tür fiil ve davranışların yasaklanarak söz konusu fiil ve davranışlarda bulunanlara idari yaptırım uygulanması, aynı Kanun’un beşinci maddesinde öngörülen temel ilkelerin korunmasıyla yakından ilgilidir.

Zira gerek anılan Kanun’da öngörülen temel ilkeler gerekse yasak fiil ve davranışlara uygulanan idari tedbirler, ekonomik düzenin korunması amacına yönelik olarak kamu kaynaklarının israf edilmeden, ihtiyaçlara uygun ve verimli bir şekilde kullanılmasını amaçlamaktadır. Bu bağlamda, yasaklama işlemi, ileriye yönelik önleyici ve koruyucu bir yaptırım özelliği de taşımaktadır.

İhalelerde rekabetin ve diğer temel ilkelerin sağlanmasının koşullarından biri, istekliler arasında organik bağ ya da temsil ilişkisinin olmamasıdır. İhaleye katılan her isteklinin özgür iradesiyle verdiği teklif sonucunda gerçekçi ve piyasa koşullarına uygun, kamu açısından da en avantajlı teklifin elde edilmesi amaçlanmaktadır. Anılan husus, kamu kaynaklarının verimli kullanılmasına etki ettiği gibi, ihalede tarafların aralarında anlaşma yaparak teklif bedellerini belirlemelerine olanak sağlayacak hiyerarşik ilişkiler ya da temsil ilişkileri nedeniyle saydamlık ilkesinin de ihlâline sebebiyet verebilecektir. Bu nedenle Kanun'un 17’nci maddesinde sayılan durumlar sadece ihale dışı bırakılma sebebi olarak öngörülmemiş, konunun önemi nedeniyle bu fiillerin tespiti halinde yasaklama yaptırımının uygulanacağı da hüküm altına alınmıştır.

Her ne kadar, isteklilerin ihale dokümanı indirdiği ve teklif sunduğu IP numaraları ile geçici teminat mektuplarının alındığı bankaların farklı olduğu görülmüşse de, somut olayda, ihalede en avantajlı ilk iki teklifi sunan kişiler arasında ihale tarihi öncesine dayanan ve ihale süreci itibarıyla da devam eden geniş bir temsil ilişkisi kurulduğu, yetkinin ihalelere katılma ve sözleşme imzalama işlemlerini de kapsadığı, Hasan Bezek’e tebliğ edilen sözleşmeye davet yazısına dahi ikinci en avantajlı istekli tarafından icabet edildiği görülmüş, fiili durumun istekliler arasında organik bir bağ ve güven ilişkisi bulunduğu yönünde kuvvetli karine oluşturduğu, bunun da rekabet, gizlilik ve güvenilirlik ilkelerini ihlal ettiği ve idarece tesis edilen işlemde hukuku aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin on birinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine, oybirliği ile karar verildi.

 

 

SORU:Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyidinin yapılması zorunlu mudur? 

 

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No: 2012/072 Karar Tarihi : 05.12.2012 Karar No : 2012/UH.I-4584

Şikayetçi:

Kölemenoğlu Gıda Mad.San. İnş. Taah. Tur. Nak. Hayvancılık Temizlik Ve Servis Hizm. Tic. Ltd. Şti.- Mikdat Aşcıoğlu Ortak Girişimi, İNÖNÜ MAHALLESİ TRABZONSPOR BULVARI NO:139 TRABZON

İhaleyi yapan idare:

Karadeniz Teknik Üniversitesi Uygulama Ve Araştırma Merkezi, Kanuni Kampüsü TRABZON

Başvuru tarih ve sayısı:

15.11.2012 / 37435

Başvuruya konu ihale:

2012/109022 İhale Kayıt Numaralı "Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım Ve Sonrası Hizmetleri" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karadeniz Teknik Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Merkezitarafından 26.09.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak Kölemenoğlu Gıda Mad.San. İnş. Taah. Tur. Nak. Hayvancılık Temizlik ve Servis Hizm. Tic. Ltd. Şti.& Mikdat Aşcıoğlu Ortak Girişimi’nin 31.10.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.11.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.11.2012 tarih ve 37435 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.11.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4190 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdarece 4734 sayılı Kanun'un 38'inci maddesine göre teklifte önemli olan bileşenler belirlenmeden ihaleye teklif veren 7 istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı, aşırı düşük teklif sorgulamasına açıklama veren isteklilerden Seferoğlu Yemek ve Gıda San. İnş. Turz. Nak. Servis ve Tem. Hiz. Tic. Ltd. Şti.nin açıklaması uygun bulunarak ihalenin anılan istekli üzerinde bırakıldığı, ancak teklifte önemli bileşenler belirlenmeden istenilen açıklamaların eşit şartlarda değerlendirilme imkanını ortadan kaldırdığı,

2) Kendi tekliflerinin ise, Ankara Ticaret Borsasından alınan bültenin son işlem günündeki bülten olmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, oysaki Ankara Ticaret Borsasından alınan bültende belirtilen mamullerin her birinin 27/08/2012-25/09/2012 tarihleri arasındaki son işlem gören fiyatları yansıttığının açık ve net olduğu, bu nedenle idarece tesis edilen işlemin mevzuata aykırı olduğu,

3) Aşırı düşük teklif sorgulamasına yapılan açıklamalar için sunulan belgelerden elektrik ve su için sunulan belgelerin ise ihale ilan tarihi ile ihale tarihi arasını kapsamadığı için uygun bulunmadığı, ancak elektrik ve su fiyatlarının aydan aya farklılık gösteren nitelikte olmadığı ve söz konusu fiyatların yılda ya da iki yılda bir enflasyon oranlarına göre güncellenebilecek nitelikte olduğu, kaldı ki ihale üzerinde bırakılan istekli ile ilgili olarak aynı durum için yazışma yapılarak hangi tarihleri kapsadığı hususunun bilgi eksikliği kapsamında tamamlatıldığı, bu nedenle idarece yapılan değerlendirmenin mevzuata aykırı olduğu,

4) Aşırı düşük teklif sorgulamasına yapılan açıklamalar için Trabzon Belediyesi Hal Müdürlüğünden alınan sebze ve meyve bülteninde limon fiyatının kasa olarak gösterilmesinin eksiklik olduğu, tane fiyatının belirtilmemiş olmasının gerekçe gösterilerek açıklamalarının uygun bulunmamasının da mevzuata uygun olmadığı,

5) Teknik şartnamenin 8.4 maddesinde konserveye yer verilmeyeceği belirtildiği halde yine teknik şartnamenin yemek menüsünde çiftlik köfte için konserve bezelyeye yer verilerek teknik şartnamede çelişkiye neden olunduğu, aşırı düşük teklif sorgulamasına yapılan açıklamalarda sadece konserve bezelye olarak değil aynı zamanda dondurulmuş ve taze bezelye fiyatlarının da esas alındığı, buna göre idarece sadece konserve bezelye baz alınarak yapılan değerlendirmenin eşitlik ilkesine aykırı olduğu,

6) Su analizi ile ilgili olarak herhangi bir belgenin sunulmadığı gerekçesi ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu sorunun ise idarece teklifte önemli bileşenlerin belirlenmesinden kaynaklandığı, aşırı düşük teklif sorgulaması için yapılan açıklamalarında sunulan belgelerin önemli bileşenler için olduğu,

7) İhaleye ilişkin olarak ekonomik açıdan ikinci avantajlı isteklinin belirlenmemiş olmasının anlaşılamadığı, sonuç olarak kendi tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinin yerinde olmadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bedeli ile aralarında ciddi fiyat farkının olduğu, buna göre kamu zararına sebep olunduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale komisyonu tarafından 26.09.2012 tarihinde düzenlenen tutanağa istinaden inceleme konusu ihale için sınır değer 4.118.155,97 TL olarak belirlenmiş ve idarenin 27.09.2012 tarihli yazısı ile 7 istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79’uncu maddesi ve İdari Şartnamenin 33’üncü maddesine göre hizmet işinin yerine getirilmesinde uygulanacak imalat sürecinin veya hizmet yönteminin ekonomik yönleri veya seçilen teknik çözümler ve hizmet işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar veya hizmet işinin özgünlüğü hususlarında belgelere dayalı yazılı savunmanın verilmesi istenmiştir.

Başvuru sahibi bunun üzerine 02.10.2012 tarihli yazı ile idareye başvuruda bulunarak aşırı düşük teklif sorgulamasında önemli olan ve idare tarafından belirlenmesi zorunlu olan bileşenlere yer verilmediğini belirtmiş, Kamu İhale Kurulu’nun 2012/UH.II-3340 sayılı kararına atıf yapmış ve bu konuda bir belirlemenin yapılmasını istemiştir.

Başvuru sahibi tarafından idareye yapılan başvuru üzerine idarece alınan 05.10.2012 tarihli kararla, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesi ile Teknik Şartname içerisinde maliyete etki edebilecek bütün bileşenlerin göz önünde bulundurulması gerektiği bildirilmiştir.

Başvuru sahibinin idarenin 05.10.2012 tarihli cevabı üzerine süresinde Kamu İhale Kurumu’na aşırı düşük teklif sorgulaması ile ilgili olarak teklifte önemli olan bileşenler hususunda herhangi bir şikayet başvurusunda bulunmamış olup bu haliyle idarece istenen ihale dokümanında düzenlenen tüm teklif bileşenleri ile ilgili açıklama yapmayı kabul ettiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasına yapılan açıklamalar için 22.10.2012 tarihli ihale komisyonu kararında,“Baldo pirinç, aşurelik buğday, lüks un, makarna, şehriye barbunya, dermosan fasulye, margarin, Ayçiçek yağı, zeytinyağı, patates, zeytin, yeşil zeytin, yağlı beyaz peynir, yağlı kaşar peyniri, dana eti, tavuk eti, tavuk but, piliç biftek, tarhana, şalca, kuş üzümü ve tuz için KİK Tebliği’nin 79.4.2.3’üncü maddesinin (e) bendine göre T.C. Ankara Ticaret Borsası’ndan aldığı aylık bülteni sunmuştur. Sunduğu bülten 27.08.201-25.09.2012 tarih aralığı için düzenlenmiş bültendir. Bu nedenle KİK Tebliği’nin 79.4.2.10’uncu maddesine göre son işlem günündeki bülten olmadığından uygun bulunmamıştır.” şeklinde değerlendirme yapılmıştır.

İnceleme konusu ihalenin ilanı 27.08.2012 tarihinde yayımlanmış, ihalesi de 26.09.2012 tarihinde yapılmıştır. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.4.2.10’uncu maddesinde yer alan,“İstekli tarafından ticaret borsalarında oluşan fiyatların kullanılması halinde, 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun 51 inci maddesinin (c) bendi uyarınca borsa idaresi tarafından düzenlenen ve ilgili malın ihale tarihinden önceki son işlem tarihinde gerçekleşen asgari fiyatını gösteren belge ile açıklama yapılması yeterlidir.” şeklindeki açıklamaya göre başvuru sahibi tarafından baldo pirinç, aşurelik buğday, lüks un, makarna, şehriye barbunya, dermosan fasulye, margarin, Ayçiçek yağı, zeytinyağı, patates, zeytin, yeşil zeytin, yağlı beyaz peynir, yağlı kaşar peyniri, dana eti, tavuk eti, tavuk but, piliç biftek, tarhana, şalca, kuş üzümü ve tuz için Ankara Ticaret Odasının 27.08.2012-25.09.2012 tarihleri arasındaki fiyatlarıyla açıklama yapıldığı, söz konusu tarih aralığının da Tebliğ’in anılan maddesine göre son işlem tarihine ilişkin olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin teklifinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasına yapılan açıklamalar için 22.10.2012 tarihli ihale komisyonu kararında, “Elektrik ve tüp gideri için KİK Tebliği’nin 79.4.2.3’üncü maddesinin (a) bendine göre, su gideri için KİK Tebliği’nin 79.4.2.3’üncü maddesinin (c) bendine göre almış olduğu belgeyi sunmuştur. KİK Tebliği’nin 79.4.2.8’inci maddesine göre tüp ve su gideri için sunulan belge uygun olarak sunulmuş, ancak elektrik gideri için sunulan belge ise ilan ile ihale tarihi arasındaki bir dönemi kapsamadığından KİK Tebliği’nin 79.4.2.8’inci maddesine göre uygun olarak sunulmamıştır.” şeklinde değerlendirme yapılmıştır.

İhale komisyonu kararına göre başvuru sahibi tarafından su için sunulan belge uygun bulunmuş, ancak elektrik için sunulan belge uygun bulunmamıştır. Buna göre inceleme de sadece elektrik için sunulan belge üzerinden yapılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından elektrik gideri ile ilgili olarak, tahmini aylık elektrik gideri 10.000 Kwh olarak belirtilmiş ve elektriğin birim fiyatı da 0,3598 TL alınarak toplam aylık 3.598,00 TL bedel öngörülmüştür. Elektrik birim fiyatı için de Aksa Elektrik tarafından düzenlenen ve 03.10.2012 tarihi itibariyle 1 Kwh elektriğin birim fiyatının 0,3598 Krş olduğunu belirten yazı verilmiştir. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.4.2.8’inci maddesinde, “İstekli tarafından açıklaması yapılacak girdinin fiyatının, kamu kurum ve kuruluşlarınca ilan edilen ilgili mala ilişkin asgari fiyatlara uygun olması halinde sadece ilan/davet ile ihale tarihi arasında (ihale tarihi hariç) geçerli olan asgari fiyatın belgelendirilmesi suretiyle açıklama yapılması yeterlidir. (Örnek: EPDK tarafından il bazında günlük olarak yayımlanan akaryakıt fiyatları vb.)” şeklinde açıklama bulunmaktadır. Söz konusu açıklamada, istekliler tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasında kullanılacak birim fiyatların kamu kurum ve kuruluşlarınca ilan edilen mala ilişkin olması halinde sadece ilan/davet ile ihale tarihi arasındaki fiyatlar üzerinden açıklama yapılması gerektiği belirtilmektedir. Her ne kadar elektrik birim fiyatları sık aralıklarla değişen birim fiyat niteliğinde olmadığı, ihale ilan tarihi ile ihale tarihi arasındaki sürede de başvuru sahibi tarafından teklif edilen birim fiyatın geçerli olup olmadığı hususu teyit edilebilirse de Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.4.2.8’inci maddesindeki hüküm çok net olup, istekli tarafından bildirilen birim fiyat da ihale tarihinden sonraki bir tarih olduğundan anılan istekli tarafından yapılan açıklamanın bu haliyle mevzuata uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan istekli ile ilgili olarak bilgi eksikliği kapsamında tamamlatma yapıldığı yönündeki iddiası ile ilgili olarak ise, idarenin 11.10.2012 tarihli yazısı ile ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması için sunulan ve T.C. Trabzon Valiliği Halk Sağlığı Laboratuvarı Müdürlüğünden alınan 28.09.2012 tarihli ve 896 sayılı yazıda analiz ücretlerinin hangi tarihler arasında olduğunun belirtilmediği gerekçesi ile bilgi eksikliği kapsamında tamamlatma yaptığı, bu hususun da Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde yer alan, “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.

Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36’ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır. Hükmüne uygun olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasına yapılan açıklamalar için 22.10.2012 tarihli ihale komisyonu kararında,“T.C Trabzon Belediye Hal Müdürlüğü’nden aldığı sebze ve meyve fiyatlarından limon kasa fiyatı olarak belirtilmiş olup tane fiyatının kaç lira olduğunu gösteren belgeye ulaşılmamıştır.” şeklinde değerlendirme yapılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasına yapılan açıklamalarda Trabzon Belediyesi Hal Müdürlüğünden alınan sebze ve meyve fiyatları ile açıklama yapıldığı, limonunun ise kasa fiyatının belirtildiği, ancak anılan istekli tarafından örnek menülerde limonun birim fiyatının 0,240 TL olarak alındığı, kasa fiyatı ile adet fiyatı arasındaki bağlantının verilmediği, diğer bir deyişle bir kasada ortalama kaç adet limon bulunacağı ve limonun da birim fiyatının kaç lira olacağının belirtilmediği, bu nedenle örnek menüde kullanılan limon birim fiyatının bu haliyle belgeye dayalı olarak açıklanmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 8.4’üncü maddesinde,“Tüm Rejim 3 ve Diyet yemeklerinde mevsim sebze-meyveleri taze bulunamadığı dönemlerde dondurulmuş freşh gıdalar kullanılacak kesinlikle konserveler kullanılmayacaktır.” şeklinde düzenleme yapılmış örnek menüde ise çiftlik kebap için “konserve bezelye” ifadesine yer verilmiştir. Bu haliyle ihale dokümanında bir çelişki olmuştur. Başvuru sahibinin bu konudaki şikayetine ise idarece verilen konserve bezelyenin sehven yazıldığı hususundaki cevap da dikkate alındığında, başvuru sahibi tarafından bezelye için belgeye dayalı olarak bir fiyat açıklamasının yapıldığı, bu haliyle yapılan açıklamanın uygun kabul edilmesi gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmuştur.

6) Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasına yapılan açıklamalar için 22.10.2012 tarihli ihale komisyonu kararında,“Bu ihalenin Teknik Şartname’sinin 12.13’üncü maddelerine göre içme sularının yılda altı (6) sefer analiz edilmesi gerekmektedir. Ancak fiyat analizleri içerisinde içme suyu analiz ücretini gösteren analize ve fiyat teklifi veya proforma faturaya rastlanmamıştır. Ayrıca Maliyet hesabına damacana su maliyeti katılmadığı gibi buna ait analiz ve fiyat teklifi veya proforma faturaya rastlanmamıştır.” şeklinde değerlendirme yapılmıştır.

Teknik Şartname’nin 12.13’üncü maddesinde,“Yüklenici tarafından yemeklerde kullanılan su, hastanenin şebekesinden temin edilen su olacaktır. Yüklenici, içme suyu olarak tümüyle damaca/şişe suyu kullanacaktır. Tüm içme suları için (damacana) su analizi yaptıracak ve analiz sonuçlarını İdareye yazılı olarak bildirecektir. Su analizi periyodik olarak her 2 (iki) ayda bir yaptırılacaktır. Verilecek tüm içme suları Gıda Maddeleri Tüzüğüne uygun şişelenmiş 19-20 litrelik damacanada, kaynak suyu ve yeterli sayıda olacaktır. Suyunun kesilmesi halinde, Yüklenici tarafından yemek hizmeti için getirilecek su içme suyu niteliğinde olacak, su analizleri ve suyun temin edildiği kaynakla ilgili raporlar İdareye sunulacaktır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Söz konusu düzenlemeye göre su analizlerinin de teklif fiyata dahil olduğu anlaşıldığından ve başvuru sahibinin de bu husus ile ilgili herhangi bir açıklaması bulunmadığından bu konudaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

7) Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde,

“37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir. Bu Kanunun 63’üncü maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır. İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır.

İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.”hükmü yer almakta olup, anılan Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde ise,“İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”hükmü yer almaktadır.Anılan hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, ihale komisyonu kararında geçerli teklifler arasında ekonomik açıdan birinci ve ikinci teklif sahibi isteklilerin belirleneceği,birinci avantajlı istekli ile sözleşmenin imzalanmaması halinde ihale yetkilisince uygun görülmesi ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin istekli ile sözleşmenin imzalanabileceği anlaşılmaktadır.İhale komisyonunun ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliyi belirleme konusunda takdir yetkisi bulunmaktadır.Ancak, anılan takdir yetkisi sınırsız olmayıp, alımın niteliği ve Kanun’un temel ilkeleri göz önüne alınarak kullanılacağı açıktır.Geçerli teklifler varken hiçbir değerlendirme yapılmaksızın ikinci en avantajlı teklif sahibinin belirlenmediği görülmektedir.Görevinin bulunmadığı her durumda ihale komisyonu kararında varsa geçerli teklifler arasında ekonomik açıdan ikinci avantajlı istekliyi belirleme görevi bulunmaktadır.Bu nedenle başvuru sahibinin ihale komisyonu kararında ekonomik açıdan ikinci avantajlı isteklinin belirlenmediği yönündeki iddiası yerinde bulunmuştur.

Başvuru sahibinin 02.10.2012 tarihli yazı ile aşırı düşük teklif sorgulamasında önemli olan ve idare tarafından belirlenmesi zorunlu olan bileşenlere yer verilmediği yönündeki idareye şikayet başvurusuna karşılık olarak idarece verilen 05.10.2012 tarihli, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesi ile Teknik Şartname içerisinde maliyete etki edebilecek bütün bileşenlerin göz önünde bulundurulması gerektiği yönündeki cevaba istinaden başvuru sahibinin aşırı düşük teklif sorgulamasına yapmış olduğu açıklamaların teklif fiyata dahil tüm giderleri karşılayacak şekilde olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İdarenin 27.09.2012 tarihli yazısı ile 7 istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı, 3 isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına açıklama vermediği, 4 istekli tarafından yapılan açıklamalardan ise sadece Seferoğlu Yem. ve Gıda Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan açıklamaların uygun bulunarak ihale kararının anılan istekli üzerine alındığı, diğer üç isteklinin açıklamasının uygun bulunmadığı anlaşılmıştır.

Turkuaz Yem. Gıda San. Ltd. Şti. ve Metropoli Gıda San. Tic. Ltd. Şti. tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasına yapılan açıklamaların ihale komisyonu tarafından uygun bulunmama gerekçeleri yerinde bulunmuştur.İhale üzerinde bırakılan istekli olan Seferoğlu Yem. ve Gıda Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan açıklamalar ise,

1) Teknik şartnamenin “Mutfak ve Yemekhanelerin Temizliği” başlıklı 7.6’ncı maddesinde, “7.6.1 Genel Temizlik: Haftalık ve aylık temizlik hizmetleri Cumartesi ve Pazar günleri yapılacaktır. İlaçlama sonrası temizlik gecikmeden yapılacak ancak ilacın etki süresi geçmeden yapılmayacaktır. Logar (akar), cam ve duvarların temizliği haftalık olarak yapılacaktır. Davlumbazların ağır kir ve yağ çözücü maddelerle temizliği, havalandırma sistemlerinin temizliği de haftalık olarak yapılacaktır. Yüklenici hijyen ve kontrol programları yapacak, tüm alanların temizlenmesinin yanı sıra kritik alanlar, malzeme, alet ve ekipmanın temizlik ve dezenfeksiyon şekli ve sıklığı önceden belirlenecek, hijyen kontrol programları yemek pişirilen yerin ilgili bölümlerine asılarak yapılan temizlik ve dezenfeksiyon işaretlenecektir. Hijyen kontrol programları Hastane İnfeksiyon Kontrol Komitesi tarafından onaylandıktan sonra uygulamaya konacaktır.” şeklindeki düzenlemeye, ihale konusu işin malzemeli yemek hizmeti alımı olduğu hususu ile birlikte aşırı düşük teklif sorgulamasına açıklama yapan diğer üç isteklinin teklif fiyatına ilaçlama hizmeti ile ilgili açıklama yaptığı da dikkate alındığında ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında ilaçlama hizmeti ile ilgili herhangi bir açıklama yapılmadığı anlaşıldığından anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

2) Teknik şartnamenin 9’uncu maddesinde kahvaltının porsiyon ölçüsünde peynir (beyaz, kaşar, dil gravyer vb) (açık/kutu/mini) 60 gr olarak düzenlenmiş, ancak yine teknik şartnamenin rejim II günlük menüsünde peynir 30 gr olarak düzenlenmiş, bu haliyle dokümanda çelişki yaratılmıştır. Ancak aşırı düşük teklif sorgulamasına açıklama yapan tüm istekliler peynirin porsiyonunu 30 gr olarak esas almıştır. Söz konusu bu miktar farklılığı teklif fiyata önemli derecede etki yapan bir aykırılık olduğu anlaşılmaktadır. Ancak krem peynir ile ilgili olarak ihale üzerinde bırakılan istekli örnek menüde 25 gr’lık birim fiyatı kullandığı, bu haliyle de idarece istenen 30 gr’lık şartın sağlanmadığı buna göre yapılan açıklamanın uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan istekli olan Seferoğlu Yem. ve Gıda Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere; Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine, oybirliği ile karar verildi.

 

İsteklilerin ceza sorumluluğu

Madde 59- Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile  bu  kişilerin  sermayesinin  yarısından  fazlasına  sahip   olduğu   sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.

(4734/59) Gerekçe madde 59. – 17 nci maddede belirtilen fiil veya davra­nışlardan bazılarının Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil etmesi ve cezai mü­eyyidesi bulunması nedeniyle, bu fiil veya davranışta bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında ceza kovuşturması yapılması gerektiği belirtilmiştir. Kovuşturma sonunda hükmolunacak cezanın yanı sıra bu fiil veya davranışta bulunanlar ile o işteki ortak veya vekillerinin, geçici ya­saklama kararının bitiş tarihinden itibaren uygulanmak üzere bir yılla üç yıl arasında kamu ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla yasaklanmaları da gerekli görülmüştür. Ayrıca, yargılama sonunda suçun sabit görülme olasılığı dikkate alınarak yeni ih­tilaflara yol açılmaması için, yargılama sonuna kadar ilgililerin kamu ihalelerine katıl­maları önlenmektedir. Suç işlemeyi alışkanlık haline getirenlerin kamuya karşı meslek­lerini gerektiği şekilde yapamayacakları gerekçesiyle de bu fiil veya davranışları ne­deniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bunların şirketlerinin mahkeme kararıyla sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmaları hükme bağlan­mıştır. Bu maddede düzenlenen hükümlerin uygulamasının sağlıklı olarak yapılmasını sağlamak üzere de ilgili mercilere bildirim yükümlülüğü hüküm altına alınmıştır.

 

Görevlilerin ceza sorumluluğu

Madde 60- İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.

Bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanlar, bu Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamaz ve görev alamazlar.

5 inci maddede belirtilen ilkelere ve 62 nci maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır.  

(4734/60) Gerekçe madde 60. – İhale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar olan süreçteki her aşamada görev alan idare görevlilerinin kamu görevi sorumluluğunu yerine getirmelerini sağlamak amacıyla; yasak fiil veya davranış­larda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yap­madıklarının veya taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde disiplin cezası uygulanması, fiil veya davranışlarının özelliğine göre ceza kovuşturması yapılması ve kamu davası açıl­masına karar verilenlerin yargılama sonuna kadar görevlerinden uzaklaştırılması gerekli görülmüştür. Sözleşme yapılma aşamasına kadar olan süreçte bu fiil veya davranışta bulunanların, bu fiil veya davranışlar sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi aynı ceza sorumluluğuna tâbi olduğu açıktır. Ayrıca, bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca her­hangi bir ceza verilmiş olanların, bu Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamayacakları ve görev alamayacakları düzenlenmiştir. Diğer taraftan, Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen ilkelere 62 nci mad­desinde belirlenen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar ile yaklaşık maliyete ilişkin gizlilik esasını ihlal edenler hakkında da aynı müeyyidelerin uygulanması öngörülmektedir. Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Tasarının; 60 ıncı maddesi; Anayasaya ve Tasarının 40 ıncı maddesine uygunluğun sağlanması amacıyla düzenlenmek suretiyle, kabul edilmiştir.” şeklindedir.

(4964/36) 60 ncı maddeye 4964 sayılı Kanunun 36 ncı maddesiyle getirilen de­ğişikliğin gerekçesi: Madde ile çeşitli isnatlarla haklarında kamu davası açılmasına karar verilen idare görevlileri hakkında yapılacak işlemler (görevden uzaklaştırma, tutuklama gibi) 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Hakkında Kanunun 104 üncü maddesi ile 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hak­kında Kanun ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 137 nci maddesinde ay­rıntılı olarak gösterildiğinden; bu gibi görevlilerin bu Kanun kapsamındaki işlerde görevlendirilmemesi “mahkumiyet” şartına bağlanmaktadır. Diğer taraftan 4734 sayılı Kanunun 61 inci maddesinde gizli kalması gere­ken bilgi ve belgeleri açıklayanlar hakkında zaten yaptırım getirildiğinden, yer­siz tekrarı önlemek amacıyla yaklaşık maliyetin gizliliğini ihlal edenlere ilişkin ifade madde metninden çıkarılmaktadır.

 

SORU: Başka bir şirkete ait iş deneyim belgesinin ihalede sunulması sahtecilik yapıldığı anlamına gelir mi?

YARGITAY KARARI

Karar Veren Mahkeme: Yargıtay 5. Ceza Dairesi Karar Tarihi: 11.10.2012 Karar Sayısı: E: 2012/4397 K:2012/10176

"İçtihat Metni"

ÖZET: 5237 SAYILI TCK’NIN 235. MADDESİNDE İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA HALLERİ YASA KOYUCU TARAFINDAN TAHDİDİ OLARAK SAYILMIŞ OLUP, MADDEDE SAYILAN SEÇİMLİK HAREKETLERİN YA DA FAİLLİK DURUMUNUN GENİŞLETİLMESİ ANILAN YASANIN 2. MADDESİNDEKİ KANUNİLİK İLKESİNE AYKIRILIK TEŞKİL EDER. 5237 SAYILI TCK’NIN 40/2. MADDESİNE GÖRE ÖZGÜ SUÇ NİTELİĞİNDE OLAN VE TCK’NIN 235/2-(A-2) MADDESİ UYARINCA İHALE SÜRECİNDE GÖREV ALAN KAMU GÖREVLİSİ TARAFINDAN İŞLENEBİLEN İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇUNA İŞTİRAK EDEN DİĞER KİŞİLERİN AZMETTİREN VEYA YARDIM EDEN OLARAK SORUMLU TUTULABİLECEKLERİ DİKKATE ALINDIĞINDA, KAMU GÖREVLİSİ OLAN SA­NIKLARIN BERAATLARINA HÜKMEDİLMİŞ OLMASI KARŞISINDA SANIKLARIN EYLEMLERİNİN İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇUNU OLUŞTURMAYACAĞI GÖZETİLMELİDİR.

İDDİANAMEDE DAVA KONUSU YAPILAN FİİLİN BİR BAŞKA OLAYA DAYALI OLMADAN BAĞIMSIZ OLARAK AÇIKLANIP BELİRTİLMESİNİN GEREKTİĞİ, AKSİNE UYGULAMANIN HANGİ EYLEMDEN DOLAYI DAVA AÇILDIĞI VE HANGİ İDDİAYA KARŞI SAVUNMA YAPILACAĞI HUSUSUNDA KARIŞIKLIĞA NEDEN OLACAĞI, CMK’NIN 226/1. MADDESİNİN SADECE SUÇ NİTELİĞİNİN DEĞİŞMESİ HALİNDE UYGULANABİLECEĞİ GÖZ ÖNÜNDE BULUNDURULMALIDIR.

ZİNCİRLEME SUÇ HÜKÜMLERİNİN UYGULANABİLMESİ İÇİN SUÇLARIN FARKLI ZAMANLARDA İŞLENMESİ GEREKTİĞİNDEN, TEKLİF MEKTUBU EKİNDE AYNI ZAMANDA SUNULAN EVRAKLARA İLİŞKİN ÖZEL BELGEDE SAHTECİLİK SUÇUNUN DEĞİŞİK ZAMANLARDA İŞLENMESİ KOŞULU GERÇEKLEŞMEMİŞTİR.

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

Hükmolunan ceza tutarı itibariyle koşulları bulunmadığından sanık Özdal müdafiin duruşma isteminin CMUK’nın 318. maddesi uyarınca reddi ile incelemenin duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Katılan vekilinin dilekçesi içeriğine göre temyiz istemlerinin beraet hükümlerine yönelik olduğu anlaşılmış, bir kısım sanıklar müdafii Av. Mahmut’un adının sanık olarak yazılması ise maddi hata olarak kabul edilmiştir.

1- Sanıklar İ. Berkan, Adnan, Uğur ve Zekeriya haklarında kurulan beraet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraet hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

2- Sanıklar Salim ve Tahir haklarında 02.03.2006 günlü ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan beraetlerine ilişkin hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Suç yılının 2006 yerine 2007 olarak yazılması maddi hata olarak kabul edilmiştir.

İletişimin tespitine dair mahkeme kararları ile görüşmelere ilişkin tapelerin asıllarının veya onaylı suretlerinin denetime olanak verecek şekilde dosyada bulundurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

3- Sanıklar Salim ve Özdal’ın ihaleye fesat karıştırma ve zincirleme biçimde özel belgede sahtecilik suçlarından mahkûmiyetlerine dair hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

A) Teklif mektubu ekinde sundukları işbitirme, iş deneyim belgesi ve adres bilgilerinin sanık Salim tarafından sahte olarak düzenlenerek ihale komisyonuna verildiği bu suretle sanıkların ihaleye katılma yeterliliğine ve koşullarına sahip olmadıkları halde sahte belgelerle ihaleye katılmak ve ihaleyi almak suretiyle müsnet suçları işlediklerinden bahisle mahkûmiyetlerine karar verilmiş ise de; sanık Salim ve İsrafil’in duruşmada da tekrar ettikleri C. Başsavcılığında alınan beyanları, olayın gelişim şekli ve aksi kanıtlanamayan savunmasına göre sanık Özdal’ın eyleme iştirak ettiğine dair yeterli delil bulunmadığı gibi, 5237 sayılı TCK’nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği,

dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK’nın 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında, kamu görevlisi olan sanıkların beraetlerine hükmedilmiş olması karşısında sanıkların eylemlerinin ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmayacağı gözetilmeden yazılı şekilde mahkûmiyetlerine karar verilmesi,

B) YCGK’nın Dairemizce de benimsenen 12.03.1990 gün ve 1990/8-3-70, 09.10.2007 gün ve 2007/11-44-200 sayılı Kararlarında vurgulandığı gibi bir olayın açıklanması sırasında başka bir hadiseden söz edilmesi o hadise hakkında da dava açıldığını göstermeyeceği, iddianamede dava konusu yapılan fiilin bir başka olaya dayalı olmadan bağımsız olarak açıklanıp belirtilmesinin gerektiği, aksine uygulamanın hangi eylemden dolayı dava açıldığı ve hangi iddiaya karşı savunma yapılacağı hususunda karışıklığa neden olacağı, CMK’nın 226/1. maddesinin sadece suç niteliğinin değişmesi halinde uygulanabileceği, CMUK’nın 259. maddesindeki düzenlemeye benzer bir hükme 5271 sayılı CMK’da yer verilmediği nazara alınmadan ve CMK’nın 225/1. maddesinin “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir” hükmüne de aykırı biçimde özel belgede sahtecilik suçundan kamu davası açılmadığı gözetilmeden sanık Özdal hakkında ayrıca bu suçtan da mahkûmiyet hükmü tesisi,

C) 15.05.2007 gün ve 19 sayılı vergi tekniği raporunda İ… Madencilik İnş. San. İth. İhr. Ltd. ünvanıyla kurulan 08.03.2006 gün ve 6/6 sayılı Kararı ile ünvanını K… Akaryakıt San. ve Petrol Ürünleri Tic. Ltd. Şti. olarak değiştiren şirketin 07.03.2006 gün ve 7/7 sayılı Kararı ile “Ş… Caddesi C… İş Merkezi Kat:7 No:1/2 E…” adresinde büro kiraladığının belirtilmesi, ihale evrakına sunulan İş Deneyim Belgesinin ise belge içeriğine göre K… Petrol ve Ürn. Bayiine ait olması karşısında sahtecilik eyleminin ne suretle oluştuğu, sahtecilik eyleminin varlığı kabul edilse dahi teklif mektubu ekinde sunulan oda sicil kayıt sureti, faaliyet belgesi, ticari ikametgah belgesinde adresin S… Sitesi 26. sok. No:3 olarak belirtilmesi ve iş deneyim belgesinin açıkça başka bir firmaya ait olması karşısında iddianamede de açıklandığı üzere takdiri mahkemeye ait olan iğfal kabiliyetinin ne şekilde gerçekleştiği açıklanıp tartışılmadan her iki sanık hakkında mahkümiyet kararı verilmesi,

4- Kabule göre de;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 08.06.2010 gün ve 2010/11-98 Esas, 2010/143 sayılı Kararında vurgulandığı üzere de; TCK’nın 43/1. maddesinin açıklığı karşısında zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerekmesine göre, teklif mektubu ekinde aynı zamanda sunulan evraklara ilişkin özel belgede sahtecilik suçunun değişik zamanlarda işlenmesi koşulunun ne suretle gerçekleştiği açıklanıp tartışılmadan sanıklar hakkında özel belgede sahtecilik suçundan tayin edilen cezaların artırılması,İş deneyim belgesini düzenleyen kurumun niteliği gereği resmi belge hükmünde olduğu gözetilmeksizin eylemin özel belgede sahtecilik suçunu oluşturduğundan bahisle yazılı şekilde hüküm tesisi, Sanıkların 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/c maddesinde belirtildiği şekilde ihaleye sahte belgelerle iştirak ettiklerinin kabul edilmesi karşısında anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanıklar Salim, Özdal müdafilerin ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, 2 ve 3/B nolu bozmalar yönünden sair yönleri incelenmeyen hükümlerin belirtilen nedenlerle 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 11.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Bilgi ve belgeleri açıklama yasağı

Madde 61- Bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve malî yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar. Aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyideler uygulanır.

(4734/61) Gerekçe madde 61. – Kamu görevlileri ile danışmanlık hizmeti sunanların yerine getirdikleri hizmetin gerektirdiği sorumluluğun bir parçası olarak ihale sürecinin hangi aşamasında edinilirse edinilsin gizli kalması gere­ken bilgi ve belgeleri açıklayamayacakları ve bundan yarar sağlayamayacakları hüküm altına alınmıştır. Ayrıca, bu hükme uymayanlar hakkında uygulanacak müeyyideler belirtilmiştir. (4964/37) 61 inci maddeye 4964 sayılı Kanunun 37 nci maddesiyle geti­rilen değişikliğin gerekçesi: Madde ile yaklaşık maliyetin ifşa edilmemesi esa­sının ihlali, ilgisi nedeniyle (gizli kalması gereken bilgi ve belgeleri açıklama yasağını düzenleyen) 61 inci maddeye ilave edilmektedir.

