İHALELERE YÖNELİK BAŞVURULAR HAKKINDA YÖNETMELİK

BİRİNCİ BÖLÜM

Amaç ve Kapsam, Dayanak ve Tanımlar

Amaç ve kapsam

MADDE 1 – (1) Bu Yönetmeliğin amacı; 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerde; aday, istekli veya istekli olabileceklerin ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla yapacakları şikayet ve itirazen şikayet başvuruları ile bu başvuruların incelenmesi ve karara bağlanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.

Dayanak

MADDE 2 – (1) Bu Yönetmelik, 4734 sayılı Kanunun 53’üncü maddesine dayanılarak çıkarılmıştır.

Tanımlar

MADDE 3 – (1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında, 4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde yer alan tanımlar yanında;

a) İhale süreci: İhale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten itibaren başlayan, sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanıp notere onaylattırılması ve tescili ile noter onayı ve tescili gerekmeyen hallerde ise sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanmasıyla tamamlanan süreci,

b) İlk ilan: Kamu İhale Bülteni ile işin ve/veya ihalenin yapılacağı yerde yapılan ilanlardan Kamu İhale Bülteninde yapılmış olan ilanı

c) İş günü: Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile hafta tatili günleri dışında kalan ve idari izin günlerini de kapsayan günleri,

ç) Kanun: 4734 sayılı Kamu İhale Kanununu,

d) Nihai karar: Bu Yönetmelikte yer alan usul ve esaslar çerçevesinde Kurul tarafından başvuruyu sonuçlandıran kararı,

(e) İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini veya kendisiyle çerçeve anlaşma imzalanan gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları iş ortaklığını,

(f) Münferit sözleşme süreci: Çerçeve anlaşma kapsamında alım veya iş yapılmasına ihale yetkilisince onay verildiği tarihten itibaren başlayan ve münferit sözleşmenin imzalanmasıyla tamamlanan süreci,

ifade eder.

İKİNCİ BÖLÜM

Başvuru Yolları, Ehliyet ve Süreler

Başvuru yolları

MADDE 4 –

(1) İhalelere yönelik başvuru yolları şikayet ve itirazen şikayettir.

(2) Şikayet: İhale sürecindeki işlem ve eylemlerin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idareye yapılan başvurudur.

(3) İtirazen şikayet:

a) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması halinde,

b) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından şikayet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptali kararına karşı,

c) İtirazen şikayet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından verilen ihalenin iptali kararına karşı,

Kuruma yapılan başvurudur.

Başvuru ehliyeti

MADDE 5 – (1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.

(2) Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde oluşturulan şartları netleştirilmiş teknik şartname, birinci fıkranın (c) bendi kapsamında idari işlem veya eylem sayılır.

(3) Ön yeterlik dokümanının veya ihale dokümanının EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilebilmesi için adına EKAP üzerinden e-imza kullanılarak doküman indirilecek tüzelkişiler ile gerçek kişilerin EKAP’a kayıtlı olması zorunludur. Ortak girişimlerde ise Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzelkişi ve Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişi ortakların tamamının bu koşulu sağlaması gerekir.

Başvuru süreleri

MADDE 6 – (1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

Sürelerle ilgili genel esaslar

MADDE 7 – (1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.

Başvuruların şekil unsurları

MADDE 8 –

(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı veya unvanı ve adresi ile (…)[1] faks numarası.

b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası.

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

d) İtirazen şikayet başvurularında ayrıca idareye yapılan şikayetin tarihi ve varsa şikayete ilişkin idare kararının bildirim tarihi.

(3) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir.

(4) Elden veya posta yoluyla yapılan şikayet başvurusu dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza beyannamesininaslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin eklenmesi ya da e-şikayet ile yapılan başvurularda söz konusu belgelere ilişkin bilgilerin belirtilmesi konusunda aşağıdaki kurallar uygulanır:

a) Şikayet başvurularına, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin eklenmesi veyahut başvurularda bu belgelere ilişkin bilgilerin belirtilmesi gerekir.

b) E-şikayet ile yapılan başvurularda imza beyannamesine ilişkin bilgilerin belirtilmesi gerekmez.

c) Aday veya isteklinin başvuru belgeleri veya teklif zarfı içerisinde başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunması durumunda, elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda söz konusu belgeler, e-şikayet ile yapılan başvurularda ise başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelere ilişkin bilgiler aranmaz.

ç) E- ihalelerde aday veya isteklinin yeterlik bilgileri tablosu içerisinde başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelere ilişkin bilgilerin bulunması durumunda, elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler, e-şikayet ile yapılan başvurularda ise söz konusu belgelere ilişkin bilgiler aranmaz.

d) Başvuruların gerçek kişilerde avukat olmayan temsilciler, tüzel kişilerde ise doğrudan ya da avukat olmayan temsilciler tarafından elden veya posta yoluyla yapıldığı hallerde; gerçek kişinin temsilcisine ait noter onaylı vekâletnameye, tüzel kişilerde ise doğrudan başvuruda ticaret sicil tasdiknamesi veya Türkiye Ticaret Sicili Gazetesine, temsilci aracılığıyla yapılan başvurularda da temsilciye ait noter onaylı vekâletnameye ilişkin elektronik ortamda teyide elverişli bilgilerin belirtilmesi durumunda, söz konusu belgeler başvuru kapsamında sunulmaz.

(5) İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, idareye verilen şikayet dilekçesinin bir örneği varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hallerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur. E-itirazen şikayet ile yapılan başvurularda, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerine ilişkin bilgiler aranmaz. Ayrıca başvuruların gerçek kişilerde avukat olmayan temsilciler, tüzel kişilerde ise doğrudan ya da avukat olmayan temsilciler tarafından elden veya posta yoluyla yapıldığı hallerde; gerçek kişinin temsilcisine ait noter onaylı vekâletnameye, tüzel kişilerde ise doğrudan başvuruda ticaret sicil tasdiknamesi veya Türkiye Ticaret Sicili Gazetesine, temsilci aracılığıyla yapılan başvurularda da temsilciye ait noter onaylı vekâletnameye ilişkin elektronik ortamda teyide elverişli bilgilerin belirtilmesi durumunda, söz konusu belgeler başvuru kapsamında sunulmaz.

(6) İlanda veya dokümanda itirazen şikayet başvuru bedeli belirtilmeyen hallerde, Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının (2) numaralı bendine göre hesaplanacak başvuru bedeli, İhale Kayıt Numarası üzerinden Kurumun internet sayfasından yapılacak sorgulama yoluyla öğrenilebilir.

(7) Başvuru bedelinin altıncı fıkra çerçevesinde tespit edilemediği hallerde, başvuru bedeli 4734 sayılı Kanunun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendinde işin niteliğine göre belirtilen en yüksek tutar üzerinden yatırılır ve yaklaşık maliyete göre fazla ödendiği anlaşılan tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.

(8) Ortak girişim adına yapılacak şikayet veya itirazen şikayet başvurularının, pilot ortak/koordinatör ortak veya temsil yetkisi verilen özel ortak ya da ortakların tamamı tarafından yapılması zorunludur. Bu başvurulara, ortak girişim beyannamesinin veya sözleşmesinin, özel ortak tarafından yapılan başvurularda ayrıca özel ortağa temsil yetkisi verildiğine ilişkin belgenin eklenmesi gerekir.

(9) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz.

(10) İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.

(11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.

Başvuruların yapılacağı yerler

MADDE 9 – (1) Şikayet başvuruları, elden veya posta yoluyla ya da EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) ihaleyi yapan idareye, itirazen şikayet başvuruları ise elden veya posta yoluyla ya da EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-itirazen şikayet ile) Kuruma yapılır.

(2) Dilekçeye eklenen bütün belgeler; belgelerin adları, sayfa sayıları, asıl/tasdikli/fotokopi vb. olduklarını gösteren iki nüsha dizi pusulası ile birlikte sunulur.

(3) İdare tarafından dizi pusulası ekindeki bilgi ve belgelerin dizi pusulasında belirtilen şekilde olup olmadığı kontrol edilerek, belirtilen şekilde olması halinde dizi pusulalarına; “ekler dizi pusulasında belirtilen şekildedir” şerhi düşülerek teslim alan idare görevlisi tarafından imzalanır ve bir nüshası başvuru sahibine geri verilir. Posta yoluyla yapılan başvurularda dizi pusulasına eklerin dizi pusulasında belirtilen şekilde olup olmadığına ilişkin şerh düşülür.

(4) Başvuru dilekçelerinin derhal kaydı yapılarak, kayıt tarih ve sayısı dilekçenin üzerine yazılır ve elden yapılan başvurularda ilgilisine kayıt tarih ve sayısını gösteren onaylı bir alındı belgesi verilir.

(5) Başvuruların ihaleyi yapan idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre ihaleyi yapan idareye veya Kuruma gönderilmesi halinde, bu dilekçelerin ilgisine göre ihaleyi yapan idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir. Bu başvurularda, başvuru süresinin henüz dolmadığı hallerde dilekçedeki eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar giderilebilir.

(6) Doğrudan Kuruma yapılan ve 15 inci madde uyarınca idareye gönderilen şikayet başvurularında dilekçenin idare kayıtlarına alındığı tarih, idareye başvuru tarihi olarak kabul edilir.

(7) Posta yoluyla yapılan başvurularda, postadaki gecikmeler dikkate alınmaz.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

İdare Tarafından İnceleme

Şikayet başvurusu üzerine inceleme

MADDE 10 – (1) İhalelere ilişkin olarak öncelikle ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunulur. Bu şikayet başvuruları, süresinde ve usulüne uygun sözleşme imzalanmadan önce yapılmış olması halinde idare tarafından incelenerek sonuçlandırılır.

(2) 8 inci maddede belirtilen ve dilekçe ile ekinde yer alması zorunlu olan bilgi ve belgeleri içermeyen şikayet başvurularında, söz konusu eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir. Eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmaması halinde idare tarafından başvurunun reddine karar verilir.

(3) İdare tarafından yapılan inceleme sonucunda on gün içerisinde 11 inci maddedeki kararlardan biri alınarak başvuru sonuçlandırılır. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.

(4) İnceleme, ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabilir. Bu inceleme sonucunda, ihale yetkilisi tarafından gerekçeli bir karar alınır.

Alınacak kararlar

MADDE 11 – (1) Şikayet üzerine idare tarafından yapılan inceleme sonucunda gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) Düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşmenin imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.

Kararlarda bulunacak hususlar

MADDE 12 – (1) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınacak kararlarda aşağıdaki hususlar gösterilir:

a) İhalenin adı ve ihale kayıt numarası,

b) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi

c) Başvurunun idare kayıtlarına alındığı tarih ve sayı,

ç) Başvuru üzerine alınan diğer kararlar ve yapılan işlemlerin özeti,

d) İleri sürülen iddiaların, olayların ve hukuki dayanaklarının özeti,

e) İddiaların ve olayların değerlendirilmesi,

f) Kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçeleri ve karar sonucu,

g) Şikayetin kısmen veya tamamen haklı bulunması halinde, yapılması gereken düzeltici işlemler,

ğ) Karar tarihi ile kararı alanların adı ve soyadı ile imzası.

h) Kararın tebliğ ediliş şekline göre; iadeli taahhütlü mektupla gönderilme, imza karşılığı elden teslim edilme, faksla gönderilme veya EKAP üzerinden[2] gönderilme tarihi,

ı) Karara karşı başvuru yapılabilecek itiraz mercii ve başvuru süresi.

Karar gereklerinin yerine getirilmesi

MADDE 13 – (1) Şikâyeti sonuçlandıran idare kararı, en geç üç gün içerisinde başvuru sahibi ile aday veya isteklilere bildirilir. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularında ve ilan veya dokümanda yer alan düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklara yönelik şikayet başvurularında istekli olabileceklere, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise adaylara da bildirim yapılır. Son bildirim tarihini izleyen günden itibaren süresi içerisinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmamış ise, idare tarafından kararın gerektirdiği işlem veya eylemler yerine getirilir.

(2) İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığına ilişkin Kurumun internet sayfasından sorgulama yapılmadan, Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapılan hallerde ise itirazen şikayet başvurusu nihai kararla sonuçlandırılmadan sözleşme imzalanamaz.

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

Kurum Tarafından İnceleme

İtirazen şikayet başvuruları

MADDE 14 – (1) İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

(2) Aynı kişi tarafından idareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikayet başvurularına idarece verilen cevaplar başvuru süresini yeniden başlatmaz.

(3) Şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.

Başvuru üzerine yapılacak işlemler

MADDE 15 – (1) Kuruma yapılan başvurular, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde incelenir.

(2) İdareye başvuruda bulunulması gerekirken doğrudan Kuruma yapılan başvurular ile idareye başvurulmuş olmakla birlikte Kurumun haberdar edilmesine yönelik başvurular veya idarenin on günlük karar alma süresi beklenilmeden yapılan başvurular ihaleyi yapan idareye gönderilir.

Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler

MADDE 16 – (1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

b) Başvuru ehliyeti,

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

d) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği,

e) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği,

f) İdareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği,

g) İdareye verilen şikayet dilekçesinin bir örneğinin ve idare tarafından şikayet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği,

ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,

h) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı,

ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,

yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.

(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikayet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.

Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar

MADDE 17 – (1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.

(2) Kurul tarafından gerekli görüldüğü takdirde, başvuru dilekçesi ve eklerinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle idareye veya idarenin bağlı veya ilgili/ilişkili olduğu mercie yahut yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilir.

Kurum tarafından inceleme

MADDE 18 – (1) İtirazen şikayet başvuruları;

a) İlan veya ön yeterlik/ihale dokümanına yapılan başvurular, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı incelenir.

b) İhale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden incelenir.

(2) Eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılır.

(3) Şikayet veya itirazen şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararına karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.

(4) Sözleşmenin Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan imzalanmış olması veya itirazen şikayet başvurusundan feragat edilmesi, Kurum tarafından itirazen şikayet başvurusunun incelenip sonuçlandırılmasına engel teşkil etmez.

(5) Kurum, Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihaleler ile şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi kararına karşı yapılacak itirazen şikayet başvurularına ilişkin nihai kararını, ihale işlem dosyası ile ihaleye ilişkin gerekli bilgi ve belgelerin Kurum kayıtlarına alındığı tarihten itibaren on iş günü içinde, diğer itirazen şikayet başvurularında yirmi gün içinde verir.

Bilgi ve belge istenilmesi

MADDE 19 – (1) Başvuruya ilişkin belge ve bilgiler ile gerekli görülmesi halinde ihale işlem dosyası ilgili daire başkanlığı tarafından istenir.

(2) Kurum, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili bilgi kapsamında, ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir. Bu durumda görüşüne başvurulan özel hukuk tüzel kişilerine, gerçek kişilere ve kamu görevlilerine yapılacak ödeme miktarı Kanunun 56 ncı maddesinde belirtilen sınırları geçmemek üzere Kurul tarafından belirlenir.

(3) Ayrıca, başvuru ve incelemeyle ilgili olarak ihtiyaç duyulan her tür bilgi ve belge ilgili daire başkanlığı tarafından yazılı olarak resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden istenir.

(4) İstenilen bilgi ve belgelerin belirtilen süre içinde verilmesi zorunludur.

Dinleme toplantısı

MADDE 20 – (1) Kurul tarafından gerekli görülen hallerde tarafların ve ilgililerin dinlenmesine karar verilir. Bu durumda, Kurul tarafından tespit edilen tarihte taraflar ve ilgililer dinlenir. Dinleme toplantısı için tayin edilen gün ve saat taraflara ve ilgililere bildirilir.

BEŞİNCİ BÖLÜM

Çerçeve Anlaşma ve Münferit Sözleşme İhaleleri

Ehliyet

MADDE 20/A – (1) Çerçeve anlaşma ihalelerinde istekliler; tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında, kendisiyle çerçeve anlaşma imzalanan istekliler on iki ayda bir yapılacak yeterlik değerlendirilmesine ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilir.