 

BEŞİNCİ KISIM

Çeşitli Hükümler

 

İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar

Madde 62- Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

a) Yatırım projelerinin plânlanan sürede tamamlanarak ekonomiye kazandırılabilmesi amacıyla, birden fazla yılı kapsayan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için, işin süresine uygun olarak yıllar itibariyle ödeneğin bütçelerinde bulunmasını sağlamak üzere programlamanın yapılmış olması zorunludur. İlk yıl için öngörülen ödenek, yılı merkezî yönetim bütçe kanununda belirlenen stratejik öneme sahip yatırımlar veya projeler hariç olmak üzere, proje maliyetinin % 10’undan az olamaz ve başlangıçta daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimleri sonraki yıllarda azaltılamaz.

b) Öngörülen ödeneklerin kullanılmasına imkan verecek süre dikkate alınarak, idarelerce ihalelerin zamanında yapılması, birden fazla yılı kapsayan ve yatırım niteliği olan işlerde (doğal afetler nedeniyle yapılması gerekenler hariç) ise yılın ilk dokuz ayında ihalenin sonuçlandırılması esastır. Ancak ertesi malî yılda gerçekleştirilecek süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları için bir önceki malî yıl sona ermeden ihaleye çıkılabilir.

c)Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz.

 d) İdarelerce bütçesinin programlanmasında, ihalede ise isteklilerce verilen tekliflerin karşılaştırılmasında kullanılmak üzere tespit edilen yaklaşık maliyet isteklilere duyurulmaz.

 e)  

1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

 3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.

f) İhale dokümanı hazırlanmadan ilân yapılamaz. İlân sürelerinin hesaplanmasında ilânın yayımlandığı gün dikkate alınır, ihale günü veya son başvuru günü dikkate alınmaz. 13 üncü maddede belirtilen ilân sürelerine uyulmak üzere, ilân yapılmasına kadar geçecek süre de gözönüne alınarak ilân yapılacak yerlere yeterli süre öncesinde ilân metinlerinin gönderilmesi zorunludur.

g) İhale için tespit olunan tarih tatil gününe rastlamışsa ihale, tekrar ilâna gerek kalmaksızın tatili takip eden ilk iş gününde aynı yer ve saatte yapılır ve bu saate kadar verilen teklifler kabul edilir. İhale saati çalışma saati dikkate alınarak tespit edilir. İlândan sonra çalışma saati değişse de ihale ilân edilen saatte yapılır.

h)İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, yüzyirmiikibinüçyüzseksenyedi Yeni Türk Lirası (Birmilyonbeşyüzdoksanyedibindokuzyüzonyedi Türk Lirası)^* olarak hesaplanmak üzere 10 uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır. Bu süre iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için uygulanmaz. Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu^[7] tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir.

 

ı) Bu Kanunun 21 ve 22 nci maddelerindeki parasal limitler dahilinde yapılacak harcamaların yıllık toplamı, idarelerin bütçelerine bu amaçla konulacak ödeneklerin %10'unu Kamu İhale Kurulunun uygun görüşü olmadıkça aşamaz.

 

(4734/62) Gerekçe madde 62. – Birden fazla yılı kapsayan işlerde başlangıç yılı ödeneğinin çok az belirlenmesi ve sonraki yıl ödeneklerinin de programla­nandan az olacak şekilde sonradan revize edilmesi nedenleriyle işlerin öngörü­len sürede bitirilemediği ve sürüncemede kaldığı tespit edildiğinden, bu işlerin ihale edilebilmesi için proje maliyetinin % 10’u oranında başlangıç yılı ödene­ğinin ayrılması ve daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimle­rinin azaltılmaması zorunlu kılınmıştır. Ayrıca bu esas ile öngörülen amacın sağlanabilmesi için, ihalelerin söz ko­nusu ödeneklerin kullanılabilmesine imkân verecek süre dikkate alınarak zama­nında yapılması ve yıllara sari işlerde ise (doğal afetler hariç) yılın ilk dokuz ayında sonuçlandırılması esası getirilmiştir. Yapım işlerinde arsası temin edilmiş, mülkiyet, kamulaştırma ve imar işlem­leri ve uygulama projeleri tamamlanmış şekilde ihale yapılması gereği öngö­rülmüştür. Uygulama projesi yapılan işlerde, işin her türlü ayrıntılı özellikleri tanımlanmış olacağından, işin miktarı ile toplam bedelin sabit olduğu anahtar teslimi götürü bedel teklif alınması zorunluluğu getirilmiştir. Ancak, gerçekleşen doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan işlerde ön proje ile, işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etüt­leri gerektirmesi nedeniyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan enerji, su, ulaşım, altyapı ve haberleşme sektörlerindeki yapım işlerinde ise kesin proje ile ihaleye çıkılmasına imkân tanınmıştır. Dış finansman sağlanarak gerçekleş­tirilecek projelerde ise, uygulama projeleri yapılmadan hiçbir suretle ihaleye çıkılamayacağı hükme bağlanmıştır. Yaklaşık maliyetin, işin bütçesinin programlanmasında ve tekliflerin kar­şılaştırılmasında kullanılmak üzere her iş için tespit edilen yaklaşık maliyetin hiçbir şekilde duyurulmaması ve onay belgesi ve eki hesap cetveli dışında hiçbir belgede yer almaması hüküm altına alınmıştır. İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin ye­terli nitelik veya sayıda olmaması halinde, en üst ihale yetkilisinin onayı alınmak kaydıyla bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabileceği düzenlenmiştir. İhale dokümanı hazırlanmadan ilan yapılamayacağı ile ilan sürelerinin he­saplanmasında hata yapılmasını önlemek üzere gerekli düzenlemeler yapılmıştır. Tatil gününe rastlayan ihaleler konusunda yapılacak uygulamaya açıklık getirmek üzere, tekrar ilana gerek kalmaksızın tatili takip eden ilk iş gününde aynı yer ve saatte ihalelerin yapılması gerektiği belirlenmiştir. Ancak, idari tatil­ler tatil günü kapsamında değerlendirilmemektedir. İhale saatinin çalışma saati dikkate alınarak belirlenmesi öngörülmüştür.

Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişik­liğin gerekçesi; “Tasarının 62 nci maddesi; uygulanabilirliğin temini için (c) bendin­de düzenleme yapılmak suretiyle, tekrir-i müzakere önergesinin kabulü doğrultusunda; yeni mezun olan mühendis veya mimarların yapım ihalelerine katılımının sağlanması amacıyla (h) bendinin eklenmesi suretiyle kabul edilmiştir.” şeklindedir.

(4964/38) 62 nci maddeye 4964 sayılı Kanunun 38 inci maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: Bütçeye konulan ödeneklerin verimli ve etkin biçimde kul­lanılabilmesi ve özellikle yatırım projelerinin zamanında tamamlanabilmesi açı­sından ihalelerin yılın ilk dokuz ayında sonuçlandırılması esası benimsenmekle birlikte, genellikle bir yıllık sözleşmelere dayalı olarak gerçekleştirilen periyodik bakımlar, personel taşıma işleri, sigorta, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, koruma ve güvenlik, kiralama, gıda ve temizlik malzemesi alımı gibi süreklilik arz eden ve her yıl bir önceki yılın tekrarı mahiyetindeki mal ve hizmet alımlarına iliş­kin ihalelerin ertesi mali yılbaşından önce sonuçlandırılması zorunlu olduğundan; bu gibi işlerde ertesi mali yıl bütçesi yürürlüğe girmeden ihalelere başlanmasını ve sonuçlandırılmasını mümkün kılan bir düzenleme yapılmaktadır. Baraj ve büyük sulama projelerinde kamulaştırılması gereken alanlar genel­likle çok geniş olup; bu alanlar önceden kamulaştırılsa bile projenin gerçekleş­me durumuna göre aşamalı olarak kullanılacaktır. Hal böyle iken örneğin baraj inşaatının tamamlanmasıyla su altında kalacak bir arazi parçasının daha iha­leye çıkmadan kamulaştırılması halinde, proje için ayrılan kaynağın büyük bir bölümünün işin başında kamulaştırma bedeli olarak ayrılması gibi verimlilik ve etkinlik ilkeleriyle bağdaşmayan bir durum ortaya çıkacağından; kamulaştırma işlemlerinin de projenin gerçekleşme durumuna göre peyderpey yapılabilmesini teminen, istisnai bir düzenleme getirilmektedir. 2863 sayılı Kanun kapsamındaki taşınmaz kültür varlıklarının mevcut du­rumlarının tespiti, kullanımı, korunması veya eski durumuna getirilmesi işleri de “yapım” kapsamında olduğu halde, bu amaçla yapılacak ihalelerde, uygulama projesi yapılmasının teknik olarak mümkün olmadığı anlaşıldığından; bu işlerin doğasına uygun tarzda yapılan rölöve, restorasyon ve restitüsyon projeleri ile ihaleye çıkılabilmesine imkan tanınmaktadır. Yaklaşık maliyetin gizlenmesinden maksat, bunun isteklilere duyurulmama­sı olup; ilan ve ön yeterlik ilanlarında işin yaklaşık maliyetinin gösterilmemesi suretiyle bu gizlilik sağlanmaktadır. Bütçenin ve program tekliflerinin hazırlan­ması veya idarenin ilgili birimleri arasındaki yazışmalar sırasında yaklaşık ma­liyetin onay belgesi ve eki hesap cetveli dışındaki belgelerde de yer alması söz konusu olduğundan; maksadı aşar nitelikteki hüküm yeniden düzenlenmektedir. 4734 sayılı Kanunda, ihalelere katılmaktan yasaklama dışındaki bütün yetkiler ihale yetkilisinde toplanmış olup, “en üst ihale yetkilisi” diye bir merci tanımlanma­mıştır. Yapılan değişiklikle, özellikle idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, bağlı ve ilgili kuruluşlar açısından tereddütlere yol açıcı nitelikteki “en üst ihale yetkilisi” de­yimi, Kanunun geneline paralel olarak “ihale yetkilisi” şeklinde değiştirilmektedir.

Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Tasarının çerçeve 39 uncu maddesi; bu madde ile de­ğiştirilen 62 nci maddeye 3734 sayılı Kanunun temel ilkeleri düzenleyen 5 inci maddesinde pazarlık ve doğrudan temin usullerinin istisnai hallerde uygulan­ması öngörüldüğünden, bu iki usule ilişkin olarak getirilen parasal sınırların sağladığı kolaylığın kötüye kullanılmaması amacıyla idarelerin bütçe ödenek­lerinin %10 u ile sınırlandırılması ve bu sınırı aşan alımların asıl ihale usulü ile gerçekleştirilmesini amaçlayan (ı) bendi eklenmek suretiyle çerçeve 38 inci madde olarak kabul edilmiştir.” şeklindedir.

Genel Kurul aşamasında önerge ile getirilen değişikliğin gerekçesi; “Ba­raj ve büyük sulama projelerine ilişkin düzenlemenin gerekçesine benzer biçim­de, petrol ve doğalgaz hattı projelerinde de boru hattının geçtiği bütün güzergah kamulaştırıldıktan sonra boru hattı inşaasına başlanması, kaynakların verimli ve etkin kullanılması açısından doğru olmadığı gibi, işlerin planlanan sürede tamam­lanmasını da önleyeceğinden; bir yandan kamulaştırma işlemleri devam ederken diğer yandan kamulaştırması tamamlanan kısımlarda boru hattı inşaasına başla­nabilmesi için böyle bir ilavenin yapılması zorunlu görülmektedir.” şeklindedir.

(5226/23) 62 nci maddenin (c) bendine 5226 sayılı Kanunun 23 üncü maddesi ile getirilen değişikliğin gerekçesi: Tasarının 22. maddesindeki düzenlemeye paralel olarak bu kapsamdaki röleve, restitüsyon projeleri tanımları madde metninden çıka­rılmaktadır.

(5625/5) 62 nci maddenin (c) bendine 5625 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ile getirilen değişikliğin gerekçesi: İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve mali özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi halinin doğal sonucu olarak başlangıçta uygulama projesi ya­pılmasının mümkün olamaması halleriyle sınırlı şekilde uygulama projesi şar­tı aranmadan ihaleye çıkılabilmesi; işin mahiyeti gereği başlangıçta uygulama projesi yapılamayan her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında imar ve gü­zergah değişiklikleri muhtemel olan işlerin de kesin proje üzerinden birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilebilmesi imkanı getirilmektedir. Maddenin mevcut halinde, baraj ve büyük sulama, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde ihaleden önce, arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin ta­mamlanması şartı aranmamaktadır. Yapılan değişiklikle benzer mahiyette olan içme suyu isale hattı, enerji nakil hattı, devlet karayolu, demiryolu, liman ve havaalanı projelerinde de söz konusu şartların aranmaması esası benimsenmektedir. (5812/24) 62 nci maddenin (e) ve (h) bendine 5812 sayılı Kanunun 24 üncü maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: Mühendis veya mimarların yapım müteahhitliği sektörüne girişlerini kolaylaştırmak için getirilmiş olan düzenlemenin, madde hükmünün yeterince açık olmamasından da kaynaklanan sebeplerle, uygulamada amacı dışına taştığı görüldüğünden mühendis veya mi­marların aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, mezuniyetten sonra geçen onbeş yıllık sürenin sadece benzer iş deneyimi olarak dikkate alınması öngörülmektedir. Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Tasarının 24 üncü maddesi; 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesindeki değişiklikte danışmanlık hizmet alımlarında yaşanan sorunla­rın giderilmesi, yeni mezun mimar ve mühendislerin iş deneyimi elde edinceye kadarki süreçte diplomalarını kullanabilmeleri amacıyla düzenleme yapılarak kabul edilmiştir.” şeklindedir.

(6552/10) 62 nci maddenin (e) bendine 6552 sayılı Kanunun 10 uncu mad­desi ile getirilen değişikliğin gerekçesi: 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi değiştirilerek, gerek yar­dımcı işlerde gerekse asıl işin bir bölümünde hizmet alım ihalelerine çıkılmasında 4857 sayılı İş Kanununun alt işverenlik ile ilgili düzenlemelerinin esas alınması düzenlenmekte, danışmanlık hizmet alımları dışında idarenin yeterli nitelik ve sa­yıda personelinin olmaması halinde ihaleye çıkılabilmesi şartı getirilmektedir. Ayrıca, personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerin yapılabileceği yardımcı işleri belirleme yetkisi Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müste­şarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kuruluna verilmiştir.

Plan ve Bütçe Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Yar­dımcı işlerin belirlenmesinde konfederasyonların görüşlerinin alınması ile asıl iş­lerin alt işverene verilmesinde, yerleşik yargı içtihatlarının dikkate alınması, yeter­li nitelik ve sayıda personelin olmaması şartının ise kaldırılması amacıyla yeniden düzenlenerek çerçeve 9 uncu madde olarak kabul edilmiştir.” şeklindedir.

Genel Kurul aşamasında önerge ile getirilen değişikliğin gerekçesi; “Alt işveren tarafından yürütülen işlerde çalışmakta olan mahalli idare personelinin, aynı mahalli idarelerin kendi birimleri veya bağlı kuruluşları arasında iş veya işyeri değişikliğine tabi tutulmak suretiyle, mahalli idarelerde personel çalıştı­rılmasına dayalı hizmet alım ihaleleri çerçevesinde yürütülen işlerin, 4734 sayılı İhale Kanununda 4857 sayılı İş Kanunu esas alınarak yapılan değişikliklere uy­gun şekilde yürütülebilmesi amaçlanmaktadır.” şeklindedir.

(6761/6) 62 nci maddenin (a) bendine 6761 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile getirilen değişikliğin gerekçesi: 2015 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu­nun 9 uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan, kurulu gücü 500 MW üze­rinde olan baraj ve HES projeleri, Gebze-Haydarpaşa, Sirkeci-Halkalı Banliyö Hattının İyileştirilmesi ve Demiryolu Boğaz Tüp Geçişi İnşaatı Projesi, Ulaştır­ma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığınca gerçekleştirilecek şehir içi raylı ula­şım sistemleri ve metro yapım projeleri ile diğer demiryolu yapımı ve çeken araç projeleri için 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinde yer alan sınırlamanın uygulanmayacağı şeklindeki düzenleme, Anayasa Mahkemesinin 22/9/2016 ta­rihli ve 29835 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 26/5/2016 tarihli ve E.:2015/7, K.:2016/47 sayılı Kararıyla, bütçe kanununa bütçe dışı hükümler konulamaya­cağı gerekçesiyle iptal edilmiş bulunmaktadır. Madde ile, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinde yapılan değişiklikle, yılı merkezî yönetim bütçe kanununda belirlenen yatırımlar veya projelerin ihale edilebilmesi için gerekli olan yüzde on ödenek şartının aran­mamasına yönelik düzenleme yapılarak, Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçesi karşılanmaktadır.

Plan ve Bütçe Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Ta­sarının 2 nci maddesi; merkezi yönetim bütçe kanununda belirlenen stratejik öneme sahip yatırımların 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fık­rasının (a) bendinden istisna tutulmasını teminen değiştirilmesi suretiyle 6 ncı madde olarak kabul edilmiştir.” şeklindedir.

 

Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler

Madde 63-

İhalelere sadece yerli isteklilerin katılması ile yerli istekliler ve yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınmasına ilişkin olarak aşağıdaki düzenlemeler esas alınır:

a) Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan ihalelerde sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir.

b) Hizmet alımı ve yapım işi ihalelerinde yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

c) Mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine, %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir. Ancak Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir. Yerli yazılım ürünü teklif eden istekliler lehine de %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir.

d) Yapım işlerinde kullanılacak makine, malzeme ve ekipman ile yazılımın tamamının veya belli bir kısmının yerli malı olması şartı getirilebilir. Ancak, malzemelere ilişkin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından, makinelere ve ekipmanlara ilişkin Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta düşük, orta yüksek ve yüksek teknolojili makine, malzeme ve ekipman arasından belirlenen, Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan ve ihale konusu işte kullanılacak makine, malzeme ve ekipmanın yerli malı olması şarttır.

e) Yerli malı belirlenmesine ilişkin usul ve esaslar Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak belirlenir. İsteklilerce teklif edilen malın yerli malı olduğu, bu usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir.

f) Ortak girişimlerin yerli istekli sayılabilmesi için bütün ortaklarının yerli istekli olması gereklidir.

 

(4734/63) Gerekçe madde 63. – Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan ihalelere sadece yerli isteklilerin katılması, eşik değerin üzerinde olan ihalelerde ise yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması ile ilgili ihale dokümanına hükümler konulabilmesi konusunda idarelere imkân tanınmıştır.

Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Tasarının 63 üncü maddesi; ihalelerde yerli isteklilerin lehine kullanılacak olan % 15’lik fiyat avantajının şarta bağlanmasını teminen düzenlenmesi suretiyle kabul edilmiştir.” şeklindedir.

(6111/178) 63 üncü maddede 6111 sayılı Kanunun Plan ve Bütçe Komisyonu tarafından eklenen 178 nci maddesiyle yapılan değişikliğin gerekçesi: Hizmet alımı ve yapım işi ihalelerinde yerli istekliler lehine, mal alım ihalelerinde ise teklif verenin yerli veya yabancı olmasına bakılmaksızın yerli malı lehine yüzde onbeşe kadar fiyat avantajı sağlanmasına ilişkin düzenlemenin metne eklenmesi suretiyle yeni 182 nci madde olarak kabul edilmiştir.