(2) Kendisiyle çerçeve anlaşma imzalanan istekliler ayrıca, münferit sözleşmeye davet, tekliflerin değerlendirilmesi, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi ve münferit sözleşmenin imzalanmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilir. Ancak, münferit sözleşmeye davet edildiği halde teklif vermeyen istekliler, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar hariç, son teklif verme tarih ve saatinden sonra gerçekleştirilen idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunamazlar.

Süre

MADDE 20/B – (1) Çerçeve anlaşmanın imzalanması dahil, ihale sürecindeki idari işlem veya eylemler ile on iki ayda bir yapılacak yeterlik değerlendirmesine ilişkin idari işlem veya eylemlere karşı yapılacak şikayet ve itirazen şikayet başvurularında süre, İkinci Bölümde yer alan usul ve esaslara göre hesaplanır ve uygulanır.

(2) Münferit sözleşme sürecindeki idari işlem veya eylemlere karşı yapılacak itirazen şikayet başvuru süresi, idari işlem veya eylemin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren üç iş günüdür.

(3) Münferit sözleşme sürecindeki idari işlem veya eylemlere karşı yapılan başvurularda süre, münferit sözleşme için teklif vermeye davet yazısının istekliye bildirildiği veya bildirilmiş olması gerektiği tarihi, davet yapılmaması halinde ise bu durumun farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren başlar.

Kurum tarafından inceleme

MADDE 20/C – (1) Münferit sözleşme sürecindeki idari işlem veya eylemlere karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

(2) Münferit sözleşme sürecindeki idari işlem veya eylemlere karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları, süresinde ve usulüne uygun münferit sözleşme imzalanmadan önce yapılmış olması halinde Kurum tarafından incelenerek sonuçlandırılır.

(3) İtirazen şikayet başvuru bedeli münferit sözleşmeye konu alımın/işin yaklaşık maliyeti esas alınarak Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının (2) numaralı bendine göre idare tarafından belirlenir ve münferit sözleşme için teklif vermeye davet yazısında belirtilir. Başvuru bedelinin teklif vermeye davet yazısında belirtilmemesi halinde itirazen şikayet başvuru bedeli 8 inci maddenin altıncı fıkrası uyarınca tespit edilebilir.

(4) İtirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığına ilişkin Kurumun internet sayfasından sorgulama yapılmadan, Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapılan hallerde ise itirazen şikayet başvurusu nihai kararla sonuçlandırılmadan münferit sözleşme imzalanamaz.

(5) Münferit sözleşme sürecindeki ihale işlemlerine karşı yapılan itirazen şikayet başvurularını Kurum; başvuru sahibinin iddiaları ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceler ve nihai kararını, münferit sözleşme işlem dosyası ile ihaleye ilişkin gerekli bilgi ve belgelerin Kurum kayıtlarına alındığı tarihten itibaren on iş günü içinde verir.

(6) Çerçeve anlaşma ihalesinin ilk ilanından taraflarca çerçeve anlaşmanın imzalanmasına kadar geçen süreçteki idari işlem veya eylemler ile on iki ayda bir yapılacak yeterlik değerlendirmesi sürecindeki idari işlem veya eylemlere karşı yapılacak şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, bu Yönetmeliğin diğer bölümlerinde yer alan düzenlemelere göre incelenir ve sonuçlandırılır.

ALTINCI BÖLÜM

Kararlar ve Sonuçları

Kurul tarafından alınacak kararlar

MADDE 21 – (1) İtirazen şikayet başvuruları üzerine Kurul tarafından gerekçeli olarak; a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.

(2) Ayrıca, başvuru teminatı yatırılan hallerde başvuruya konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hali hariç, itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi halinde, başvuru teminatının gelir kaydedilmesine de karar verilir.

(3) Kurul tarafından gerekli görülen hallerde, tespit edilen aykırılıklara ilişkin olarak idari ve/veya cezai yönleriyle gereği yapılmak üzere konunun ilgili idarelere bildirilmesine ve/veya yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilir.

Kararlarda bulunacak hususlar

MADDE 22 – (1) Kurul tarafından alınacak nihai kararlarda aşağıdaki hususlara yer verilir:

a) İhalenin adı ve ihale kayıt numarası,

b) İhaleyi yapan idare,

c) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı veya unvanı ve adresi,

ç) Başvurunun Kurum kayıtlarına alındığı tarih ve sayı,

d) Şikayet konuları

e) Kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçeleri ve karar sonucu, varsa azlık oyu gerekçeleri ve sonucu,

f) Karar tarihi ve sayısı ile oybirliği, oyçokluğu ayrımı,

g) Toplantıya katılan Kurul Başkan ve üyelerinin isim ve imzaları.

Kararların uygulanması

MADDE 23 – (1) İdare, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.

(2) Hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililer bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.

(3) Kurul tarafından alınan kararların hiç uygulanmaması halinde doğrudan Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulabilir.

YEDİNCİ BÖLÜM

Bildirim ve Tebligat Esasları

MADDE 24 – (1) Kurul tarafından başvurular üzerine verilen bütün nihai kararlar ile nihai kararlara karşı açılan davalar sonucundaki mahkeme kararlarının uygulanması için Kurul tarafından alınan kararlar, karar tarihini izleyen beş iş günü içinde taraflara bildirime çıkarılır ve bu tarihi izleyen beş gün içinde Kurumun internet sayfasında yayımlanır.

(2) Kurumun internet sayfasında yayımlanan Kurul kararlarına erişim ücretsizdir.

(3) İtirazen şikayet başvurusu üzerine alınan kararlar ile bu kararlara karşı açılan davalar sonucu mahkemelerce verilen kararların uygulanmasını teminen Kurul tarafından alınan kararların bildirimi, Kurum tarafından EKAP üzerinden yapılabilir.

(4) İdareler tarafından şikayet başvurusu üzerine alınan kararların bildirimi EKAP üzerinden yapılır.

(5) EKAP üzerinden tebligat, 25/2/2011 tarihli ve 27857 sayılı Resmî Gazete ‘de yayımlanan Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen esas ve usuller çerçevesinde gerçekleştirilir.

(6)) Tebligatın haklı veya zorunlu nedenlerle üçüncü ve dördüncü fıkralarda belirtilen yöntemler kullanılarak yapılamaması halinde, Kanunun 65 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan diğer yöntemlere başvurulur.

(7) İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatta, mektubun teslim edildiği tarih tebliğ tarihi sayılır.

(8) Faks ile yapılan tebligatta, bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır. Bu şekilde yapılan tebligatın aynı gün idare tarafından teyit edilmesi zorunludur. Teyit işleminin gerçekleşmiş kabul edilebilmesi için tebligatın iadeli taahhütlü mektupla bildirime çıkarılmış olması yeterlidir. Tebligatın, teyit işlemi ile bildirim tarihini kapsayacak şekilde ayrıca belgelendirilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde tebligat usulsüz yapılmış sayılır ve 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun usule aykırı tebliğe ilişkin hükümleri uygulanır.

(9) İdare tarafından ortak girişimlere yapılacak bildirim ve tebligat, belirtilen esaslar çerçevesinde pilot veya koordinatör ortağa yapılır. Ancak pilot veya koordinatör ortağın yabancı istekli olduğu ortak girişimlerde tebligatın EKAP üzerinden ya da Kanunun 65 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan diğer yöntemler ile yapılamaması halinde;

a) Yerli isteklilerden hisse oranı en fazla olana,

b) En fazla hisse oranına sahip birden çok yerli isteklinin bulunması durumunda ise bu isteklilerden herhangi birine,

tebligat yapılır.

SEKİZİNCİ BÖLÜM

Çeşitli ve Son Hükümler

Yazım hatalarının düzeltilmesi

MADDE 25 – (1) Kurul kararlarında yer alan taraflara veya ihaleye ilişkin bilgilerdeki hatalar, gerekçe ve karar sonucu arasındaki çelişkiler ile hesaplama yanlışlarından kaynaklanan yazım hataları Kurul tarafından düzeltilebilir.

(2) Hataları giderilen Kurul kararı ilgililere tebliğ edilerek Kurumun internet sayfasında yayımlanır.

Yürürlükten kaldırılan yönetmelik

MADDE 26 – (1) 22/6/2007 tarihli ve 26560 sayılı Resmî Gazete ‘de yayımlanan İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmelik yürürlükten kaldırılmıştır.

Mevcut başvurular

GEÇİCİ MADDE 1 – (1) Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan başvurular ile başlatılmış incelemeler hakkında 22/6/2007 tarihli ve 26560 sayılı Resmî Gazete ‘de yayımlanan Yönetmelik hükümleri uygulanır.

Bildirimler

GEÇİCİ MADDE 2 – (1) 27’nci maddenin (a) bendinde yürürlük tarihi düzenlenen hükümler yürürlüğe girinceye kadar, Kanunun 41 inci maddesi uyarınca yapılacak bildirimler ile bu Yönetmelik kapsamında yapılacak bütün bildirimlerde 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır.

2/8/2010 tarihinden önce yapılmış olan başvurular

GEÇİCİ MADDE 3 – (1) 2/8/2010 tarihinden önce yapılmış olan başvurular ile başlatılmış incelemeler hakkında, başvuru tarihinde yürürlükte olan Yönetmelik hükümleri uygulanır.

Geçiş hükümleri

GEÇİCİ MADDE 4 – (1) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya yazılı olarak duyurusu yapılmış olan ihaleler, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerine göre sonuçlandırılır.

Geçiş hükümleri

GEÇİCİ MADDE 5 – (1) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce idareye veya Kuruma yapılmış başvurular, başvuru tarihinde yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerine göre sonuçlandırılır.

Başlamış olan ihaleler

GEÇİCİ MADDE 6 –(1) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya yazılı olarak duyurusu yapılmış olan ihaleler, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerine göre sonuçlandırılır.

Başlamış olan ihaleler

GEÇİCİ MADDE 7 –(1) Bu maddeyi yürürlüğe koyan Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya yazılı olarak duyurusu yapılmış olan ihaleler, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerine göre sonuçlandırılır.

Yürürlük

MADDE 27 – (1) Bu Yönetmeliğin;

a) 24’üncü maddesinin 3, 4, 5, 6 ve 7 nci fıkraları 5/3/2009 tarihinde,

b) Diğer maddeleri 4/1/2009 tarihinde

Yürürlüğe girer.

Yürütme

MADDE 28 – (1) Bu Yönetmelik hükümlerini Kamu İhale Kurumu Başkanı yürütür.

SORU: Sözleşmenin uygulaması sürecinde yasaklanan yüklenici Kamu İhale Kurumuna Başvurabilir mi?

Kamu İhale Kurumunun görevleri ihale kanununun 53’üncü maddesi içeriğinde düzenlenmiş olup bu madde içeriğinde “İhalelerden Yasaklama” kararlarına karşı KİK’e yetki ve görev verilmediğinden dolayı bu yasaklamalara ilişkin başvuruların Yargı makamlarına yapılması gerekmektedir.

SORU: Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararına karşı KİK'in, itirazen şikayet başvurularını sonuçlandırma görevi var mıdır?

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No: 2009/046 Gündem No : 3 Karar Tarihi : 25.05.2009 Karar No : 2009/UH.III-1549

Şikayetçi :

Postaş Taş İnş.Tem.Hizm.Pet. Oto.San.Ve Tic.Ltd.Şti., 1583 Sk. Rod-Kar İş Merkezi No:6/120 Bornova/İZMİR

İhaleyi yapan idare:

İzmir Büyükşehir Belediyesi, Cumhuriyet Bulvarı No:1 Konak / İZMİR

Başvuru tarih ve sayısı:

14.05.2009 / 11475

Başvuruya konu ihale:

2009/11063 İhale Kayıt Numaralı "Sürücülü Araç Kiralama" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

20.05.2009 tarih ve III.H.10.63.0163/2009-19 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 17.02.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Sürücülü Araç Kiralama” ihalesine ilişkin olarak Postaş Taş İnş.Tem.Hizm.Pet. Oto.San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 14.05.2009 tarih ve 11475 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu ile ekleri incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; başvuru konusu ihaleye katıldıkları ancak, tekliflerinin “teklif mektubu ekine firma yetkilisi tarafından imzalanmış 5 adet boş birim fiyat teklif cetvelini eklediklerinden “ dolayı uygun görülmeyerek idari şartnamenin 17 inci maddesinin (d) bendine istinaden firma hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanmasına karar verildiği,

yasaklama kararının 12.05.2009 tarihinden itibaren yürürlüğe girdiği, verilen yasaklama kararının şirketin ticari itibarını sarstığı ve güvenilirliğini azalttığı ve söz konusu kararın iptal edilmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Kamu İhale Kurumunun görevleri 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında “Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı“ nı itirazen şikayet kapsamında inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmamaktadır.

Bu itibarla 4734 sayılı Kanuna tabi olmayan konu ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır.

Bu haliyle, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin 10 uncu fıkrasının (c) bendi gereğince; başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

Başvurunun reddine, oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

KARAR SONUCU: Kamu İhale Kurumunun görevleri 4734 sayılı Kanunun 53’üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında “Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararını itirazen şikayet kapsamında inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmamaktadır

SORU: 734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinde bulunan "Kurum gerekli gördüğü taktirde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları da inceler ve sonuçlandırır" hükmünün kaldırılması anayasaya aykırı mıdır?

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı: 2009/9 Karar Sayısı : 2011/103 Karar Günü : 16.6.2011 R.G. Tarih-Sayı : 19.05.2012-28297

İPTAL DAVASINI AÇAN: Anamuhalefet (Cumhuriyet Halk) Partisi TBMM Grubu adına Grup Başkanvekilleri Hakkı Suha OKAY ve Kemal ANADOL

İPTAL DAVASININ KONUSU: 20.11.2008 günlü, 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un;

1- 3. maddesiyle 4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin üçüncü fıkrasının değiştirilen son cümlesinde yer alan “…en fazla beşte bir oranında…” ibarelerinin,

2- 6. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un 20. maddesinin;

a- Birinci fıkrasının değiştirilen son cümlesinde yer alan “…ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri…” ibaresinin,

b- Üçüncü fıkrasının sonuna eklenen cümlenin,

3- 20. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…(b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragraf yürürlükten kaldırılmış; …” ibaresinin,

4- 20. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinin;

a- (c) fıkrasının sonuna eklenen paragrafın,

b- (j) fıkrasının değiştirilen (2) numaralı bendinin,

5- 23. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un değiştirilen 56. maddesinin;

a- Birinci fıkrasının son cümlesinin,

b- İkinci fıkrasının son cümlesinin,

6- 27. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un değiştirilen Ek 2. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde yer alan “…ile yapım işlerine…” ibaresinin,

7- 30. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 10. maddenin,

Anayasa’nın 2., 7., 8., 10., 11., 13., 125. ve 167. maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması istemidir.

I- İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ

İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren 29.1.2009 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:

“III. GEREKÇE

1) 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 3 üncü Maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun 10 Maddesinin Üçüncü Fıkrasındaki “en fazla beşte bir oranında” İbarelerinin Anayasa’ya Aykırılığı

4734 sayılı Kanunun “ihaleye katılımda yeterlik kuralları” başlığını taşıyan 10 uncu maddesinde; ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler belirtilmiştir. İptali istenen ibareler, denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgelerin ihaleye katılımda “en fazla beşte bir oranında” dikkate alınacağını kurala bağlamaktadır.