(6518/51) 63 üncü maddede 6518 sayılı Kanunun 51 inci maddesiyle yapılan değişikliğin gerekçesi: Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknoloji sanayi ürünleri arasından belirlenen ve her yıl Ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması hususunda ihale dokümanına hüküm konulması zorunlu hale getirilmektedir. Madde ile, yerli malı belirlenmesine ilişkin esas ve usullerin, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak düzen­lenmesi öngörülmüştür. İsteklilerce teklif edilen malın yerli malı olduğu bu esas ve usullere uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilecektir. Ancak özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalelerinde, ihale konusu mala ilişkin yerli malı belgesi düzenlenememesi halinde üretim sürecindeki yerli katkı oranı esas alınarak fi­yat avantajı sağlanmasına yönelik olarak esas ve usullerde düzenleme yapılabilecektir.

(7033/74) 63’üncü maddede 7033 sayılı Kanunun 74 üncü maddesiyle yapılan değişikliğin gerekçesi: Madde ile, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 63 üncü maddesi kapsamında orta ve yüksek teknolojili yerli ürünlere %15 oranında fiyat avantajı sağlanarak bu konuda kamu kurumlarınca yapılacak farklı uygulamaların önüne geçilmesi amaçlanmaktadır. Ayrıca Kanun kapsamında yazılım ve yapım işleri de dahil edilmektedir.

 

SORU: Mal alımı ihalelerinde hangi ürünler için % 15 oranında yerli malı fiyat avantajı öngörülmesi zorunlu mudur?

Kamu İhale Kanunu’nun “Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler” başlıklı 63’üncü maddesi ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 61’inci maddesi değerlendirildiğinde, mal alımı ihalelerinde idare tarafından yaklaşık maliyete bakılmaksızın yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabileceği, bu durumda ihale ilanında ve idari şartnamede yerli malı teklif edenler lehine tanınan fiyat avantajı oranının belirtileceği, diğer taraftan Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve her yıl Ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranında fiyat avantajı sağlanmasının zorunlu olduğu, bu itibarla anılan listede yer almayan ürünlere fiyat avantajı uygulanmasının ve uygulanacak olan oranın %15’e kadar olmasının idarenin takdirinde olduğu açıkça ifade edilmiştir.

 

Sürelerin hesabı

Madde 64- Bu Kanunda yazılı sürelerin hesaplanmasında hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.

(4734/64) Gerekçe madde 64. – Uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermek üzere, Kanunda yazılı sürelerin hesaplanmasında hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanması öngörülmüştür.

SORU: Herhangi bir yasal gerekçesi olmadan sadece sözleşme konusu malı teslim edemeyeceğini ifade eden yükleniciye ek süre verilebilir mi?

SAYIŞTAY KARARI

Temyiz Kurulu Kararı Yılı 2006 Dairesi 7 Dosya No 32071 Tutanak No 32792

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

1) 862 sayılı ilamın 1’inci maddesinde, Belediyenin ihtiyacı olan Belediyesinin ihtiyacı olan 3 adet yol süpürme aracının Devlet Malzeme Ofisi aracılığıyla satın alınması sırasında %4 oranında Özel Tüketim Vergisinin (ÖTV) de ödenmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği için toplam 32.237,70 –YTL’na tazmin hükmolunmuştur.

Dilekçi dilekçesinde, Belediyece ihtiyaç duyulan 3 adet Johnston VT650 yol süpürme aracı alımı için Devlet Malzeme Ofisinden talepte bulunulduğunu, DMO’ nun bildirdiği meblağı yatırmak suretiyle bu alımın gerçekleştiğini, Devlet Malzeme Ofislerinden alınan tüm benzeri alım işlerinin bu şekilde yapılmakta olup önceden yatırılan meblağda hangi unsurların yer aldığı detayı yer almadığını, Dolayısıyla söz konusu satış işleminde, yatırılan meblağda ÖTV bedelinin yer aldığı hususu ancak sonradan bildirilen fiyat tablosundan anlaşılabildiğini, bu hususun öğrenilmesi ile ilgili kurum ile Belediye arasında defalarca yazışmalar olduğunu, ÖTV Bedelinin ödenmemesi gerektiği, ödenen bu miktarın Belediye hesaplarına yatırılmasının talep edildiğini, Ancak DMO. nun ekteki 08.02.2007 tarih ve 957 sayılı yazısından da anlaşılacağı üzere tarafımızca alınan araçların kamyona monteli olmaları gerekçe gösterilerek söz konusu araçların ÖTV bedelinin ödenmesinin zorunlu olması nedeniyle tahakkuk ettirildiğinin açıklandığını, Kaldı ki konu hakkında DMO ile oluşan bu anlaşmazlığın yargı alanına taşındığını ve halen hukuksal sürecin devam ettiğini, Dolayısıyla hukuki bir tartışmanın konusu olan ilama konu olayda, yargı sürecinin beklenmesi dikkate alınmayarak kişi borcu çıkarılmasının haksız olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay Savcılığı, “İleri sürülen gerekçeler doğrultusunda Daire Kararının bozularak ilgililerin aklanması” şeklinde görüş bildirmiştir.

4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununun ilamda da yeralan hükümleri uyarınca trafik siciline kayıt ve tescil zorunluluğu bulunmayan yol süpürme araçları özel tüketim vergisine dahil olmamakla birlikte DMO’ nun yazısında alınan araçların kamyona monteli olmaları gerekçe gösterilerek söz konusu araçların ÖTV bedelinin ödenmesinin zorunlu olması nedeniyle tahakkuk ettirildiği belirtilmektedir. Bunun yanısıra, dilekçiler tarafından sorgu konusu yapıldıktan sonra özel tüketim vergisinin iadesi için gerekli girişimlerde bulundukları ve DMO ile anlaşamayınca konunun yargıya taşındığı belirtilmektedir. Açıklanan nedenlerle dilekçi iddialarının kabulü ile 862 sayılı ilamın 1’inci maddesinde, toplam 32.237,70 –YTL’na dair tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

2) 862 sayılı ilamın 2’nci maddesinde, Sincan Belediyesi Spor Kulübüne belediye bütçesinden nakdi yardımda bulunulması suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği için toplam 150.000 –YTL’na tazmin hükmolunmuştur.

Dilekçi dilekçesinde, Sincan Belediye spor kulübünün amatör olarak futbol, boks halter ve badminton spor dallarında faaliyet gösterdiğini, Her yıl bu branşlarda yazın yaz spor okulları açılarak çocukların kötü alışkanlıklardan kurtarıp sağlıklı bir toplum olmalarına yardımcı olduklarını, Yıllık bütçede belirtilen oranları aşmamak kaydıyla kulübün ihtiyacı olan yiyecek, içecek ve gerekli malzemelerin Belediye tarafından karşılandığını, Belediye bünyesinde Sincan'ın tek amatör kulübü olarak kurulduğunu, profesyonel olmadığını, 5393 sayılı Belediye Kanunun unda Belediyenin görev, Yetki ve sorumlulukları arasında olan ve 14.maddesinin a)bendinde Belediye gençlik ve spor; sosyal hizmet ve yardım, nikah, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar. b)bendinde Gerektiğinde, öğrencilere, amatör spor kulüplerine malzeme verir ve gerekli desteği sağlar, her türlü amatör spor karşılaşmaları düzenler, yurt içi ve yurt dışı müsabakalarda üstün başarı gösteren veya derece alan sporculara belediye meclisi kararıyla ödül verebilir, denildiğini, destek olma fiilinin ayni ve nakdi yardım şeklinde olabileceğini, Yine aynı kanunun Belediyenin giderleri başlıklı 60.maddesinin p bendinde Kanunla verilen görevler ve hizmetlerin yürütülmesi için yapılan diğer giderler "hükmüne yer verilmiş olup, spor kulüplerine nakdi yardımın giderler arasında açıkça sayılmamış olmasının da bu tür giderin yapılamayacağı şeklinde yorumlanması anlamına gelmeyeceğini, 5018 sayılı Kanunun 29.maddesinin ilk fıkrasının "Ancak..."ile başlayan ikinci cümlesi kanuni dayanak olmasa da yardım yapılabilmesine izin verdiğini, 2006/10656 Karar sayılı Dernek, Vakıf. Birlik. Kurum, Kuruluş. Sandık ve Benzeri Teşekküllere Genel Yönetim Kapsamındaki Kamu İdarelerinin Bütçelerinden Yardım Yapılması Hakkında Yönetmeliğin 4.maddesinin c bendinde "Yardım: İdare bütçelerinden teşekküllere yapılacak nakdi yardımı, ifade eder" denildiğini, Ayrıca soru kâğıdında belirtmiş olunan İçişleri Bakanlığı'nın görüşünün yukarıda belirtilen yönetmelikle çeliştiğini, Kaldı ki; yerleşik Sayıştay içtihatlarında da sadece profesyonel spor klüplerine yapılan nakdi yardımların yasal olmadığı görüşüne yer verildiğini, Buna göre Belediyemizce kurulmuş ve belediye adını taşıyan ve Sincan halkının sportif ihtiyaçlarını karşılayan spor kulüplerine nakdi yardımın yapılmasında kamu yararı olduğu göz önünde bulundurularak 5393 sayılı Belediye Kanununa, 5018 sayılı kanunun 29.maddesi ve buna dayalı çıkarılan yönetmeliğe (17.07.2006 tarih ve 26231 sayılı resmi gazete) aykırı bir husus bulunmadığından herhangi bir kamu zararı oluşmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay Savcılığı “yasal dayanağı bulunmayan talebin reddedilerek Daire Kararının onanması” şeklinde görüş bildirmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanununun 14 üncü maddesinde:

“…………

b)……………… Gerektiğinde, öğrencilere, amatör spor kulüplerine malzeme verir ve gerekli desteği sağlar, her türlü amatör spor karşılaşmaları düzenler, yurt içi ve yurt dışı müsabakalarda üstün başarı gösteren veya derece alan sporculara belediye meclisi kararıyla ödül verebilir. Gıda bankacılığı yapabilir.

Belediye, kanunlarla başka bir kamu kurum ve kuruluşuna verilmeyen mahalli müşterek nitelikteki diğer görev ve hizmetleri de yapar veya yaptırır.

Hizmetlerin yerine getirilmesinde öncelik sırası, belediyenin mali durumu ve hizmetin ivediliği dikkate alınarak belirlenir.” denilmekte,

5393 Sayılı Belediye Kanunlarının yukarıda bahsedilen maddelerinde görüldüğü üzere, belediyeler mahalli ve müşterek nitelikte olmak şartıyla gençlik ve spor hizmetlerini yapmak veya yaptırmakla, amatör spor kulüplerine malzeme vermek ve gerekli desteği sağlamakla görevli ve sorumlu kılınmıştır. Gerekli desteği sağlamak tabiri aynı zamanda nakdi yardımı da kapsamaktadır.

5018 sayılı kanunun 29’uncu maddesinde;

“ Gerçek veya tüzel kişilere kanuni dayanağı olmadan kamu kaynağı kullandırılamaz, yardımda bulunulamaz veya menfaat sağlanamaz. Ancak, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin bütçelerinde öngörülmüş olmak kaydıyla; kamu yararı gözetilerek dernek, vakıf, birlik, kurum, kuruluş, sandık ve benzeri teşekküllere yardım yapılabilir.

Bu yardımların yapılması, kullanılması, izlenmesi, denetlenmesi ve kamuoyuna açıklanmasına ilişkin esas ve usuller Maliye Bakanlığınca hazırlanarak Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” Hükmü yer almaktadır.

Anılan hükme dayanılarak çıkarılan 2006/10656 Karar sayılı Dernek, Vakıf. Birlik. Kurum, Kuruluş. Sandık ve Benzeri Teşekküllere Genel Yönetim Kapsamındaki Kamu İdarelerinin Bütçelerinden Yardım Yapılması Hakkında Yönetmeliğin 4.maddesinin c bendinde de "Yardım: İdare bütçelerinden teşekküllere yapılacak nakdi yardımı, ifade eder" denilmek suretiyle nakdi yardıma imkan tanınmaktadır.

Bu itibarla dilekçilerin iddialarının kabulü ile 862 sayılı ilâmın 2.maddesi ile 150.000,00- YTL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

3) 20.06.2006 tarihinde bağıtlanan sözleşme uyarınca 198.000.-YTL bedel ile yüklenici BelkoLtd.Şti.’ne ihale edilen ”6.000 Ton Bitümlü Sıcak Karışım Asfalt Beton Malzemesi Alım” işinde; mal tesliminin geç yapılmasından kaynaklanan gecikme cezasının kesilmemesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği için toplam 2.400–YTL’na tazmin hükmolunmuştur.

Dilekçiler özetle, Söz konusu işin yüklenici firma tarafından üretilen malın satışı olup; malın teslimi idareye ait kamyonlarla asfalt şantiyesindeki plent altından yapıldığını, Yüklenici firma tarafından verilmiş olan 10.11.2006 tarihli dilekçe ile sözleşme süresi içerisinde idarece çekilen asfalt hesaplanarak (01.11.2006 tarihine kadar 4.917.18 ton) kalan süre içerisinde idarece nakledilmesinin mümkün olmadığından bahisle süre uzatımı talep ettiğini, alınan asfaltın yama için kullanmakta olup; asfalt nakledebilecek kamyonlar ile iş programı göz önüne alınarak 11.11.2006 tarih ve 3190-605 sayılı Başkanlık Oluru ile 32 günlük süre uzatımı verildiğini ve iş bitim tarihinin 17.12.2006 olarak belirlendiğini, Süre uzatımının yüklenicinin malı teslim etmediğinden değil idarece teslim alınamadığından kaynaklandığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay Savcılığı , “yasal dayanağı bulunmayan talebinin reddi uygun olur” şeklinde görüş bildirmiştir.

Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları başlıklı 50’nci maddesinde;”…..idarenin sözleşme tasarısında yer alan ve sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini yüklenicinin kusuru olmaksızın, öngörülen süreler içinde yerine getirmemesi (ödenek yetersizliği, yer tesliminin, projelerin onaylanmasının gecikmesi, gibi) ve bu sebeple sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmeler meydana gelmesi ve işin süresinde bitirilememesi halinde, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması kaydıyla yüklenicinin başvurusu üzerine durum idarece incelenerek yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ilişkin süre uzatımı verilebilir.” Denilmektedir. Dilekçiler tarafından 11.11.2006 tarih ve 3190-605 sayılı Başkanlık Oluru ile 32 günlük süre uzatımı verildiği belirtilmekte ise de, usulüne uygun olarak süre uzatımının verilmediği anlaşılmaktadır.

Herhangi bir yasal gerekçesi olmadan sadece sözleşme konusu malı teslim edemeyeceğini ifade eden firmanın, süre uzatımı talebinin yerinde görülerek süre uzatımında bulunulması mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle dilekçi iddialarının reddi ile 862 sayılı ilamın 3’üncü maddesiyle toplam 2.400–YTL’na ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

4) 862 sayılı ilamın 4’üncü maddesinde, 16.11.2005 tarihinde 2.696.400.-YTL bedelle yüklenici SinkentLtd.Şti.’ne ihale edilen ”Park, Bahçe ve Yeşil Alanların Bakım İşi”ne ait sözleşmenin (2) nüsha düzenlenmesine rağmen, sadece (1) nüsha üzerinden damga vergisi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği için toplam 20.223,00–YTL’na tazmin hükmolunmuştur.

Dilekçi dilekçesinde, İhalesi tamamlanan tüm ihalelere ait sözleşmelerin kullanmış paket programca hazırlandığını, Sözleşme çıktısı alınmadan önce iki nüsha olarak hazırlandığını, Yazan ve programın kırmızı ile işaretlemiş olan kısmın silinerek tek nüsha olarak çıktı alındığını, bu sözleşme hazırlanırken aynı uygulamanın yapıldığını fakat kaydedilmediğinden dolayı sehven iki nüsha olarak hazırlanmış gibi çıktı alındığını, tüm ihalelerde sözleşmelerin tek nüsha hazırlanıp yüklenici firmaya sözleşmenin fotokopisinin verildiğini, Resmiyette tek nüshanın işlem gördüğünü belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Savcılık, verilen tazmin hükmünün kaldırılması yönünde görüş bildirmiştir.

488 Sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde; "Bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtlar Damga Vergisine tabidir. Bu kanundaki kağıtlar terimi, yazılıp imzalanmak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan (Değişik: 5228/59-4/a md.) (Yürürlük: 31.7.2004) belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade eder........"

Kanun’un 3 .maddesinde; " Damga Vergisinin mükellefi kağıtları imza edenlerdir. Resmi dairelerle kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların Damga Vergisini kişiler öder........."

Aynı kanunun 5. maddesinde ise; "Bir nüshadan fazla olarak düzenlenen kağıtların her nüshası ayrı ayrı aynı miktar veya nispette Damga Vergisine tabidir. Şu kadar ki, poliçe ve emre yazılı ticari senetlerin yalnız tedavüle çıkarılan nüshaları vergiye tabi tutulur.

26. maddesinde de, Resmi dairelerin ilgili memurları kendilerine ibraz edilen kağıtların Damga vergisini aramaya ve vergisi hiç ödenmemiş olanları bir tutanakla tespit etmeye veya bunları tutanağı düzenlemek üzere ,vergi dairesine göndermeye mecburdurlar "Denilmektedir.

Damga Vergisi Kanunu’nun resmi dairelerin mecburiyeti başlığını taşıyan 26. maddesinde, resmi dairelerin ilgili memurlarının kendilerine ibraz edilen kağıtların damga vergisini aramaya ve vergisi hiç ödenmemiş olanları bir tutanakla tespit etmeye veya bunları tutanağı düzenlemek üzere ,vergi dairesine göndermeye mecbur oldukları ifade edilmiştir. Dolayısıyla, anılan işte her ne kadar sözleşme iki nüsha düzenlenmişse de, resmi daireye bir nüshası ibraz edildiğinden ve ibraz edilen belgeye ait Damga Vergisinin de tahsil edildiği anlaşıldığından, ibraz edilmeyen nüshalar dolayısıyla tazmin hükmü verilmesi mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan sebeplerle, dilekçilerin iddialarının kabulüyle, 862 nolu ilamın 4.maddesiyle tazminine karar verilen 20.223,00–YTL’na ilişkin tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 18.01.2011 tarih ve 32792 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

KARAR ÖZETİ: Herhangi bir yasal gerekçesi olmadan sadece sözleşme konusu malı teslim edemeyeceğini ifade eden firmanın, süre uzatımı talebinin yerinde görülerek süre uzatımında bulunulması mümkün değildir.

Bildirim ve tebligat esasları

Madde 65-

            Aday, istekliler ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlarda aşağıdaki hususlara uyulması zorunludur:

 

            a) Tebligatlar idareler veya Kurum tarafından aşağıdaki yöntemler kullanılarak yapılabilir:

 

            1) İmza karşılığı elden.

 

            2) İadeli taahhütlü mektupla.

 

            3) Elektronik ortamda.

 

            4) Faksla.

 

            … yabancı isteklilerde ise on dokuzuncu gün. … Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır.

 

            b) İdareler veya Kurum tarafından elektronik ortamda veya faks ile yapılan tebligatlar ile çerçeve anlaşmaya dahil olan istekliler tarafından elektronik ortamda sunulan fiyat tekliflerinin aynı gün teyit edilmesi zorunludur. Elektronik ortamda veya faks ile yapılan bildirimlerde bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır.