“En fazla beşte bir oranında” ibaresinin farklı ve keyfi uygulamalara neden olabileceği çok açıktır. Nitekim geçmişte bu deneyim yaşanmış ve “iş yönetme belgeleri” için yasada (4734 sayılı Yasa’nın 10.maddesine 4761 sayılı Yasa’nın 13.maddesi ile eklenen fıkra) yer alan en fazla 1/5 oranı yönetmelikte (Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği, yürürlük tarihi 11.9.2003, m.55) 1/10 olarak değerlendirilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 17.4.2008 tarihli ve E.2005/5, K.2008/93 sayılı kararında,

“Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

Yasa kuralı, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmelidir. “Öngörülebilirlik şartı” olarak nitelendirilen bu ilkeye göre yasanın uygulanmasında takdirin kapsamı ve uygulama yöntemi bireyleri keyfi ve öngöremeyecekleri müdahalelerden koruyacak düzeyde açıklıkla yazılmalıdır. Belirlilik, kişilerin hukuk güvenliğini korumakla birlikte idarede istikrarı da sağlar.”

denilmiştir. Bu durumda, iptali istenen ibareler belirlilik, öngörülebilirlik özelliklerini taşımaması ve kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem de içermemesi nedenleriyle hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmamakta, dolayısıyla Anayasa’nın 2 nci maddesine aykırı düşmektedir.

Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa.24, shf. 225).

Açıklanan nedenlerle, 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 3 üncü Maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun 10 maddesinin üçüncü fıkrasındaki “en fazla beşte bir oranında” ibareleri, Anayasa’nın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

2) 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 6 ncı Maddesi ile 4734 sayılı Kanunun 20 inci Maddesinin Üçüncü Fıkrasının sonuna eklenen Cümlenin Anayasa’ya Aykırılığı

4734 sayılı Yasa’nın “Belli istekliler arasında ihale usulü”nü düzenleyen 20 inci maddesinin “10 uncu maddeye uygun olarak belirlenen ve ön yeterlik dokümanı ile ön yeterlik ilânında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre adayların ön yeterlik değerlendirmesi yapılır. Belirtilen asgari yeterlik koşullarını sağlayamayanlar yeterli kabul edilmez. Yeterli olduğu tespit edilen bütün adaylara tekliflerini hazırlayabilmeleri için en az kırk gün süre verilerek ihaleye davet mektubu gönderilir.” şeklindeki üçüncü fıkrasının sonuna iptali istenen “Ön yeterlik ilanında ve dokümanında belirtilmek kaydıyla; yeterlikleri tespit edilenler arasından dokümanda belirtilen kriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli veya yeterli bulunan isteklilerin tamamı teklif vermeye davet edilebilir.” cümlesi eklenmiştir.

Söz konusu fıkranın yapılan eklemeden önceki halinde, Belli İstekliler Arasında İhale Usulü’nde ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda yeterli bulunan tüm istekliler teklif vermek için ihaleye davet edilirken, yapılan değişiklik ile, idareler yeterli olan tüm isteklileri davet etmeyebilecekler ve bu istekliler arasından önceden belirleyecekleri kriterlere göre belli sayıda oluşan bir liste oluşturabilecekler ve yalnızca bunları davet edebileceklerdir.

Yeterli olan tüm isteklilerin ihaleye davet edilmemesi, Anayasa’nın 10 uncu maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine ve bunun sonucu olan fırsat eşitliği ilkesine aykırıdır. Ayrıca Anayasa’nın 2 nci maddesi, Türkiye Cumhuriyetini (Sosyal hukuk Devleti) olarak tanımlamıştır. Sosyal devlet fırsat eşitliğine dayanır.

Bu düzenleme, ihaleye katılımı azaltacağından kamu yararına da dayanmamaktadır. Halbuki bir hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm kamu işlemlerinin nihaî amacının “kamu yararı” olması gerekir. Bu gereklilik, kamu yararını, yasama organının takdir yetkisi için de bir sınır konumuna getirir. İptali istenen kural, bu nedenle de Anayasa’nın 2 nci maddesine aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 6 ncı maddesi ile 4734 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrasının sonuna eklenen cümle, Anayasa’nın 2 nci, 10 uncu ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

3) 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 6 ncı Maddesi ile 4734 sayılı Kanunun 20 inci Maddesinin Birinci Fıkrasının Son Cümlesinin “ ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri” Tümcesinin Anayasa’ya Aykırılığı

İptali istenen kural ile, işin özelliği uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmemesine rağmen yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihalelerini de “Belli İstekliler Arasında İhale Usulü” kapsamına alınmıştır. Bu durumda,

- İdareler yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliği uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektiriyorsa belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale yapabilirler(yaklaşık maliyeti ne olursa olsun).

- İdareler, yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihalelerinde de belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale yapabilirler. Örneğin 2008 yılı için eşik değerinin yarısı 10.282.420 TL. dir. (2008 Yılı Eşik Değerler ve Parasal Limitler Tebliği, R.G.22.1.2008, sa. 26764). Bu miktarı aşan yapım işlerinin ihaleleri (işin özelliği uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmese dahi) bu usulle ihale yapılabilecektir.

Belli istekliler arasında ihale usulünün kapsamının bu şekilde genişletilmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Yasası’nın 5 nci maddesindeki REKABET VE EŞİTLİK İLKELERİNİ ortadan kaldırabilecektir.

Öte yandan (yukarıda “2” numaralı başlık altında iptali istenen kural uyarınca) idareler “Belli istekliler arasındaki ihale usulünde” yeterli olan tüm isteklileri ihaleye davet etmek zorunda olmayıp belirleyecekleri kriterlere göre bunlar arasında belli sayıda istekli davet edebileceklerdir. İdarece belirlenecek kriterler ise, idarenin takdirine ve dolayısıyla “adrese teslim iş”e açıktır.

Böyle bir düzenleme, yapım işleri ihalelerinin idarenin belirleyeceği isteklilere verilmesinin önünü tümüyle açan bir düzenleme olduğundan, tekelciliğin her türlüsünü yasaklayan Anayasa’nın 167 nci maddesine aykırıdır.

Anayasa Mahkemesinin 23.12.2005 tarihli ve E.2004/68, K.2005/104 sayılı kararında,

“Anayasanın 167 nci maddesinin birinci fıkrasında “Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemlerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiili veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler” denilmektedir.

Bu hükümle, yalnız fiilen oluşacak tekelleşme ve kartelleşmenin değil, anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmenin de önlenmesi görevi Devlet’e verilmiştir. Bu maddenin gerekçesinde şu açıklama yapılmıştır:

“Tekelciliğin her türlüsünün zararlarından fertleri ve toplumu korumak, toplumun huzur ve refahı ile de ilgilidir...tekel teşkil etmemekle beraber, tekel oluşturamayan üretim ve hizmet kuruluşlarının fiyat anlaşmaları, üretim hataları, coğrafi bölge paylaşma ve benzeri suretlerde gerçekleştirecekleri kartellerde yasaklanmıştır”.

Madde gerekçesinde, “tekelleşme” kavramı açıklanırken, yalnız tekellerin değil, tekel benzeri gruplaşmaların da bu kapsamda görüldüğü belirtilmiştir. Ayrıca, tekelleşmenin önlenmesinin tüketim sektörü yanında hizmet sektörü yönünden de gerekliliği vurgulanmış; bu görevin “sağlıklı bir toplum” ve “sağlıklı bir demokrasinin” vazgeçilmez koşulu olduğu açıklanmıştır. Buna göre, tekelciliğin her türlüsünün zararından bireyleri ve toplumu korumak, “kişinin ve toplumun huzuru ve refahı” ile de ilgilidir. Maddede yalnız, tekelleşme değil, tekel oluşturmayan üretim ve hizmet kuruluşlarının “fiyat anlaşmaları”, “coğrafi bölge paylaşma” ve “benzeri suretle” gerçekleştirilecekleri kartelleşme de yasaklanmış; Devlet, bunu engelleyici önlemleri almakla yükümlü tutulmuştur. Böylece rekabetin ortadan kaldırılması, tekellerin ve kartellerin fiyatları oluşturması ve etkilemesi önlenmek istenmiştir.” denilmiştir.

Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle çelişmesine yol açacak ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci maddesinin yanısıra, 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225).

Açıklanan nedenlerle 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 6 ncı maddesi ile 4734 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinin “ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri” tümcesi, Anayasa’nın 2 nci, 11 inci ve 167 nci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

4) 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 20 nci Maddesinin Birinci Fıkrasının “(b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragraf yürürlükten kaldırılmış;” Tümcesinin Anayasa’ya Aykırılığı

İptali istenen kural ile, 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragraf yürürlükten kaldırılmış olup, kaldırılan paragrafta,”Kurum gerekli gördüğü taktirde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları da inceler ve sonuçlandırır” denilmekte, diğer bir anlatımla bu kuralın yürürlükten kaldırılmasıyla Kamu İhale Kurumu’nun re’sen araştırma yetkisi de elinden alınmaktadır. Yani Kurum’un kamu adına inceleme ve denetleme yapma yetki ve görevi ortadan kaldırılmaktadır.

4734 sayılı Yasa’nın “Kamu İhale Kurumu”nu düzenleyen 53 üncü maddesinin gerekçesinde bu Kurum’un işlevleri;

“ihale mevzuatına uyum sağlamak üzere, kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip bir kurum kurulması gereği ortaya çıkmıştır.

Bu nedenle uluslararası örneklere paralel olarak; ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içinde İdarece yapılan işlemlerde mevzuata aykırılık bulunduğuna ilişkin şikayetleri incelemek ve sonuçlandırmak, bütün ihale mevzuatını hazırlamak ve uygulamayı yönlendirmek, kamu ve özel sektöre eğitim vermek……” olarak açıklanmaktadır.

İptali istenen kural ile, Kamu İhale Kurumu yukarda açıklanan gerçek işlevinden uzaklaştırılmakta ve kurumun kamu yararını gözetmek adına önemli bir görevi elinden alınmaktadır.

Anayasa Mahkemesinin 20.11.1990 gün ve E. 1990/13, K. 1990/30 sayılı Kararında;

“Anayasanın 2 nci maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk Devletidir.” denilmektedir.

Yasaların kamu yararına dayanması gereği, kuşkusuz hukuk devletinin önde gelen koşullarından birisini oluşturmaktadır. Bu konuda Anayasa Mahkemesinin yerleşmiş anlayışını yansıtan kararlarında belirtildiği gibi;

Anayasanın 2 nci maddesinde tanımlandığı üzere Devletimiz bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yararı düşüncesi olmaksızın başka deyimle yalnızca özel çıkarlar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamayacağıdır. Buna göre çıkarılması için kamu yararı bulunmayan bir yasa kuralı Anayasanın 2 nci maddesine aykırı nitelikte olur ve dava açıldığında iptali gerekir. Çıkarıldığı zaman kamu yarârına dayanan kuralın, koşulların değişmesi sonucunda kamu yararını karşılayamaz duruma geldiğinde dahi iptali gerekir.

Buna göre yasaların, amaç öğesindeki sakatlık başlıbaşına bir aykırılık nedeni oluşturabilecektir.” denilmiştir.

Görüldüğü üzere, bir hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm kamu işlemlerinin nihaî amacının “kamu yararı” olması gerekir. Bu gereklilik, kamu yararını, yasama organının takdir yetkisi için de bir sınır konumuna getirir.

Kamu ihalelerinin incelenmesinin, idareler ile ihale komisyonlarının ihale sürecinde yaptıkları işlemlerden dolayı yapım müteahhidi, tedarikçi ve hizmet sunucusuna karşı Yasa ile ihdas edilmiş bulunan sorumluluklarının tespiti ihtiyacından doğan ve ihaleye aday ve istekli olmuş gerçek ve tüzel kişilerin itirazen şikayetiyle hayatiyet kazanan itirazen şikayet incelemesine indirgenmiş bir içerikle şikayet konusu edilmeyen tüm kamu ihalelerinin inceleme dışında bırakıldığı bir sistemi getiren düzenlemede kamu yararından söz edilemeyeceği çok açıktır.

Diğer taraftan Anayasanın 125 inci maddesinde “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” hükmüne yer verilmiştir. Anayasa, Türkiye Cumhuriyetinin demokratik bir hukuk devleti olduğunu vurgularken, Devlet içinde tüm kamusal yaşam ve yönetimin yargı denetimine bağlı olmasını amaçlamıştır. Anayasanın 125 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan kural, yönetimin kamu hukuku ya da özel hukuk alanına giren tüm eylem ve işlemlerini kapsamaktadır.

İptali istenen kural, “idarenin işlemlerinin yargısal denetimi” ilkesini zayıflatan bir kural olduğundan Anayasanın 125 nci maddesine de ters düşer.

Açıklanan nedenlerle 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 20 nci maddesinin birinci fıkrasının “(b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragraf yürürlükten kaldırılmış;” tümcesi Anayasa’nın 2 nci, 11 inci ve 125 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

5) 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 20 nci Maddesi ile 4734 sayılı Kanunun 53 üncü Maddesinin (c) Fıkrasının sonuna eklenen Paragrafın Anayasa’ya Aykırılığı

20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 20 nci maddesi ile 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (c) fıkrasının sonuna eklenen iptali istenen paragraf ile Kamu İhale Kurulu’na “Dava açma, icra takibi yapma ve mahkemelerce verilen kararlara karşı üst mercilere başvurmaktan vazgeçme yetkisi ile üst dereceli mahkemelerce verilen kararlara karşı karar düzeltme yoluna gidilmesinden vazgeçme yetkisi…” verilmiştir.

Yasada usul ve esasları belirlenmeden Kurul’a dava açma, icra takibi, temyiz ve karar düzeltme haklarından vazgeçme yetkisi verilmiş diğer bir anlatımla belirtilen hususlar tümüyle Kurul’un takdirine bırakılmıştır. Bu durumda, iptali istenen kural ile yürütme organına genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmiş, yani yasama yetkisinin devri anlamına gelebilecek bir yetki devri yapılmıştır.

Anayasa’ya göre yürütmenin asli düzenleme yetkisi, Anayasa’nın gösterdiği ayrık haller dışında yoktur. Bu yetki Anayasa’nın 7 nci maddesinde Türkiye Büyük Millet Meclisine verilmiştir ve devredilemez. Yürütme, ancak yasayla asli olarak düzenlenmiş alanda kural koyabilir.

Anayasa’nın çeşitli maddelerinde yer alan “kanunla düzenlenir” değiminden neyin anlaşılması gerektiği hususuna Anayasa Mahkemesi, kararlarıyla açıklık getirmiştir. Örneğin, 18.6.1985 günlü, E.185/3, K.1985/8 sayılı kararında, konuyu şöyle belirginleştirmiştir:

“Yasa koyucu, belli konularda gerekli kuralları koyacak, çerçeveyi çizecek, eğer uygun ve zorunlu görürse, onların uygulanması yolunda sınırları belirlenmiş alanlar bırakacak, idare, ancak o alanlar içinde takdir yetkisine dayanmak suretiyle yasalara aykırı olmamak üzere bir takım kurallar koyarak yasanın uygulanmasını sağlayacaktır.”.

Esasen Anayasa’nın 8 inci maddesinin, yürütme yetkisi ve görevinin Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir, hükmünün anlamı da budur.( Anayasa Mahkemesinin 22.6.1988 tarih E.1987/18,K.1986/23, sayılı kararı, R.G. 26.11.1988, sa. 2001)

Açıklanan nedenlerle 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 20 nci Maddesi ile 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (c) fıkrasının sonuna eklenen paragraf Anayasa’nın 2 nci, 7 nci, 8 inci ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

6) 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 20 nci Maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun 53 üncü Maddesinin ( j) Fıkrasının (2) numaralı Bendinin Anayasa’ya Aykırılığı

4734 sayılı Yasa’nın 53 üncü maddesinin (j) fıkrasında Kamu İhale Kurumunun gelirleri gösterilmiştir.

İptali istenen kural ile, Kurum’a yapılacak itirazen şikayet başvurularında alınacak başvuru bedelleri ihale yaklaşık maliyetleri ile ilişkilendirilmiş, şikayet hakkını kullanılamaz hale getiren yüksek başvuru bedellerinin ortaya çıkmasına neden olmuştur.

Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40 ıncı maddesinde,

“Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.

Kişinin, resmî görevliler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.”

denilmiş ve bu maddenin gerekçesinde de,

“Bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanması amaçlanmaktadır. Son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, merci ve sürelerin belirtilmesi hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk haline gelmiştir” açıklamasına yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere, bireylerin sadece yargı önünde değil idari makamlar önünde de sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkan sağlanması anayasal bir zorunluluktur.