 

            Ancak, idareler veya Kurum ile aday, istekli ve istekli olabilecekler tarafından, elektronik imza kullanılarak yapılan işlemlerde ve şikayet başvurularına ilişkin işlemler dahil Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden yapılacak ihale sürecine ilişkin işlemlerde teyit aranmaz.

 

            c) Elektronik haberleşmede kullanılacak araçlar ile bunların teknik özellikleri, yaygın olarak kullanılan haberleşme ve bilgi teknolojisi ürünleri ile uyumlu ve kolay erişilebilir olmalı ve eşit muamele ilkesini sağlamalıdır.

 

            d) Her türlü bilgi alışverişi ile bilginin muhafazasında; verilerin bütünlüğü ile tekliflerin ve başvuru belgelerinin gizliliğinin sağlanması esastır.

 

            Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde yapılacak tebliğler hakkında Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır.

 

(4734/65) Gerekçe madde 65. – Bu Kanuna göre yapılacak tebligatlar için bazı maddelerde özel süreler öngörülmekle birlikte, hüküm olmayan hallerde yapılacak tebligatlara açıklık getirmek amacıyla Tebligat Kanunu hükümlerinin uygulanması benimsenmiştir.

(5812/25) 65 inci maddeye 5812 sayılı Kanunun 25 inci maddesiyle geti­rilen değişikliğin gerekçesi: 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi başlığıyla birlikte değiştirilmektedir. Bu değişiklikle, ihale, şikayet ve itirazen şikayet sü­recinde idareler ve Kurum tarafından yapılan bildirim ve tebligatlarda yaşanan zaman kaybını önlemek amacıyla, işin niteliğine uygun olarak hızlı ve etkin bildirim araçlarının kullanılması imkanı getirilmekte, elektronik imza kullanılarak yapılan işlemler ile Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden yapılacak işlemlerde teyidin aranmayacağı hususu düzenlenmekte, dinamik alım sistemi, çerçeve anlaşma ve elektronik eksiltme gibi elektronik araçların yaygın olarak kullanıldığı sistemlerde teknolojik yeniliklerden yararlanılarak elektronik or­tamda tekliflerin alınması imkanı getirilmektedir. Diğer taraftan, elektronik haberleşmede tercih edilecek araçların yaygın olarak kullanılan haberleşme ve bilgi teknolojileri ile uyumlu ve kolay erişilebi­lir olması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılmaktadır.

 

 

Değişiklik yapılması

Madde 66- Bu Kanun hükümlerine ilişkin değişiklikler, ancak bu Kanuna hüküm eklenmek veya bu Kanunda değişiklik yapılmak suretiyle düzenlenir.

(4734/66) Gerekçe madde 66. – Kamu kurum ve kuruluşlarının ihale işlem­leri için tek bir yasanın öngörülmüş olması ve uygulamacıların bu Kanunla ilgili tüm değişiklikleri izleyebilmesi için, bu Kanun hükümlerine ilişkin değişiklikle­rin sadece bu Kanunda yapılması hükme bağlanmıştır.

 

 Eşik değerler ve parasal limitlerin güncellenmesi

Madde 67- Bu Kanunda belirtilen eşik değerler ve parasal limitler bir önceki yılın Toptan Eşya Fiyat Endeksi esas alınarak Kamu İhale Kurumu tarafından güncellenir ve her yıl 1 Şubat tarihinden geçerli olmak üzere aynı tarihe kadar Resmî Gazetede ilân edilir. Ancak güncellemede bir milyon Türk lirasının altındaki tutarlar dikkate alınmaz. Bu Kanunda belirtilen eşik değerler ve parasal limitler, olağanüstü hallerde, belirtilen tarihin dışında da Kurumun teklifi üzerine   Cumhurbaşkanı kararı ile güncellenebilir.

 

(4734/67) Gerekçe madde 67. – Ülkemizde yaşanan enflasyon ortamı dikka­te alınarak, Kanunda belirlenen eşik değerler ve parasal limitlerin belirlenme amaçlarına uygun olarak kullanılmasını sağlamak üzere güncellenmesine ilişkin hüküm düzenlenmiştir.

Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Tasarının 67 nci maddesi; olağanüstü hallerde gün­celleme yapılabilmesi için Bakanlar Kuruluna yetki verilmesi doğrultusunda dü­zenlenmesi suretiyle kabul edilmiştir.” şeklindedir.

 

 

ALTINCI KISIM

Son Hükümler

Uygulanmayacak hükümler

Madde 68-

a) Bu Kanun kapsamında yer alan işlerin ihalelerinde 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri uygulanmaz.

b) Diğer kanunların 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunundan muafiyet tanıyan hükümleri ile bu Kanuna uymayan hükümleri uygulanmaz.

c) 2985 sayılı Toplu Konut Kanunu kapsamındaki projelerde, 5 inci maddenin beşinci ve altıncı fıkraları, 62’nci maddenin (a) ve (b) bentleri ile (c) bendindeki kamulaştırma, mülkiyet, arsa temini, imar işlemleri ve uygulama projesine ilişkin şartlar aranmaksızın ihaleye çıkılabilir. Ancak, ÇED raporu zorunluluğu bulunan hallerde sözleşme imzalanmadan önce bu raporun alınması zorunludur.

 

(4734/68) Gerekçe madde 68. – Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılacak mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihale­lerinde bu Kanun hükümlerine tâbi olunacağından, Kanunun yürürlüğe girmesi üzerine uygulanmayacak mevzuat belirlenmiştir.

(4964/39) 68 inci maddenin (c) bendine 4964 sayılı Kanunun 39 uncu maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: Madde ile 4734 sayılı Kanun kap­samında gerçekleştirilen yapım işleri esas itibarıyla idarelerin kullanımı (hizmet binası gibi) ya da kamu hizmetlerinin sağlanmasına (karayolları, barajlar gibi) yönelik iken, uygun fiyatla vatandaşlara satılmak üzere 2985 sayılı Kanun kap­samında üretilen toplu konutların ihalesinin Kanundaki ödenek, ÇED raporu, mülkiyet, kamulaştırma, arsa temini, imar işlemleri ve uygulama projelerine iliş­kin şartlar aranmaksızın ihale edilebilmesine imkan tanınmaktadır.

(6111/179) 68 inci maddenin (c) bendine 6111 sayılı Kanunun 179 uncu maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: Bilindiği üzere Toplu Konut İdaresi, toplu konut projeleri yanında tesis ve kamu hizmet binası projeleri de yapmakta ve bu alanda büyük bir ihtiyacı karşılamaktadır. Bu sebeple, 4734 sayılı Kanu­nun 68 inci maddesinin (c) fıkrasında ihaleye çıkılabilmesi için belirlenen şart­ların ve kolaylıkların sadece toplu konut projeleri bakımından değil tüm projeler için uygulanabilmesi amaçlanmaktadır.

 

Elektronik Kamu Alımları Platformu

EK MADDE 1-

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerde; bu Kanunun 13 üncü maddesi hükümleri saklı kalmak üzere, ilan, ihale dokümanının hazırlanması ve verilmesi, katılım ve yeterliğe ilişkin belgelerin sunulması, tekliflerin hazırlanması, sunulması ve değerlendirilmesi, ihalenin karara bağlanması ve onaylanması, kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi ve sözleşmenin imzalanması gibi ihale süreciyle ilgili aşamalar ile her türlü bildirimler kısmen veya tamamen, Kurum tarafından oluşturulan Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden gerçekleştirilebilir.

              

Elektronik Kamu Alımları Platformunun kurulması ve işletilmesi ile ihale sürecinde elektronik araçların kullanımına ilişkin esas ve usuller Kurum tarafından belirlenir.

              

Bu Kanunun 13’üncü maddesi uyarınca yapılacak bütün ilanlar aynı zamanda Elektronik Kamu Alımları Platformunda da yayımlanır.

              

Bu Kanun kapsamındaki alımlarda aday veya isteklilerin yeterliğinin tespitine ilişkin olarak Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden sistemler kurulabilir. Bu sistemlerin kurulması, kurdurulması, denetlenmesi, yetkilendirilen kuruluşların yetkilerinin iptal edilmesi veya tedbir niteliğinde kararlar alınması hususlarında Kurum yetkilidir.

 

(4964/41) Gerekçe Ek Madde 1 – İhale ilanları ve sözleşmelerinin resmi gazetede ilanı yerine kamu ihale bülteninde yayımlanması ve duyurulmasını ön­görülmektedir.

(5812/26) Ek 1 inci maddeye 5812 sayılı Kanunun 26’ncı maddesine ilişkin önergeyle getirilen değişiklik gerekçesi: İhale ilanlarının Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden yayımlanmasının, bu ilanların Kanunun 13’üncü maddesinde yer verilen ihale ilanlarının yayınlanacağı yerlere ilişkin düzenlemenin uygulanmasını ortadan kaldırmayacağı hususuna açıklık getiril­mektedir. Ayrıca, teklif edilen değişiklikle Kanunun 13’üncü maddesi uyarınca yapılacak bütün ilanların aynı zamanda Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden yayımlanması öngörülerek, ihale ilanlarının piyasadaki bütün teda­rikçiler tarafından takip edilmesine olanak sağlanarak rekabetin artırılması amaçlanmaktadır. Öte yandan, AB müktesebatına uyum çerçevesinde aday veya isteklilerin yeterliğinin tespitine ilişkin olarak Elektronik Kamu Alımları Plat­formu üzerinden yeterlik sistemlerinin kurulması öngörülmektedir. Bu amaçla, gerektiğinde Kurum tarafından bu sistemlerin kurdurulması için yetkilendirme yapılması, yetkilendirilenlerin Kurumun denetim ve gözetimi altında faaliyette bulunması hükme bağlanmaktadır.

 

Çerçeve anlaşmalar

EK MADDE 2- İdareler ihtiyaç duydukları mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin olarak açık ihale veya belli istekliler arasında ihale usulünü uygulamak kaydıyla çerçeve anlaşmalar yapabilir. Çerçeve anlaşmalar rekabeti engelleyici, sınırlayıcı veya bozucu şekilde kullanılamaz.

 

            Çerçeve anlaşma kapsamında temin edilecek mal ve hizmet alımları ile yapım işleri Kanunun 13’üncü maddesine göre ilan edilir. Çerçeve anlaşma kapsamında karşılanması planlanan tahmini ihtiyaç miktarları ilanda gösterilir.

 

            Teminat alınmasına ilişkin hükümler hariç olmak üzere, ihalelerin sözleşmeye bağlanması hakkında bu Kanunda yer alan hükümler çerçevesinde, süresi kırk sekiz ayı geçmemek üzere çerçeve anlaşma imzalanır ve sonuçlar Kamu İhale Bülteninde ilan edilir.

 

            Çerçeve anlaşmalar, koşulların tamamının baştan belirlendiği hallerde, bir istekli ile de yapılabilir. Birden fazla istekli ile yapılacak çerçeve anlaşmalarda istenilen şartları karşılayan yeterli sayıda teklif sunulması kaydıyla çerçeve anlaşmaya taraf olacak istekli sayısı üçten az olmamak üzere ihale dokümanında belirtilir. Çerçeve anlaşmaların bir istekli ile yapıldığı haller hariç, yapılan değerlendirme sonucunda teklifleri geçerli kabul edilen istekliler, ekonomik açıdan en avantajlı tekliften başlanmak suretiyle sıralanarak listeye alınır. Çerçeve anlaşmaya taraf olan istekli sayısının üçün altına inmesi halinde, mevcut çerçeve anlaşmanın sona erdiği taraflara bildirilir.

 

            Koşulların tamamının baştan belirlendiği çerçeve anlaşma kapsamında yapılacak alımlarda isteklilerden ilk tekliflerini aşmamak kaydıyla yeniden teklif alınabilir. Koşulların tamamının baştan belirlenmediği hallerde ise çerçeve anlaşma koşullarında esaslı değişiklik yapılmaması kaydıyla isteklilerden yeniden teklif alınır.

 

            İsteklilere ihale konusu işin karmaşıklığı ve özgünlüğü gibi hususlar dikkate alınarak tekliflerini sunmaları için yeterli süre tanınır.

 

            İstekliler yeterliklerinin devam ettiğini oniki ayda bir belgelendirir. Yeterliği devam etmeyenler ile teklif vermeye davet edildiği halde iki kez geçerli teklif vermeyen isteklilerin çerçeve anlaşmaları feshedilir.

 

            Münferit sözleşmeye davet edildiği halde ihale dokümanında belirtilen süre içerisinde sözleşme imzalamayan istekliyle yapılan çerçeve anlaşma feshedilir ve istekli hakkında 58 inci madde hükümleri uygulanır.

 

            Münferit sözleşme aşamasına ilişkin olarak bu Kanunun 6, 38, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 54, 55 ve 56’ncı maddeleri uygulanmaz. Bu maddelerde belirtilen hususlar dahil çerçeve anlaşma kapsamında yapılacak alımların usul ve esasları ile nitelik ve kapsamını belirlemeye ve sınırlar koymaya, sözleşme düzenlenmesine gerek görülen durumlarda sözleşmelerin şeklini ve kapsamını belirlemeye Kurum yetkilidir.

 

            Çerçeve anlaşma yapılmış olması, idareye alım yapma yükümlülüğü getirmez. İdare, çerçeve anlaşma kapsamındaki ihtiyaçlarını bu Kanunda yer alan diğer usulleri kullanmak suretiyle de temin edebilir.

(5680/2) Gerekçe Ek Madde 2 – 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na ilave edilen ek madde ile mevcut halinde yer almayan ancak Avrupa Birliği direktiflerinde ve üye ülkelerde uygulama alanı bulunan çerçeve sözleşmelere imkan sağlanmaktadır.

Çerçeve sözleşmeler ile idarelerin sürekli biçimde ihtiyaç duydukları mal ve hizmet alımlarını her defasında ihale işlemlerinin bütün safhalarının tekrarlan­ması yerine, çerçeve sözleşmeye taraf olan isteklilerden sadece fiyat teklifi almak suretiyle daha çabuk ve gereken miktarda temin etmeleri imkanı sağlanmaktadır.

Maddede ayrıca, çerçeve sözleşme kapsamında yapılacak alımlara ilişkin usul ve esasların, Kurum tarafından tespit edilmesi öngörülmektedir.

Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Teklifin çerçeve 1 inci maddesi 2 nci madde olarak ve bu madde ile 4734 sayılı Kanuna eklenmesi öngörülen ek madde 2’nin daha açık ve anlaşılabilir şekilde düzenlenmesini öngören önergelerin kabulü doğrultu­sunda değiştirilerek kabul edilmiştir.” şeklindedir.

(5812/27) Ek 2 nci maddeye 5812 sayılı Kanunun 27 nci maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: 4734 sayılı Kanunun ek 2 nci maddesinde yapılması öngörülen değişiklikle, çerçeve anlaşmalar yoluyla, idarelerin sürekli biçimde ihtiyaç duydukları mal ve hizmet alımları ile yapım işlerini her defasında ihale yapmak yerine çerçeve anlaşmaya taraf olan istekli veya isteklilerden temin etmelerine imkan sağlanmaktadır.

Çerçeve anlaşmalarda bütün koşulların baştan belirlenmiş olması kaydıyla tek istekli ile de çerçeve anlaşma yapılabileceği, istenilen şartları sağlayan ye­terli sayıda isteklinin bulunması halinde çerçeve anlaşmaya taraf olacak istek­li sayısının üçten az olmamak üzere idarece belirleneceği, çerçeve anlaşmaya ilişkin şartları sağlayan üç isteklinin bulunmaması halinde ise iki istekli ile de çerçeve anlaşma yapılabileceği hususu düzenlenmektedir. Öte yandan, çerçeve anlaşmaya taraf olan istekli sayısının üçten fazla olduğu hallerde, istekli sayısının sonradan üçün altına inmesi halinde çerçeve anlaşmanın sona ereceği hususu ile çerçeve anlaşma kapsamında yapılacak alımlara ilişkin usul ve esasların Kurum tarafından belirleneceği hususu öngörülmektedir.

 

 

 

EK MADDE 3-  4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesinin (c) bendi kapsamındaki işler ile aynı kapsamda olup 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu dışında, ihalesi ilgili mevzuat hükümlerine göre bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar yapılmış olanlar ile bu tarihten sonra yapılacak olan ve bedeli yabancı para cinsinden sabit fiyatlarla sözleşmeye bağlanan yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerine uygulanmak üzere; fiyat farkı esasları belirlemeye, sözleşmelerin tadil veya tasfiye edilmesine imkân veren kararlar çıkarmaya Cumhurbaşkanı yetkilidir.

 

(5763/36) Gerekçe Ek Madde 3 – (Genel Kurul aşamasında önerge ile ya­pılan eklemenin gerekçesi) Son yıllarda yabancı para birimlerinin Türk Lirası karşısında değer kazanmak bir yana sürekli ve belirgin biçimde değer yitirmesi, buna karşılık temel inşaat malzeme ve gereçlerindeki yüksek fiyat artışları döviz üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerin sürdürülmesini imkansız hale getirmiştir.

Yapılan düzenleme ile bedeli yabancı para cinsinden sözleşmeye bağlanan yapım işlerine uygulanmak üzere; fiyat farkı esasları belirlemeye, sözleşmelerin tadil veya tasfiye edilmesine imkan veren Kararnameler çıkarmaya Bakanlar Kurulu yetkili kılınmakta, böylece yaşanabilecek ve işleri sürüncemede bıraka­cak bir kısım hukuki ihtilafların önüne geçilerek söz konusu işlerin bir an evvel tamamlanıp ülkemiz ekonomisine kazandırılması amaçlanmaktadır.

 

 

 

 

Dinamik alım sistemi

EK MADDE 4-

Dinamik alım sistemi, piyasada mamul olarak bulunan malların elektronik ortamda alımında kullanılabilir. Sistemin kurulmasında açık ihale usulü uygulanır. Dinamik alım sistemi rekabeti engelleyici, sınırlayıcı veya bozucu şekilde işletilemez.

 

Sistemin tesis edileceği hususu Kamu İhale Bülteninde ilan edilmek suretiyle duyurulur. İhale dokümanında; planlanan alımın niteliği, türü ve miktarının yanı sıra satın alma sistemine, bu sistemin işletilmesinde kullanılacak elektronik ekipmana, sisteme teknik olarak bağlanabilmek için gerekli düzenlemelere, sistemin işleyişini düzenleyen kurallara ve diğer hususlara ilişkin bilgilere yer verilir.

 

Yeterlik kriterlerini sağlayan ve ihale dokümanında yer alan şartlara uygun ön teklif veren bütün isteklilere sisteme dahil olma imkanı verilir. Ön teklifler ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olduğu sürece sürekli olarak geliştirilebilir.

 

Ön tekliflerin değerlendirilmesi, verildikleri tarihten itibaren onbeş gün içinde tamamlanır. Teklif vermeye davetin henüz yapılmamış olması halinde değerlendirme süresi onbeş güne kadar bir defa uzatılabilir.

 

Dinamik alım sisteminin tesis edildiği veya sistemin kurulmasından vazgeçildiği ile ön tekliflerin sisteme kabul veya reddedildikleri hususu isteklilere karar alındıktan sonra en geç üç gün içinde bildirilir.