Hal böyle iken iptali istenen kural ile getirilen yüksek başvuru ücretleri, ihaleye aday ve istekli olmuş gerçek ve tüzel kişilerin Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvuruları kolaylaştırılmak yerine Anayasa’nın 13 üncü maddesine aykırı olarak ölçüsüzce sınırlandırmaktadır.

Açıklanan nedenlerle 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 20 nci maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının (2) numaralı bendi Anayasa’nın 2 nci,11 inci ve 13 üncü maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

7) 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 23 üncü Maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun 56 ncı Maddesinin Birinci Fıkrasının Son Cümlesinin Anayasa’ya Aykırılığı

İptali istenen kural ile, idarenin ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlarından, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanların itirazen şikayete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kamu İhale Kurumuna başvuruda bulunulabileceği hükme bağlanmıştır. Böyle bir düzenlemenin; ihalenin iptaline ilişkin işlem ve karar, şayet şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınmamışsa idare hiçbir haklı neden göstermese dahi itirazen şikayete konu yapılamayacak ve Kuruma başvurulamayacak anlamına geldiği çok açıktır. İdare, ihale sürecini sonuçlandırmak istemez veya ihalenin üzerinde kaldığı istekliyi herhangi bir nedenle uygun bulmaz ise “Ben ihaleyi iptal ediyorum.” diyebilecek ve ihaleyi alan istekli, haklı gerekçeleri de olsa, uzman kurum olan Kamu İhale Kurumuna itiraz edemeyecektir. Bu durumda, idareye keyfi uygulamalara yol açabilecek çok geniş takdir yetkisi veren söz konu düzenlemenin, hukuk devleti ilkesi ilkesiyle bağdaşmayacağı kuşkusuzdur.

Nitekim yukarıda (1) numaralı başlık altında açıklanan Anayasa Mahkemesinin 17.04.2008 tarihli ve E.2005/5, K.2008/93 sayılı kararında “Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfiuygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir.” denilmiştir.

Diğer taraftan iptali istenen kural ile, sadece keyfiliğin önü açılmamakta aynı zamanda Kamu İhale Kurumunun yetki ve görev alanı da daraltılmaktadır. Bu nedenle kamu yararına dayanmayan iptali istenen kural, yukarıda (3) numaralı başlık altında belirtilen nedenlerle de Anayasa’nın 2 nci maddesine aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 23 üncü maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi, Anayasa’nın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptal edilmesi gerekmektedir.

8) 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 23 üncü Maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun 56 ncı Maddesinin İkinci Fıkrasının Son Cümlesinin Anayasa’ya Aykırılığı

İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvurularını idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak diğer bir anlatımla idarenin şikayet başvurusu üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı olarak incelemesini öngören iptali istenen düzenleme, Kamu İhale Kurulunun görev alanını daraltan kamu yararından bütünüyle koparan bir düzenlemedir.

Kamu alımlarının yıllık tutarının ülkemiz Gayri Safî Milli Hasılasının %10’ una tekabül etmesi (Kamu İhale Kurumu Başkanının Bütçe Sunuş Konuşması, 25.11.2008); kamu alımlarının etkin bir şekilde denetlenmesinin ülke kalkınması açısından taşıdığı önemin, diğer bir anlatımla kamu ihalelerinin denetlenmesindeki kamu yararının açık bir göstergesidir.

Kamu alımları alanında düzenleyici ve denetleyici bağımsız bir idari otorite olan Kamu İhale Kurumunun, kamu kaynaklarının verimli ve etkin kullanılmasına, alımların saydam ve güvenilir ve her türlü şaibeden uzak bir ortamda yapılabilmesine yönelik denetimlerine sınırlamaların getirilmesinin kamu yararı ile bağdaşmayacağı kuşkusuzdur.

Bu nedenle ve yukarıda (4) numaralı başlık altında belirtilen nedenlerle iptali istenen kural Anayasa’nın 2 nci maddesine aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 23 üncü maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi, Anayasa’nın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

9) 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 27 Maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun Ek 2 nci Maddesinin Birinci Fıkrasının İlk Cümlesindeki “ile yapım işlerine” İbaresinin Anayasa’ya Aykırılığı

4734 sayılı Yasa’nın Ek ” 2 maddesi değiştirilerek çerçeve anlaşmalar yoluyla İdareler sürekli biçimde ihtiyaç duydukları mal ve hizmet alımları ile YAPIM İŞLERİNİN her defasında ihale yapmak yerine çerçeve anlaşmaya taraf olan istekli ve isteklilerden temin etmelerine imkan sağlama yolu açılmaktadır.

4734 sayılı Yasa’nın değişiklikten önceki hükmünde, çerçeve anlaşmalar sağlık hizmeti sunan idarelerin sürekli biçimde ihtiyaç duydukları mal ve hizmet alımları için uygulanabilen bir yöntem olarak öngörülmüştü. Yapılan değişiklik ile çerçeve anlaşmanın kapsamı genişletilmiş ve yalnızca sağlık hizmeti sunan İdarelerce başvurulan bu yöntem, bütün İdareleri kapsar hale getirilmiş ve yalnızca mal ve hizmet alımları ile sınırlı olan bu anlaşma bu kez iptali istenen ibare ile “yapım işleri” de çerçeve anlaşmalar kapsamı içine alınmıştır.

Çerçeve anlaşma, sürekli biçimde gereksinim duyulan mal ve hizmet alımları için uygulanırken, yapım işlerinin de bu anlaşma kapsamına alınması düşündürücüdür. Zira, çerçeve anlaşma, ihale yasasının temel ilkeleri göz önünde tutulduğunda zorunlu olmadıkça başvurulabilecek bir yöntem değildir. İstisnai bir durumdur.

İptali istenen kural ile, yapım işlerinin de Yasa kapsamındaki tüm İdareler için başvurulacak bir yol olarak öngörülmesi, 4734 sayılı Kamu İhale Yasasının rekabet ilkesi ile eşit muamele ilkesini zedeleyen nitelikte taşımaktadır. Şöyle ki;

Çerçeve anlaşmanın bir istekli ile de yapılabilir olması, istekli sayısının üçten az olmamak üzere İdarece belirlenmesi hususları rekabet ilkesinin gözardı edildiğinin açık bir kanıtıdır. Sağlık hizmeti sunan İdareler için değişiklikten önceki düzenlemede bile istekli sayısının yirmibeş olabileceği öngörülmüştür. Çerçeve anlaşmanın süresinin 48 ay (4 yıl) olabileceği hususu da dikkate alındığında, yapım işlerinde de uygulanması öngörülen bu yöntemin; rekabet ve eşitlikten yoksun, istismara açık, İdarenin işi dilediğine verebilme olanağına sahip bir usul olduğu yadsınamaz.

Anayasanın 167 nci maddesi ile “Tekelciliğin her türlüsünün zararlarından fertleri ve toplumu korumak, toplumun huzur ve refahı ile de ilgilidir....tekel teşkil etmemekle beraber, tekel oluşturamayan üretim ve hizmet kuruluşlarının fiyat anlaşmaları, üretim hataları, coğrafi bölge paylaşma ve benzeri suretlerde gerçekleştirecekleri kartellerde yasaklanmıştır”.

Açıklanan ve yukarıda (3) numaralı başlık altında etraflıca belirtilen nedenlerle 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 27 maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun Ek 2 nci maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesindeki “ile yapım işlerine” ibaresi Anayasa’nın 2 nci, 11 inci ve 167 nci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

10) 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 30 uncu Maddesi ile 4734 sayılı Kanuna eklenen Geçici Madde 10’un Anayasa’ya Aykırılığı

4734 sayılı Yasa’daki görev süresi dolmadan boşalan üyeliklere yapılacak atamalarda, atananların görev süresinin, yerine atandıkları üyenin görev süresiyle sınırlandırılması kuralı aynen korunurken iptali istenen geçici madde 10 ile; “Kurulun mevcut başkan ve üyelerinden bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce başka bir üyenin görev süresini tamamlamak üzere atanmış olanların görev süreleri atandıkları tarihten itibaren beş yıl olarak uygulanır.” hükmü getirilerek kişiye özel bir düzenleme yapılmıştır.