 

Her bir alım için sisteme kabul edilmiş istekliler teklif vermeye davet edilir. Yapılacak alımlar bu davetten en az onbeş gün önce basitleştirilmiş ilan yoluyla duyurulur. Sisteme kabul edilen bütün istekliler, tekliflerini sunmaları için yeterli süre tanınmak suretiyle teklif vermeye davet edilir.

 

Teklifler, ihale dokümanında belirtilen esaslara göre değerlendirilmek suretiyle alım sonuçlandırılır ve sözleşmeye bağlanır.

 

Dinamik alım sisteminin süresi kırk sekiz aydan fazla olamaz.

 

Dinamik alım sisteminde yapılacak ihalelerde Elektronik Kamu Alımları Platformu kullanılır. Sisteme kabul edilmeye ve sistemin yürütülmesine ilişkin olarak herhangi bir ücret talep edilmez.

 

Dinamik alım sistemi dahilinde yapılacak alımlara ilişkin sözleşme düzenlenmesi gerekli haller ile bu sözleşmelerin şeklini ve kapsamını belirlemeye Kurum yetkilidir.

 

(5812/28) 5812 sayılı Kanunun 28 inci maddesiyle eklenen ek 4 üncü ve 5 inci madde gerekçeleri: 4734 sayılı Kanuna ilave edilmesi öngörülen ek madde­lerle; Kanunun mevcut halinde yer almayan ancak Avrupa Birliği direktiflerinde ve üye ülkelerde uygulama alanı bulunan dinamik alım sistemi ve elektronik ek­siltme gibi yeni alım usulleri getirilmektedir.

 

 

Elektronik eksiltme

EK MADDE 5-

İlan ve ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, açık ihale, belli istekliler arasında ihale ve 21 inci maddenin (a), (d) ve (e) bentleri uyarınca yapılan pazarlık usulü ihalede tekliflerin değerlendirilmesi aşamasının tamamlanmasından sonra elektronik eksiltme yapılabilir. Dinamik alım sistemi ve çerçeve anlaşma kapsamında yapılan ihalelerde de elektronik eksiltme uygulanabilir. 48 inci madde uyarınca yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise elektronik eksiltme uygulanmaz.

 

Elektronik eksiltme ancak ihale konusu alımın bütün teknik özelliklerinin net olarak belirlendiği hallerde kullanılabilir.

 

Elektronik eksiltmeye başlamadan önce ihale dokümanında belirlenen şartlara göre tekliflerin ilk değerlendirmesi yapılır.

 

Yeterli kabul edilen istekliler elektronik ortamda yeniden teklif vermeye aynı anda davet edilir. Davette, eksiltmenin başlama tarihi ve saati ile kullanılmakta olan elektronik araca isteklinin bağlantı kurabilmesi için gerekli bütün bilgilere yer verilir. Elektronik eksiltmenin her aşamasını gösteren bir zaman çizelgesi davet ile birlikte iletilir. Birbirini izleyen birden fazla aşamada elektronik eksiltme yapılabilir. Davetin gönderildiği tarihten iki iş günü geçmeden eksiltmeye başlanamaz.

 

Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlendiği hallerde, yapılan ilk değerlendirme sonucu ile eksiltmede verilen yeni tekliflere göre sıralamayı düzenleyen matematiksel formül de davette bildirilir. Bu formül, ihale ilanında veya ihale dokümanında belirtildiği şekilde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin tespitinde kullanılan bütün unsurların varsa nispi ağırlıklarını da içerir.

 

Elektronik eksiltmenin her aşamasında, o andaki sıralamalarını öğrenebilmeleri için gerekli bilgiler anında isteklilere ulaştırılır. İhale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, diğer isteklilerin teklifleri hakkında bilgiler ve eksiltmenin herhangi bir aşamasındaki istekli sayısı da duyurulabilir. Ancak elektronik eksiltme süresince isteklilerin kimlikleri açıklanamaz.

 

Elektronik eksiltme aşağıdaki durumlardan biri veya birkaçının gerçekleşmesi halinde sona erdirilir:

 

a) Eksiltmeye katılım için yapılan davette eksiltmenin tamamlanacağı belirtilen tarih ve saatin dolması.

 

b) Yeni tekliflerin verilebilmesine ilişkin olarak davette bildirilen bekleme süresi içinde asgari fark aralığını sağlayan tekliflerin alınamaması.

 

c)  Davette bildirilen tur sayısının tamamlanması.

 

(5812/28) 5812 sayılı Kanunun 28 inci maddesiyle eklenen ek 4 üncü ve 5 inci madde gerekçeleri: 4734 sayılı Kanuna ilave edilmesi öngörülen ek madde­lerle; Kanunun mevcut halinde yer almayan ancak Avrupa Birliği direktiflerinde ve üye ülkelerde uygulama alanı bulunan dinamik alım sistemi ve elektronik ek­siltme gibi yeni alım usulleri getirilmektedir.

 

Finansal kiralama

EK MADDE 6-

Kanun kapsamındaki idarelerin finansal kiralama suretiyle yapacakları mal alımlarında uygulanacak esas ve usuller Kurum tarafından belirlenir.

(5812/28) 5812 sayılı Kanunun 28 inci maddesiyle eklenen ek 6 ncı madde gerekçesi: 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunundaki düzenlemeler nedeniyle bu yolla yapılacak alımlarda anılan Kanundan kaynaklanan zorunlu hususların yanı sıra 4734 sayılı Kanun hükümleri de dikkate alınmak suretiyle idarelerin finansal kiralama suretiyle yapacakları mal alımlarında uygulanacak esas ve usullerin Kurum tarafından belirlenmesi öngörülmektedir.

 

Birden fazla idarenin ortak ihtiyaçları için ihale yapılması

EK MADDE 7- Birden fazla idarenin ortak ihtiyaçlarının karşılanmasına yönelik mal ve hizmet alımları ile bakım ve onarım işlerine ilişkin, bu Kanunda yer alan ihale usulleri uygulanarak tek bir ihale yapılabilir.

Birinci fıkra kapsamındaki işler için idareler, düzenlenecek bir protokol ile kendi aralarından bir idareyi, kesin teminatın alınması ve sözleşmenin imzalanması hariç olmak üzere diğer ihale işlemlerini bu idareler adına gerçekleştirmek üzere görevlendirir.

Protokole taraf olan her bir idare ile ihalenin üzerine bırakılmasına karar verilen istekli/istekliler arasında ayrı ayrı sözleşme imzalanır.

Protokole taraf diğer idarelerin ihalelerinde bu Kanunun 10 uncu ve 11 inci maddelerine göre ihale dışı bırakılacak ve ihaleye katılamayacak olanlar ile 58 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince ihaleye iştirak ettirilmeyecek olanlar, görevlendirilen idarenin yapacağı ihaleye de katılamaz.

Bu madde kapsamındaki ihale işlemlerinde görev alanlar, yürüttükleri işlemlerle sınırlı olmak kaydıyla işlemlerin mevzuata uygunluğundan sorumludur.Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir.

 

(6518/53) 6518 sayılı Kanunun 53 üncü maddesiyle eklenen Ek 7 nci mad­de gerekçesi: 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda yapılan bir değişiklikle, ida­relerin ortak ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla alımların toplulaştırılmasına, yapılacak bir protokol ile ortak ihtiyaçların ihale işlemlerini yürütmek üzere tek bir idarenin görevlendirmesine imkan tanıyan bir düzenleme eklenmiştir.

 

Uygun görüş alınması ve görevlilerin sorumlulukları

EK MADDE 8- 62 nci maddenin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı hizmetler (danışmanlık hizmet alımları hariç) için ihaleye çıkılmadan önce; 8/6/1984 tarihli ve 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname uyarınca yayımlanan Genel Yatırım ve Finansman Programı Kararı çerçevesinde, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarının Hazine Müsteşarlığından, 24/11/1994 tarihli ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun çerçevesinde özelleştirme programında bulunanlardan sermayesinin %50'sinden fazlası kamuya ait işletmeci kuruluşların ise Özelleştirme İdaresi Başkanlığından uygun görüş alması zorunludur. Uygun görüş, bu kapsamda çalıştırılacak personel sayısı ile idareler, hizmet türleri, işin yapıldığı yer gibi ücret düzeyini etkileyen unsurlardan biri, birkaçı veya tamamı dikkate alınarak ihale dokümanında belirlenecek ücret ve benzeri mali ödemelere ilişkin tavanların tespitini de kapsar.

Uygun görüş alınmadan bu hizmetler için ihaleye çıkılamaz.

62 nci maddenin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca yapılan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri çerçevesinde çalıştırılan personel, ihale ve sözleşme konusu iş dışında başka bir işte çalıştırılamaz ve görevlendirilemez. Bu kapsamda, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesine çıkılmaması gerektiği hâlde ihaleye çıkılması, uygun görüş alınması gereken hâllerde alınmadan ihaleye çıkılması, ihale kapsamında çalıştırılan personelin sözleşme konusu işler dışında çalıştırılması, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası hükmüne aykırılık teşkil edecek şekilde işlem ve eylemler yapılması nedeniyle idare aleyhine zarar ortaya çıkması hâlinde, oluşan bu zararlar, bu zarara neden olduğu tespit edilenlere rücu edilmek suretiyle tahsil edilir. Ayrıca, bu kişiler hakkında uygulanacak ceza ve disiplin hükümleri saklı kalmak üzere, bu kişilere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dâhil yapılan bir aylık net ödemelerin beş katı tutarında idari para cezası uygulanır. 4857 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen itiraz veya diğer kanun yollarına başvurmayan kişilere ise her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dâhil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar   Cumhurbaşkanı tarafından yürürlüğe konulan yönetmelikle düzenlenir.

 

(6552/11) 6552 sayılı Kanunun 11 inci maddesiyle eklenen Ek 8 inci madde gerekçesi: Niteliği gereği altı ayı aşmayan yardımcı işler dışında 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I), (II) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan idareler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların, Maliye Bakanlığından, kamu iktisadî teşebbüsleri, müesseseleri ve işletmeleri ile bağlı or­taklıklarının (iştirakler hariç), 24/11/1994 tarihli ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygu­lamaları Hakkında Kanun çerçevesinde özelleştirme kapsamında veya programında bulunanlardan sermayesinin %50’sinden fazlası kamuya ait kuruluşların, Hazine Müsteşarlığından (özelleştirme programına alınanlar için Özelleştirme İdaresi Baş­kanlığından) uygun görüş almadan ihaleye çıkması yasaklanmaktadır. Ayrıca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri çerçevesinde ça­lıştırılan personelin, ihale ve sözleşme konusu iş dışında başka bir işte çalıştırılması, ihaleye çıkılmaması gerektiği halde ihaleye çıkılması, uygun görüş alınması gereken hallerde alınmadan ihaleye çıkılması, 4857 sayılı Kanunun alt işverenlik ile ilgili dü­zenlemelerine aykırılık teşkil edecek şekilde işlem ve eylemler yapılması nedeniyle ida­re aleyhine zarar ortaya çıkması hallerinde, kamu zararına neden olduğu tespit edilen­lere rücu edilmesi ve bu kişiler hakkında uygulanacak ceza ve disiplin hükümleri saklı kalmak üzere, bu kişilere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin beş katı tutarında idari para cezası uygulanması düzenlenmiştir. Diğer taraftan kanuna aykırılığın mahkemece tespiti durumunda sözleşmenin iptal edilerek alt işveren-asıl işveren ilişkisinin sonlandırılması hususunda da düzenleme yapılmıştır.

Alt komisyon aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Tasarının çer­çeve 12 nci maddesi; 233 sayılı KHK ve 4046 sayılı Kanuna tabi kuruluşlar için her yıl Bakanlar Kurulu Kararı olarak yayımlanan Genel Yatırım ve Finansman Kararnamesinde öngörülen hizmet alımı izni süreci maddeye taşınarak müker­rer bir izin süreci oluşturulmaması, kapsamın daha net bir biçimde ifade edil­mesi için Özelleştirme İdaresi Başkanlığı bünyesinde sermayesinin % 50’sinden fazlası kamuya ait kuruluşları tanımlayan cümlenin önüne “işletmeci kuruluş” ibaresinin eklenmesi ve süresi içerisinde yargı yoluna başvurmayan kamu gö­revlisine yaptırım öngörülmesi amacıyla yeniden düzenlenerek çerçeve 10 uncu madde olarak kabul edilmiştir.” şeklindedir.

Plan ve Bütçe Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Alt Komisyon metninin 10 uncu maddesi 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin bi­rinci fıkrasının (e) bendi kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı hizmetler için ihaleye çıkılmadan önce; eski statü ve bağlılıkları devam eden ancak özel­leştirmeye hazırlanmasına karar verilen özelleştirme kapsamındaki kuruluşların Hazine Müsteşarlığından uygun görüş almalarını teminen değiştirilmesi suretiy­le çerçeve 12 nci madde olarak kabul edilmiştir.” şeklindedir.

(7061/67) Ek 8 inci maddeye 7061 sayılı Kanunun 67 nci maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi; “Madde ile, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun ek 8 inci maddesine göre uygun görüş vermenin amacına uygun olarak personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları kapsamında gördürülen işlerin bütçe ödenekleri ile uyumlu bir şekilde yürütülebilmesini temin etmek üzere, çalıştırılacak olan personel sayısı ile ücret ve diğer mali haklara ilişkin tavanların belirlenmesi, ayrıca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında aynı nitelikteki hizmetlerde idareler arasındaki ücret farklılıklarının ortadan kaldırılması amaçlanmaktadır.” şeklindedir.

 

Kamu alımlarının bölgesel kalkınma ve teknolojik gelişme amaçlı kullanımı

EK MADDE 9- Mal alımlarının; bölgesel kalkınmanın sağlanması, stratejik sektörlerin ve teknoloji transferine dayalı yerli üretimin geliştirilmesi, proje bazlı yatırımlar ile araştırma, geliştirme ve yenilikçiliğin teşvik edilmesi amaçlarına yönelik olarak temin edilmesi halinde bu madde hükümleri uygulanır.

İhtiyaçlar, ilan yapılmak ya da davet edilmek suretiyle bir veya birden fazla alım kapsamında, bir veya daha fazla istekliden süre, miktar ya da kısımlar bakımından bölünerek de karşılanabilir. İhtiyacın özelliğine göre teknik şartlar, maliyet ile performans kriterleri ve sözleşme koşulları müzakere edilebilir ve gerekli hallerde idareler ile istekliler arasında işbirliği yapılabilir.

Yerli üretim yapma şartı ile yerli katkı şartının öngörüldüğü alımlarda bu şartların nasıl yerine getirileceğine ilişkin hususlara dokümanda yer verilir.

Bu madde kapsamındaki mal alımları, sadece yurtiçinde üretilen malları teklif eden isteklilerin veya bölgesel kalkınma programı uygulanan illerde üretilen malları teklif eden isteklilerin katılımına açık gerçekleştirilebilir. Yurtiçinde üretilen malları teklif eden isteklilerin katılımına açık olan mal alımlarında, bölgesel kalkınma programı uygulanan illerde üretilen malları teklif eden istekliler lehine %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

Mal alımlarında, ihtiyacın belli kısmının yüklenici tarafından, bölgesel kalkınma programı uygulanan illerde üretim yapan veya faaliyet gösteren diğer gerçek veya tüzel kişilerden tedarik edilmesi veya sağlanması yönünde dokümanda düzenleme yapılabilir.

Stratejik sektörlerde ve yurtiçinde üretimi bulunmayan veya sınırlı bulunan orta-yüksek ve yüksek teknoloji transferine dayalı yerli üretimin geliştirilmesi, araştırma, geliştirme ve yenilikçiliğin teşvik edilmesi, bölgesel kalkınmanın sağlanması amaçlarına ve proje bazlı yatırımlara yönelik mal alımlarında yerli üretim, yerli katkı, yatırım, istihdam, ihracat ve teknoloji transferi gibi şartların bir veya birkaçının yerine getirilmesi ve ayrıca maliyet ve performans kriterlerinin karşılanması şartıyla alım garantisi verilebilir. Ayrıca, Milli Eğitim Bakanlığının eğitim ve öğretime yönelik bilgi ve iletişim teknolojilerine ilişkin mal ve hizmet alımlarında da alım garantisi verilebilir.

Bölgesel kalkınma programları kapsamında Devlet Malzeme Ofisi, idarelerin ihtiyaçlarını ana statüsünde yer alan mallarla sınırlı kalmaksızın temin edebilir ve bu alımlarda bu Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendinde yer alan parasal limit iki kat olarak uygulanır.

Bu madde kapsamında yapılacak alımlara ilişkin; alım yapacak idareler, alım yapılacak ürünler, alım garantisi verilecek ürünler ve garanti süreleri, ürünün yerli katkı oranı, uygulanacak fiyat avantajı oranı ve süresi, yüklenme süresi, miktar, parasal limitler, alım yöntem ve kuralları, fiyat farkı, iş artışı ve eksilişi ile sözleşmeye ilişkin hususları da kapsayan uygulama usul ve esasları ile sınırlamalar Cumhurbaşkanı kararı ile belirlenir.

Bu madde kapsamında yapılacak alımlarda, ceza, ihalelerden yasaklama ve sonuç bildirimine ilişkin hükümleri hariç olmak üzere bu Kanun ve 4735 sayılı Kanun hükümleri ile ilgili mevzuatında yüklenmeyle ilgili süre, konu ve diğer sınırlamalar uygulanmaz.

 Diğer kanunlarda yer alan kamu alım garantisi ile ilgili sınırlamalar ve şartlar, bu madde kapsamında kamu alım garantisi yoluyla yapılacak alımlarda uygulanmaz. Aynı şekilde bu maddede yer alan kamu alım garantisi ile ilgili hükümler, diğer kanunların kamu alım garantisi ile ilgili hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmez.

(678/31) 678 sayılı KHK’nın 31 inci maddesiyle eklenen Ek 9 uncu madde gerekçesi: Madde ile, Kamu İhale Kanununda özel bir düzenleme yapılarak kamu alımlarının, yerli üretimi, bölgesel kalkınmayı ve stratejik sektörlerde teknolojik gelişmeyi teşvik etme amacıyla yapılması yönünde hükümler getirilmektedir.

 

FATİH Projesi kapsamında mal ve hizmet alımları ile yapım işleri

EK MADDE 10- Yurt içi üretimin ve katma değerin artırılması, teknoloji kazanımının sağlanması, daha önce yurt içinde üretimi bulunmayan ürünlerin üretilebilmesi, yeni teknoloji ve ürünlere yönelik araştırma-geliştirme faaliyetlerinin sürdürülmesi ve bilgi toplumuna geçiş hedefleriyle, Millî Eğitim Bakanlığına bağlı okulöncesi, ilköğretim ve ortaöğretim kademelerindeki okulların dersliklerine bilişim teknolojisi donanımı, yazılımı, ağ altyapısı ve internet erişim imkânının sağlanması, dersler için çevrim içi ve çevrim dışı ortamlarda e-içerik temin edilmesi ve e-içerik altyapısının oluşturulması, Millî Eğitim Bakanlığına bağlı okullarda görev yapan öğretmenlere ve örgün eğitim gören öğrencilere e-kitap, tablet bilgisayar ve benzeri ihtiyaçların sağlanması amaçlarıyla Eğitimde Fırsatları Artırma ve Teknolojiyi İyileştirme Hareketi (FATİH) Projesi kapsamında, Millî Eğitim Bakanlığı tarafından yapılacak mal ve hizmet alımları ile yapım işleri, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç, bu Kanun hükümlerine tabi değildir. Bu madde uyarınca yapılacak alımlara ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşü alınarak Millî Eğitim Bakanlığı tarafından hazırlanan yönetmelikle rekabete açık olacak şekilde düzenlenir.

(6764/52) 6764 sayılı Kanunun 52 nci maddesiyle eklenen Ek 10 uncu madde gerekçesi: FATİH Projesi kapsamında okullara ve öğrencilere sağlanacak mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin gerçekleştirilmesi, belirlenen sürede tamamlanabilmesi, proje hizmetlerinin kesintisiz olarak öğrencilere eş zamanlı sunulabilmesi, ülkemizde bulunmayan teknolojilerin transferinin sağlanması ve proje konusu ürün ve hizmetlerin azami düzeyde katma değerle yurtiçi üretiminin temini amacıyla 2015 yılı sonuna kadar projenin 4734 sayılı Kanun kapsamı dışında tutulmuştur. Ancak ortaya çıkan ihtiyaçlar ile projenin İçerik alımları dahil eğitimde bir dönüşüm projesi olması ve kısıtlı bir süre içerisinde proje hedeflerinin gerçekleştirilmesinin sağlıklı sonuçlar vermeyeceği gözönüne alınarak 4734 sayılı Kanuna FATİH Projesi kapsamındaki alımların ilgili Bakanlıklarca belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde temin edilebilmesi düzenlenmekledir.

Millî Eğitim, Kültür, Gençlik ve Spor Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi: "Madde metninden 'Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı' ibarelerinin çıkarılarak, usul ve esasların doğrudan Milli Eğitim Bakanlığınca hazırlanması ve ihalelerin Milli Eğitim Bakanlığınca yapılması" gerekçesiyle verilen önerge doğrultusunda değiştirilmiş ve 59'uncu madde olarak kabul edilmiştir.” şeklindedir.

 

 

EK MADDE 11-Bu Kanunun 3 üncü maddesinin (b), (d), (e), (f), (h), (i), (j), (k), (1), (n), (u), (y) ve (z) bentlerine ilişkin usul ve esaslar Cumhurbaşkanınca belirlenir.

 

Standart ihale dokümanları ve yönetmelikler   

GEÇİCİ MADDE 1- Bu Kanunun uygulanmasına yönelik olarak çıkarılacak standart ihale dokümanları ve yönetmelikler, ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak Kamu İhale Kurumu tarafından Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar hazırlanır ve Resmî Gazetede yayımlanır.

Bunların yürürlüğe konulmasına kadar idareler, mevcut esaslar ve yönetmelik hükümlerini uygulamaya devam eder.

(4734/Geçici md.1) Gerekçe geçici madde 1. – Bu Kanunun uygulanmasına yönelik olarak çıkarılacak standart ihale dokümanları ve yönetmeliklerin, ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak Kamu İhale Kurumu tarafından Kanu­nun yürürlüğe gireceği tarihe kadar hazırlanması ve Kanun ile birlikte yürürlü­ğe konulması öngörülmüştür. Ayrıca, bu düzenlemelerin yürürlüğe konulmasına kadar geçen sürede idarelerin işlemlerini aksatmamak için mevcut esasların ve yönetmelik hükümlerinin uygulanmasına izin verilmiştir.

 

Başlanmış olan ihaleler

GEÇİCİ MADDE 2- Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce ihale edileceği yazılı olarak duyurulmuş veya ilân edilmiş olan işler ilgili olduğu kanun ve usullere göre sonuçlandırılır.

(4734/Geçici md.2) Gerekçe geçici madde 2. – İhtiyaçların karşılanmasında gecikmelere ve tereddütlere yol açmamak üzere, bu Kanunun yürürlüğe girdiği ta­rihten önce ihale edileceği yazılı olarak duyurulmuş veya ilan edilmiş olan işlerin ilgili olduğu kanun ve usullere göre sonuçlandırılması gereği düzenlenmiştir.

 

Güncelleme

GEÇİCİ MADDE 3- Bu Kanunda yer alan eşik değerler ve parasal limitler, Kanunun Resmî Gazetede yayımlandığı tarih ile yürürlüğe girdiği tarih arasında geçen süre için Kurum tarafından 67 nci maddede belirtilen şekilde güncellenir.

(4734/Geçici md.3) Gerekçe geçici madde 3. – Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar geçen süredeki enflasyondan etkilenebilecek eşik değerler ile para­sal limitlerin güncellenmesine ilişkin hüküm düzenlenmiştir.

İstisnalara ilişkin esas ve usuller

GEÇİCİ MADDE 4-  Bu Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi kapsamındaki mal ve hizmetler, ilgili kuruluşların talebi üzerine Kurum tarafından belirlenir.

Enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektöründe faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler, özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar bu Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi hükmüne, bu bent kapsamında yer almayan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde ise Kanunun diğer hükümlerine tâbi olurlar.

Bu Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendinde yer alan parasal limit, Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığının ve Boru Hatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketinin ve bu şirketlerin bağlı ortaklıkları ile yurt dışında kurdukları şirketlerin petrol ve doğalgaz arama, sondaj, üretim, taşıma, depolama ve gazlaştırma faaliyetleri ile ilgili olarak yapılacak her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde ; Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğünün idareler adına gerçekleştireceği taşıt alımı, taşıt kiralama, akaryakıt alımı ile ilaç, tıbbi malzeme ve tıbbi cihaz alımlarında uygulanmaz.

Beşinci fıkra kapsamında Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğü tarafından yapılacak alımlarda uygulanacak usul ve esaslar Kurum görüşü üzerine Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğü tarafından belirlenir. Bu kapsamda yapılacak alımlarda Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasında belirlenen temel ilkelere uyularak, ihaleler en yüksek katılımı sağlayacak şekilde gerçekleştirilir.

(4734/Geçici md.4) Gerekçe geçici madde 4. – Kanundan istisna tutulan ihalelere ilişkin olarak yapılacak düzenlemelerle ilgili hükümlere yer verilmiştir.

(4761/18) Geçici 4 üncü maddeye 4761 sayılı Kanunun 18 inci maddesiyle geti­rilen değişikliğin gerekçesi: Yeni çerçeve 11 inci maddeye paralel olarak, Kamu İhale Kanununun geçici 4 üncü maddesinin sonuna bir fıkra eklenmesini öngören düzenle­menin, Tasarıya yeni 18 inci madde olarak eklenmesi suretiyle kabul edilmiştir. Tasarının 11 inci maddesinde Plan ve Bütçe Komisyonunda yapılan değişik­lik çerçevesinde söz konusu düzenlemenin yapılması gerekli görülmüştür.

(4964/40) Geçici 4 üncü maddeye 4964 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: Madde ile Kanunun 3 üncü maddesinin (g) ben­dinde yapılan değişikliğe paralel olarak, bu bent kapsamındaki mal ve hizmet­lerin ilgili kuruluşların talebi üzerine Kurum tarafından belirlenmesi öngörül­mekte; enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler tarafından yürütülecek yapım işleri ile mal veya hizmet alımları için Avrupa Birliği normlarına uyumlu özel bir kanun çıkarıla­cağından, bu kuruluşların kendi özel kanunları çıkıncaya kadar bu Kanun hü­kümlerine tabi olmaya devam etmesi sağlanarak uygulamada doğacak boşluk giderilmekte; Kanunun 3 üncü maddesine eklenen (h) bendi hükmüne paralel olarak, teşhis ve tedavi hizmeti alımlarında uyulacak usul ve esasların, Sağlık Bakanlığının ve Kamu İhale Kurumunun görüşü alınarak Maliye Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle belirlenmesi öngörülmektedir.

(5436/13) Geçici 4 üncü maddeye 5436 sayılı Kanunun 13 üncü madde­siyle getirilen değişikliğin gerekçesi: Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığının denizlerde yürüttüğü petrol ve doğalgaz arama, sondaj, üretim ve taşıma faali­yetleri giderek artan ölçüde önem kazanmaktadır. Yüksek potansiyel beklentisi olan; ancak, daha pahalı ve riskli olan bu çalışmalar için, günümüzde, ülkemize gelecek sismik gemi ve sondaj yapacak platform/gemi bulmakta büyük zorluk­lar yaşanmaktadır. Bunun ana sebebi; Kamu İhale Kanununun getirmiş olduğu zorunluluklar (süre, Türkçe mevzuat ve işin gerektirdiği esneklikleri içermemesi vb.), artan petrol fiyatları neticesinde rekabetçi ortamda bu hizmetlere dünyada uzun süreli ve çok fazla talep olmasından kaynaklanmaktadır. Bu faaliyetlerin 4734 sayılı Kanuna göre yürütülmesi, rekabetçi ihale yapıl­masını engellemekte (uluslararası şirketler ihaleye katılma şartları nedeniyle teklif vermekte isteksiz kalmak), süre olarak işlerin uzamasına neden olmaktadır. Ül­kemizin artan petrol ve doğalgaz faturasının, öncelikle, ülkemiz kaynaklarından karşılanarak kısmen düşürülmesi amacıyla, TPAO’nun sadece denizlerde yapaca­ğı çalışmalar için bu değişiklik önemli bir esneklik getirebilecektir. Petrol arama ve üretim sektöründe tedarik usulleri ve piyasa dinamikleri, havayolu sektöründe olduğu gibi, diğer sektörlerden oldukça farklıdır. Sektörler ihale yasası çıkıncaya kadar olan sürede bu zorlukları aşabilmek için böyle bir değişiklik önerilmektedir.

(5226/24) Geçici 4 üncü maddeye 5226 sayılı Kanunun 24 üncü maddesiy­le getirilen değişikliğin gerekçesi: Tasarının 21, 22 ve 23. madde düzenlemelerine uygun olarak konu hakkında uygulamada bir boşluk doğmaması için konularda ya­pılacak mal ve hizmet alımlarına ilişkin hususların Maliye Bakanlığı, Kamu İhale Kurumu ve Bakanlıkça çıkarılacak bir yönetmelikle belirleneceği düzenlenmektedir.

(5312/26) Geçici 4 üncü maddeye 5312 sayılı Kanunun 26 ncı maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: Komisyonumuz Alt Komisyon Metnine, 25 inci maddeden sonra gelmek üzere yeni bir madde (yeni 26 ncı madde) ekleyerek, 25 inci madde ile 4734 sayılı Kanuna getirilen istisna kapsamında yapılacak alım­lara ilişkin esas ve usullerin, Maliye Bakanlığı, Kamu İhale Kurumu ve Denizci­lik Müsteşarlığının görüşlerini alarak Çevre ve Orman Bakanlığınca çıkarılacak bir yönetmelikle belirleneceği hükmünü getirmiştir.

(5726/24) Geçici 4 üncü maddeye 5726 sayılı Kanunun 24 üncü madde­siyle getirilen değişikliğin gerekçesi: Madde ile, tanıkların korunmasına ilişkin mevzuat hükümlerine göre alınacak koruma tedbirlerinin uygulanması için ge­rekli olan mal ve hizmet alımlarına ilişkin esas ve usullerin Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Adalet ve İçişleri bakanlıkları tara­fından müştereken çıkarılacak yönetmelikle belirlenmesi amacıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa hüküm eklenmektedir.

(5737/79) Geçici 4 üncü maddeye 5737 sayılı Kanunun 79 uncu maddesiy­le getirilen değişikliğin gerekçesi: Madde ile vakıf eski eserlerin onarımları ve restorasyonları ile çevre düzenlemesi ve kamulaştırma işlemleri amacıyla yapı­lacak harcamaların 4734 sayılı Kamu İhale Kanunundan istisna tutulması; buna ilişkin usul ve esasların, Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle be­lirlenmesi hükme bağlanmaktadır.

(5812/29) Geçici 4 üncü maddeye 5812 sayılı Kanunun 29 uncu madde­siyle getirilen değişikliğin gerekçesi: 4734 sayılı Kanunun geçici 4 üncü mad­desinde yapılması öngörülen değişiklikle, 3 üncü maddede yapılan değişiklikler nedeniyle hazırlanması gereken ikincil mevzuatın yöntemi belirlenmektedir.

(6518/52) Geçici 4 üncü maddeye 6518 sayılı Kanunun 52 inci maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: 4734 sayılı Kanunun kapsamı dışına çıkarılan bazı işlerin ihale usul ve esaslarının yönetmelikle düzenlenmesine ve bu yönetme­likleri hazırlayacak kurumların belirlenmesine yönelik düzenleme yapılmaktadır.

(7194/45) Geçici 4 üncü maddeye 7194 sayılı Kanunun 45 inci maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: Maddeyle, Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğünün idareler adına gerçekleştireceği taşıt alımı, taşıt kiralama, akaryakıt alımı ile ilaç, tıbbi malzeme ve tıbbi cihaz alımlarında; ortak kamu ihtiyaçlarının toplulaştırılması suretiyle azami ölçüde fiyat avantajının sağlanması amacıyla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde yer alan parasal limitin uygulanmaması amaçlanmaktadır

(7257/11) Geçici 4 üncü maddeye 7257 sayılı Kanunun 11 inci maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: TPAO'ya denizlerde belirli faaliyetleri açısından mal ve hizmet alımı ve yapım işlerinde herhangi bir parasal limit gözetmeksizin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesinin (g) bendi kapsamında yapabilmesine ilişkin tanınmış olan istisna hükmünün; ülkemiz enerji arz güvenliğinin temini hususunda önemli ve kritik görevler üstlenen BOTAŞ ile bu şirketlerin bağlı ortaklıkları ile yurt dışında kurdukları şirketleri ve petrol ve doğal gaz arama, sondaj, üretim, taşıma, depolama ve gazlaştırma faaliyetlerini de kapsayacak şekilde yeniden düzenlenmesi ve belirtilen istisnanın karadaki faaliyetleri de kapsaması amaçlanmaktadır.

 

Kamu İhale Kurumunun kurulması

GEÇİCİ MADDE 5- Bu Kanunun 53 üncü maddesinde belirtilen Kamu İhale Kurulu, Kanunun Resmî Gazetede yayımlandığı tarihi takip eden otuz gün içinde atanır. Kamu İhale Kurulu üyeliğine yapılacak ilk atamalarda, Maliye Bakanlığı ile Bayındırlık ve İskân Bakanlığının önereceği adaylar arasından seçilecek üyelerden Bakanlar Kurulunca belirlenecek birer üye yedi yıl süreyle görev yapar.

Kurul, Kanunda yer alan görevleri yerine getirmek üzere atandığı tarihi izleyen altmış gün içinde Kurum teşkilatını oluşturarak bu tarihe kadar Kurumun faaliyete geçmesini sağlar.

Kurumun bu Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar yapacağı ihalelerle ilgili esas ve usuller Kurulun önerisi üzerine Bakanlar Kurulu kararıyla çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

Bu Kanunun 53 üncü maddesinde belirtilen yönetmelikler ile üçüncü fıkrada belirtilen yönetmelik Kurumun faaliyete geçeceği tarihe kadar çıkarılır.

Kurumun her türlü giderleri, gelirleri ile karşılanacak aşamaya gelinceye kadar, genel bütçeden sağlanacak yardımlardan finanse edilir.

(4734/Geçici md.5) Gerekçe geçici madde 5. – Kurumun faaliyete geçme­sine ve Kanunun uygulanmasına yönelik mevzuatın Kurum tarafından hazırlan­ması zorunlu olduğundan, Kurul üyelerinin atanması, Kurumun oluşturulması ve mevzuat hazırlanmasının süreye bağlanması gerekli görülmüştür.

 

 

GEÇİCİ MADDE 6-  Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde;

a) Kamu kurum ve kuruluşlarında görevli personelden, 53 üncü maddenin (h) fıkrasında sayılan yükseköğretim kurumlarını bitirerek mesleğe özel yarışma sınavı ile girilen ve belirli süreli meslek içi eğitimden sonra özel bir yeterlik sınavı sonunda atanmış olanlar ile hâkimler, savcılar ve bu meslekten sayılanlar,

b) Kurumun görev alanı ile ilgili dallardan olmak kaydıyla en az lisans üstü eğitimini tamamlamış üniversite öğretim elemanları,

c) Mühendislik veya mimarlık fakültelerinde lisans eğitimi yapmış olanlardan en az beş yıl, lisans eğitimini müteakip yine bu dallardan herhangi birinde lisans üstü eğitim yapmış olanlardan ise en az üç yıl süre ile kamu kurum ve kuruluşlarında kendi görev alanıyla ilgili konularda çalışmış olanlar,

           

Kırk yaşından gün almamış olmaları, (a) ve (c) bentlerinde sayılanların kamu ihale mevzuatı ile ilgili yargılama, inceleme, denetleme, uygulama veya danışma konularında çalışmış olmaları koşuluyla kurumlarının muvafakatı alınmak suretiyle, Kurulca kamu ihale uzmanı olarak atanabilirler.

           

31.12.2003 tarihine kadar Kurumun kamu ihale uzman ve uzman yardımcısı dışındaki kadrolarına, genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları, özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar ile bağımsız bütçeli kuruluşlarda çalışan personel kendilerinin isteği ve kurumlarının muvafakati ile atanabilirler.

 

(4761/19) 4761 sayılı Kanunun 19 uncu maddesiyle eklenen geçici 6 ncı madde gerekçesi: 4734 sayılı Kanun, Kamu İhale Kurumunun kuruluş aşama­sında kamu ihale uzman ve uzman yardımcıları atanıncaya kadar Kurum hizmetlerinin nasıl yürütüleceğini, yeni atanacak olan kamu ihale uzman yardımcılarının kimler tarafından meslekî konularda yetiştirileceğini düzenlememiştir. Kurum, kamu ihale standartlarının düzenlenmesi ve şikâyetlerin incelenmesi konularında çok önemli görev, yetki ve sorumluluklar üstlenmiştir. Bu nedenle Kurum hizmetlerinin gerektirdiği niteliklere sahip elemanların istihdamının ve bunların etkin bir şekilde eğitim, sevk ve idaresinin önemi daha da artmaktadır. Kurumun teşkilâtlanması sürecinde; hiyerarşik kademelerin olabildiğince asgari düzeyde tutulması ile görev, yetki ve sorumlulukların dağılımında görev verilen kişinin ön plana çıkarılması ilkesi benimsenmiştir. Bu nedenle meslekî alt yapısını, kamu ihale sisteminin ihtiyaçları ile bütünleştirilerek, görev verilen konularda araştırma yapabilen ve ipuçlarını değerlendirebilen nitelikte uzman personele ihtiyaç bulunmaktadır. Bu nedenle görevi süresince kamu ihale uzmanı unvanını taşıyacak personel istihdamı hedeflenmektedir.

 

 

 

GEÇİCİ MADDE 7-

2005 yılında İzmir Kentinde yapılacak Dünya Üniversitelerarası Spor Oyunları ile ilgili olarak İcra Kurulunca ve bu Kurulun talebi üzerine diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca  yapılacak her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işleri, ceza ve ihalelerden  yasaklama hükümleri hariç, bu Kanun hükümlerinden müstesnadır.

 

(5255/15) 5255 sayılı Kanunun 15 inci maddesiyle eklenen geçici 7 nci madde gerekçesi: 23 üncü Dünya Üniversitelerarası Spor Oyunları ile ilgili ola­rak yapılacak her türlü mal ve hizmet alımları, kiralama ve ihale işlerinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç diğer hükümlerinden istisna tutulması öngörülmektedir.

Milli Eğitim, Kültür, Gençlik ve Spor Komisyonu aşamasında yapılan deği­şikliğin gerekçesi; “Tasarının, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na geçici madde ekleyen 15 inci maddesi üzerinde verilen bir önergenin kabulü ile mal ve hizmet alımlarına yapım işleri eklenmiş ve bu işlerin İcra Kurulunca ve bu Kurulun talebi üzerine diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılacağı açıkça belirtilmiş, madde, bu önerge doğrultusunda Komisyonumuzca kabul edilmiştir.” şeklindedir.

 

Başlanmış olan ihaleler

GEÇİCİ MADDE 8-

Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar ilan edilmiş veya yazılı olarak duyurulmuş ihaleler hakkında, bu Kanunun yayımlandığı tarihte yürürlükte bulunan kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edilir.

            Bu Kanunun 35 inci maddesinin (b) bendinde sayılanların yürürlüğe girdiği tarihe kadar yapılmış olan şikayet başvuruları ile bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık iddiaları içeren başvurular, başvurunun yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre sonuçlandırılır.

(5812/30) 5812 sayılı Kanunun 30 uncu maddesiyle eklenen geçici 8 inci madde gerekçesi: Kanunun yürürlüğe gireceği tarihten önce ihale ilanı veya davet çağrısı yapılan ihaleler ile yapılmış olan başvurular hakkında yürürlükte bulunan Kanun ve yönetmelik hükümlerinin uygulanmasına devam edileceğine ilişkin düzenleme yapılmaktadır.

 

Mevcut görevlendirmeler

GEÇİCİ MADDE 9-

31/5/2008 tarihinden önce 53 üncü maddenin (i) fıkrasının son paragrafına göre Kurumda kamu ihale uzmanı olarak görevlendirilenlerden fiilen görev yapanların görevlendirmeleri Kurumun ihtiyacına göre devam ettirilebilir.

(5812/30) 5812 sayılı Kanunun 30 uncu maddesiyle eklenen geçici 9 uncu madde gerekçesi: Kamu İhale Uzmanı ve Kamu İhale Uzman Yardımcısı görevleri kariyer meslek niteliğini haiz olup, 4734 sayılı Kanunda da Kurum hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, atanma nitelikleri ve koşulları özel olarak düzenlenmiş olan Kamu İhale Uzmanı ve Kamu İhale Uzman Yardımcıları tara­fından yürütülmesi amaçlanmıştır. Bu sebeple, Kamu İhale Uzman ve Uzman Yar­dımcılığı unvanlarına atamanın, münhasıran 4734 sayılı Kanunun 53 üncü mad­desinin (h) fıkrasının üçüncü paragrafına göre yapılmasında hukuki zorunluluk bulunduğu, nitekim, kariyer meslek niteliğini haiz olan, Devlet Planlama Teşki­latı Uzmanı, Dış Ticaret Uzmanı, Hazine Müsteşarlığı Uzmanı, Türkiye İstatistik Kurumu Uzmanı, Devlet Personel Başkanlığı Uzmanı, Sermaye Piyasası Kurumu Uzmanı, Rekabet Kurumu Uzmanı kadrolarına, anılan kurumların dışından perso­nel görevlendirilmesinin mümkün olmadığı, aynı şekilde kariyer meslek niteliğinde olan Kamu İhale Uzmanlığı görevinin de, görevlendirme suretiyle kurum dışından gelecek personel tarafından yürütülmesine hukuken ve fiilen imkan bulunmadığı, ayrıca bu şekilde bir uygulamanın Kanunun amacına da aykırılık teşkil edece­ği değerlendirildiğinden, ilave edilmesi öngörülen geçici 9 uncu madde ile 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (i) fıkrasının son paragrafı uyarınca Kamu İhale Uzmanı olarak görevlendirilen personelin geçmiş hizmetleri ve nitelikleri dikkate alınarak bir defaya mahsus olmak üzere, bu unvanlara asaleten atanma­sının sağlanması, ancak Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra Kanunun 53 üncü maddesinin (i) fıkrasının son paragrafına göre Kamu İhale Uzmanı olarak görevlendirme yapılmasının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır.

 

Kurul başkan ve üyelerinin görev süreleri

GEÇİCİ MADDE 10-

Kurulun mevcut başkan ve üyelerinden bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce başka bir üyenin görev süresini tamamlamak üzere atanmış olanların görev süreleri atandıkları tarihten itibaren beş yıl olarak uygulanır.

 

(5812/30) 5812 sayılı Kanunun 30 uncu maddesiyle eklenen geçici 10 uncu madde gerekçesi: Kanunun 53 üncü maddesinde yapılan ve kalan sürenin tamam­lanması şeklindeki düzenlemeyi yürürlükten kaldıran hükmün, bu değişiklikten önce atanan ve halen görev yapmakta olan üyeler için de geçerli olması sağlan­maktadır.

 

 

Üyeliğin devamı

GEÇİCİ MADDE 11-Mevcut Kurul üyeleri, görev sürelerini tamamlayıncaya kadar görevlerine devam eder.

(661/58) Geçici 11 inci ve 12 nci maddelerin eklenmesine yönelik olarak 661 sayılı KHK’nın 58 nci maddesiyle yapılan düzenlemelerin gerekçesi: Madde ile, üyeliğin devamı ve Başkanlık Müşavirliğine atanmış sayılma düzenlenmektedir.

 

Başkanlık Müşavirliğine atanmış sayılma

GEÇİCİ MADDE 12- 

Kurumda; Başkan Yardımcısı, Baş Hukuk Danışmanı ve Daire Başkanı unvanlı görevlerde bulunanların görevleri bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihte sona erer. Bunlar ekli (3) sayılı liste ile ihdas edilen Başkanlık Müşaviri unvanlarına hiçbir işleme gerek kalmaksızın atanmış sayılırlar. Bu fıkra ile ihdas edilen Başkanlık Müşaviri unvanları, herhangi bir sebeple boşalması halinde hiçbir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır.

Birinci fıkraya göre Başkanlık Müşaviri unvanlarına atanmış sayılanların atanmış sayıldıkları tarih itibarıyla eski unvanlarına ilişkin olarak ilgili mevzuatı uyarınca en son ayda aldıkları her türlü ödemelerin toplam net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır), atanmış sayıldıkları yeni unvana ilişkin olarak ilgili mevzuatı uyarınca aldıkları her türlü ödemelerin toplam net tutarından fazla olması hâlinde aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca fark tazminatı olarak ödenir. Atanmış sayıldıkları unvanlarında isteklerine bağlı olarak herhangi bir değişiklik olanlarla, kendi istekleriyle başka kurumlara atananlara fark tazminatı ödenmesine son verilir.

Birinci fıkraya göre Başkanlık Müşaviri olarak atanmış sayılanlar, Başkan tarafından belirlenen birimlerde, Başkan tarafından belirlenen görevleri yürütür.

(661/58) Geçici 11 inci ve 12 nci maddelerin eklenmesine yönelik olarak 661 sayılı KHK’nın 58 nci maddesiyle yapılan düzenlemelerin gerekçesi: Madde ile, üyeliğin devamı ve Başkanlık Müşavirliğine atanmış sayılma düzenlenmektedir.

 

GEÇİCİ MADDE 13- Yurt içi üretimin ve katma değerin artırılması, teknoloji kazanımının sağlanması, daha önce yurt içinde üretimi bulunmayan ürünlerin üretilebilmesi, yeni teknoloji ve ürünlere yönelik araştırma-geliştirme faaliyetlerinin sürdürülmesi ve bilgi toplumuna geçiş hedefleriyle, Millî Eğitim Bakanlığına bağlı okulöncesi, ilköğretim ve ortaöğretim kademelerindeki okulların dersliklerine bilişim teknolojisi donanımı, yazılımı, ağ altyapısı ve internet erişim imkânının sağlanması, dersler için çevrim içi ve çevrim dışı ortamlarda e-içerik temin edilmesi ve e-içerik altyapısının oluşturulması, Millî Eğitim Bakanlığına bağlı okullarda görev yapan öğretmenlere ve örgün eğitim gören öğrencilere e-kitap, tablet bilgisayar ve benzeri ihtiyaçların sağlanması amaçlarıyla Eğitimde Fırsatları Artırma ve Teknolojiyi İyileştirme Hareketi (FATİH) Projesi kapsamında, Millî Eğitim Bakanlığı ve Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı tarafından 2015 yılı sonuna kadar yapılacak mal ve hizmet alımları ile yapım işleri, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç, bu Kanun hükümlerine tabi değildir. Bu madde uyarınca yapılacak alımlara ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşü alınarak Millî Eğitim Bakanlığı ve Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı tarafından müştereken hazırlanacak yönetmelikle, rekabete açık olacak şekilde düzenlenir.

 

(6287/24) 6287 sayılı Kanunun 24 uncu maddesiyle eklenen geçici 13 üncü madde gerekçesi: Eğitimde FATİH Projesi kapsamında okullara ve öğrencilere sağ­lanacak mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin gerçekleştirilmesi, belirlenen sü­rede tamamlanabilmesi, proje hizmetlerinin kesintisiz olarak öğrencilere eş zamanlı sunulabilmesi, ülkemizde bulunmayan teknolojilerin transferinin sağlanması ve pro­je konusu ürün ve hizmetlerin azami düzeyde katma değerle yurtiçi üretiminin temini amacıyla projenin Kamu İhale Kanunu kapsamı dışında tutulması gerekmektedir. Bu doğrultuda genel ekonomik politika ve stratejiler çerçevesinde kamu alımları­na ilişkin temel politikaları oluşturmakla görevli Maliye Bakanlığı ile Kamu İhale Ku­rumunun görüşünün alınarak Millî Eğitim Bakanlığı ile Ulaştırma, Denizcilik ve Ha­berleşme Bakanlığı tarafından müştereken yönetmelik hazırlanması amaçlanmaktadır.

Genel Kurul aşamasında önerge ile getirilen değişikliğin gerekçesi; “Yapılacak ihalelerde rekabeti sağlamaya yönelik esasların sağlanması amaçlanmıştır.” şeklindedir.

 

Başlanmış olan ihaleler

GEÇİCİ MADDE 14- Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar ilan edilmiş veya yazılı olarak duyurulmuş ihaleler hakkında, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan hükümlerin uygulanmasına devam olunur.

(6518/54) 6518 sayılı Kanunun 54’üncü maddesiyle eklenen geçici 14 üncü madde gerekçesi: Maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilan edilmiş, duyurusu yapılmış veya teklifleri alınmış işlerin, değişiklikten önceki mevzuat hükümlerine göre tamamlanmasına yönelik geçiş hükmü konulmuştur.

GEÇİCİ MADDE 15-  Bu maddenin yürürlük tarihinden itibaren bir yıl içinde kamu ihale uzmanlığına, kamu kurum ve kuruluşlarında 53 üncü maddenin (h) fıkrasında sayılan yükseköğretim kurumlarını bitirerek mesleğe özel yarışma sınavı ile giren ve meslek içi eğitim sonrasında yapılan yeterlik sınavı sonucunda başarılı olarak atanmış personelden kamu ihale mevzuatı ile ilgili inceleme, denetleme, uygulama veya danışma konularında görevi bulunanlar ile mühendislik veya mimarlık fakültelerinde lisans eğitimini tamamladıktan sonra en az dört yıl kamu kurum ve kuruluşlarında kendi görev alanıyla ilgili konularda çalışmış olanlar arasından, kurumlarının muvafakati alınmak ve meslek personeli kadro sayısının % 5’ini geçmemek kaydıyla, 53 üncü maddenin (i) fıkrasının son paragrafındaki diğer esaslar çerçevesinde Başkanlıkça görevlendirme yapılabilir. Görevlendirme işlemi herhangi bir süreye bağlı olmaksızın Başkanlıkça her zaman sonlandırılabilir. Bu şekilde görevlendirilenler bir defaya mahsus olmak üzere, meslek personeli sınavına giriş için aranan öğrenim şartını taşımak ve sınava alındığı tarihte kırk yaşını doldurmamış olmak kaydıyla, Kurum tarafından yapılacak sınavda başarılı olmaları hâlinde kamu ihale uzmanı kadrosuna, başkaca bir izin ve işleme gerek kalmaksızın atanabilir. Kurumda görevlendirme, kurum kadrolarına atanmada kazanılmış hak veya herhangi bir öncelik hakkı teşkil etmez.

(6518/55) 6518 sayılı Kanunun 55 inci maddesiyle eklenen geçici 15 inci madde gerekçesi: 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa eklenmesi öngörülen bir geçici madde ile, Kamu İhale Kurumunun iş yükünün azaltılması ve süreçlerin daha etkin hale getirilmesi amacıyla, diğer kurumlarda ihale süreçlerinde bilgi birikime sahip olmuş deneyimli personelin Kamu İhale Kurumu meslek perso­neli kadro sayısının yüzde beşini geçmemek kaydıyla Kurumda görevlendirilme­sine imkan veren bir hüküm Tasarıya çerçeve 62 nci madde olarak eklenmiştir.

 

GEÇİCİ MADDE 16-

(1) Türkiye’nin 2015 yılında üstleneceği Yirmiler Grubu (G-20) Dönem Başkanlığı kapsamında, 2014 ve 2015 yıllarında yapılacak mal ve hizmet alımları ile yapım işleri, ceza ve yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa tabi değildir. Bu fıkra kapsamında yapılacak alımlara ve yapım işlerine ilişkin esas ve usuller ile diğer hususlar, Maliye Bakanlığının görüşü alınarak Dışişleri Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken hazırlanır ve Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulur.

(2) İşyerlerinin aynı yerde olup olmadığına bakılmaksızın; bir mahallî idarenin ya da bağlı kuruluşunun kendi birimleri arasında veya bir mahallî idare ile bağlı kuruluşu arasında veya aynı mahallî idarenin farklı bağlı kuruluşları arasında olmak kaydıyla, mahallî idarelerde veya bağlı kuruluşlarında çalışan işçiler, ilgili mahallî idarenin en üst amirinin onayı alınarak bu maddenin yayımlandığı tarihi izleyen yüz yirmi gün içinde kadroları veya geçici iş pozisyonlarıyla birlikte aynı veya benzeri iş ya da işyeri değişikliğine tabi tutulabilir. Bu fıkra uyarınca aynı veya benzeri iş ya da işyeri değişikliğine tabi tutulan işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal hakları ile kıdem tazminatları ve kıdeme bağlı diğer hususlarda, 12/11/2012 tarihli ve 6360 sayılı Kanunun geçici 1 inci maddesinin durumlarına uygun hükümleri aynı şekilde uygulanır.

(6552/12) 6552 sayılı Kanunun 12 inci maddesiyle eklenen geçici 16 ncı mad­de gerekçesi: Türkiye’nin 2015 yılında üstleneceği Yirmiler Grubu (G-20) Dönem Başkanlığı kapsamında, 2014 ve 2015 yıllarında yapılacak etkinlikler çerçevesinde çok sayıda ülkeden üst düzey katılımcının ülkemize ziyareti beklenmektedir. Önceki yıllarda yapılan uluslararası organizasyonlardaki tecrübeler dikkate alınarak, Tür­kiye’nin 2015 yılında üstleneceği Yirmiler Grubu (G-20) Dönem Başkanlığı kapsa­mında, 2014 ve 2015 yıllarında yapılacak mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin, ceza ve yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kamu İhale Kanunundan ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunundan istisna tutulması amaçlanmıştır.

Genel Kurul aşamasında önerge ile getirilen değişikliğin gerekçesi; “Alt işveren tarafından yürütülen işlerde çalışmakta olan mahalli idare personelinin, aynı mahalli idarelerin kendi birimleri veya bağlı kuruluşları arasında iş veya işyeri değişikliğine tabi tutulmak suretiyle, mahalli idarelerde personel çalıştı­rılmasına dayalı hizmet alım ihaleleri çerçevesinde yürütülen işlerin, 4734 sayılı İhale Kanununda 4857 sayılı İş Kanunu esas alınarak yapılan değişikliklere uy­gun şekilde yürütülebilmesi amaçlanmaktadır.” şeklindedir.

 

GEÇİCİ MADDE 17- (Mülga madde: 20/11/2017-KHK 696/85 md.; aynen kabul:1/2/2018-7079/80 md.)

GEÇİCİ MADDE 18-11 inci maddenin birinci fıkrasının (g) bendi hükümleri, 10/11/2016 tarihli ve 6758 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 19 uncu maddesi kapsamında kayyımlık yetkisi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen veya Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kayyım olarak atandığı şirketler hakkında uygulanmaz.

(684/3) 684 sayılı KHK’nın 3’üncü maddesiyle eklenen geçici 18 inci mad­de gerekçesi: Madde ile, TMSF’nin kayyım görevi yürüttüğü şirketlerin kamu ihalelerinden terör nedeniyle yasaklanamayacağı hükmü konulmaktadır.

GEÇİCİ MADDDE 19-Milli Eğitim Bakanlığına bağlı resmi ve özel okullarda öğrenim gören öğrencilere ücretsiz olarak dağıtılacak ders kitabı, öğrenci çalışma kitabı ve ilgili öğretmenlere ücretsiz olarak dağıtılacak kılavuz kitaplara ilişkin 31/12/2019 tarihine kadar yapılacak mal ve hizmet alımları, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanunun diğer hükümlerine tabi olmaksızın 20 nci maddenin birinci ve beşini fıkraları uygulanmak suretiyle yapılabilir.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Maliye Bakanlığı ve Kurumun görüşü alınarak Milli Eğitim Bakanlığı tarafından belirlenir.

(7061/68) 7061 sayılı Kanunun 68 ncı maddesiyle eklenen geçici 19 uncu madde  gerekçesi; “Milli Eğitim Bakanlığına bağlı resmi ve özel okullarda öğrenim gören öğrencilere ücretsiz dağıtılan ders ve çalışma kitabı ile öğretmenlere ücretsiz dağıtılan kılavuz kitaplara ilişkin mal ve hizmet alımlarının 31/12/2019 tarihine kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 20 nci maddesinin birinci ve beşinci fıkrası hükümlerine göre gerçekleştirilmesine imkan sağlayan bir düzenleme, Komisyon metnine yeni Çerçeve 69 uncu madde olarak eklenmiştir.” şeklindedir.

 

 

Usul ve esasların uygulanması

GEÇİCİ MADDE 20– Ek 11 inci maddede belirtilen usul ve esaslar yürürlüğe konuluncaya kadar bu maddenin yayımı tarihinden önce geçici 4’üncü maddenin birinci paragrafına göre yürürlüğe konulan usul ve esasların uygulamasına devam olunur.

 

Yürürlük

Madde 69-Bu Kanunun 53’üncü maddesi ile geçici 1 ve geçici 5 inci maddeleri yayımı tarihinde, diğer maddeleri 1.1.2003 tarihinde yürürlüğe girer.

(4734/69) Gerekçe madde 69. – Yürürlük maddesidir.

Yürütme

Madde 70- Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür. 

(4734/70) Gerekçe madde 70. – Yürütme maddesidir.