Anayasa’nın 2 nci maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu ifade edilmiştir. “Hukuk devleti” tüm etkinliklerinde hukuka, Anayasaya ve evrensel hukuk kurallarına ve ilkelerine uyan devlettir.

Evrensel hukuk ilkeleri, yasaların soyut, genel ve nesnel nitelik taşımasını gerektirir.

Yasaların genelliği ilkesi, yasaların özel, geçici veya güncel bir durumu gözeterek veya belli bir kişiyi hedef alarak yapılmamasını zorunlu kılar.

Öte yandan Anayasa’nın “yasa önünde eşitlik”i güvenceye almaya yönelik 10 uncu maddesinin aksine iptali istenen kural ile “yasa ile kişiye ayrıcalık” tanınmakta, başka bir üyenin görev süresini tamamlamak üzere atanmış olanların statülerini korumak için “özel” düzenleme yapılmaktadır ki, bu aynı zamanda “yasa önünde eşitlik ilkesi”nin de çiğnenmesi anlamına gelir.

Açıklanan nedenlerle 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 30 uncu maddesi ile 4734 sayılı Kanuna eklenen geçici madde 10, Anayasa’nın 2 nci, 10 uncu ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ

Kamu kaynaklarının verimli ve etkin kullanılmasına, alımların saydam ve güvenilir ve her türlü şaibeden uzak bir ortamda yapılabilmesine yönelik kamusal denetime sınırlamalar getiren, kamu ihalelerinde rekabet ve eşitlik ilkelerini zedeleyen düzenlemelerin uygulanması halinde sonradan giderilmesi olanaksız durum ve zararların doğabileceği açıktır.

Öte yandan, anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın da gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır.

Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır.

V. SONUÇ VE İSTEM

Yukarıda açıklanan gerekçelerle 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun;

1) 3 üncü maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun 10 Maddesinin Üçüncü Fıkrasındaki “en fazla beşte bir oranında” ibarelerinin, Anayasa’nın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan,

2) 20 inci maddesinin üçüncü fıkrasının sonuna eklenen cümlenin, Anayasa’nın 2 nci, 10 uncu ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan,

3) 6 ncı maddesi ile 4734 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinin “ ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri” tümcesinin, Anayasa’nın 2 nci, 11 inci ve 167 nci maddelerine aykırı olduğundan,

4) 20 nci maddesinin birinci fıkrasının “(b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragraf yürürlükten kaldırılmış;” tümcesinin Anayasa’nın 2 nci, 11 inci ve 125 inci maddelerine aykırı olduğundan,

5) 20 nci Maddesi ile 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (c) fıkrasının sonuna eklenen paragrafın, Anayasa’nın 2 nci, 7 nci, 8 inci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan,

6) 20 nci Maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun 53 üncü Maddesinin (j) fıkrasının (2) numaralı bendinin, Anayasa’nın 2 nci,11 inci ve 13 üncü maddelerine aykırı olduğundan,

7) 23 üncü maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinin, Anayasa’nın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan,

8) 23 üncü maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinin, Anayasa’nın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan,

9) 27 maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun Ek 2 nci Maddesinin Birinci Fıkrasının İlk Cümlesindeki “ile yapım işlerine” ibaresinin, Anayasa’nın 2 nci, 11 inci ve 167 nci maddelerine aykırı olduğundan,

10) 30 uncu maddesi ile 4734 sayılı Kanuna eklenen geçici madde 10’un, Anayasa’nın 2 nci,10 uncu ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan,

iptallerine ve uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”

II- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenilen Yasa Kuralları

20.11.2008 günlü, 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un iptali istenilen kuralları içeren maddeleri şu şekildedir:

1- 3. maddesiyle, 4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin üçüncü fıkrasının değiştirilen son cümlesi,

“Denetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler ilk beş yıl en fazla beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda gerçek kişiler ile tüzel kişilerin en az beş yıldır yarısından fazla hissesine sahip olan mühendis ve mimarların iş denetleme nedeniyle alacakları belgeler tam olarak, yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler en fazla beşte bir oranında dikkate alınır.”

2- 6. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun’un 20. maddesinin;

a- Birinci fıkrasının değiştirilen son cümlesi,

“Yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işlerin ihalesi ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri bu usule göre yaptırılabilir.”

b- Üçüncü fıkrasının sonuna eklenen cümle,

“Ön yeterlik ilanında ve dokümanında belirtilmek kaydıyla; yeterlikleri tespit edilenler arasından dokümanda belirtilen kriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli veya yeterli bulunan isteklilerin tamamı teklif vermeye davet edilebilir.”

3- 20. maddesinin birinci fıkrası,

“4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragraf yürürlükten kaldırılmış; (c) fıkrasının üçüncü paragrafının son cümlesi yürürlükten kaldırılmış, aynı fıkranın sonuna aşağıdaki paragraf eklenmiş; (e) fıkrasının birinci paragrafının birinci cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, bu paragraftan sonra gelmek üzere aşağıdaki paragraflar eklenmiş ve mevcut ikinci paragrafın üçüncü ve dördüncü cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş; (h) fıkrasının birinci paragrafının ilk cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, aynı fıkranın ikinci paragrafının sonuna aşağıdaki cümle eklenmiş; (i) fıkrasının altıncı paragrafının birinci cümlesinin başına “Kamu ihale uzmanlığı hariç olmak üzere” ibaresi eklenmiş, aynı fıkranın beşinci paragrafından sonra gelmek üzere aşağıdaki paragraf eklenmiş; (j) fıkrasının (2) ve (4) numaralı bentleri aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.”

4- 20. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinin;

a- (c) fıkrasının sonuna eklenen paragraf,

“Dava açma, icra takibi yapma ve mahkemelerce verilen kararlara karşı üst mercilere başvurmaktan vazgeçme yetkisi ile üst dereceli mahkemelerce verilen kararlara karşı karar düzeltme yoluna gidilmesinden vazgeçme yetkisi Kurula aittir.”

b- (j) fıkrasının değiştirilen (2) numaralı bendi,

“2) Mal ve hizmet alımı ihalelerinde; yaklaşık maliyeti beşyüz bin Yeni Türk Lirasına kadar olanlarda bin Yeni Türk Lirası, beşyüz bin ile bir milyon Yeni Türk Lirası arasında olanlarda iki bin Yeni Türk Lirası, bir milyon Yeni Türk Lirası ve üzerinde olanlarda üç bin Yeni Türk Lirası, yapım işi ihalelerinde yaklaşık maliyeti bir milyon Yeni Türk Lirasına kadar olanlarda bin Yeni Türk Lirası, bir milyon ile on milyon Yeni Türk Lirasına kadar olanlarda iki bin Yeni Türk Lirası, on milyon ile yirmi milyon Yeni Türk Lirası arasında olanlarda üç bin Yeni Türk Lirası, yirmi milyon Yeni Türk Lirası ve üzerinde olanlarda dört bin Yeni Türk Lirası tutarındaki itirazen şikayet başvuru bedeli.”

5- 23. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun’un değiştirilen 56. maddesinin;

a- Birinci fıkrası,

“İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.”

b- İkinci fıkrası,

“Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.”

6- 27. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun’un değiştirilen Ek 2. maddesinin birinci fıkrası,

“İdareler ihtiyaç duydukları mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin olarak açık ihale veya belli istekliler arasında ihale usulünü uygulamak kaydıyla çerçeve anlaşmalar yapabilir. Çerçeve anlaşmalar rekabeti engelleyici, sınırlayıcı veya bozucu şekilde kullanılamaz.”

7- 30. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 10. maddesi,

“GEÇİCİ MADDE 10 - Kurulun mevcut başkan ve üyelerinden bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce başka bir üyenin görev süresini tamamlamak üzere atanmış olanların görev süreleri atandıkları tarihten itibaren beş yıl olarak uygulanır.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Dava dilekçesinde, Anayasa’nın 2., 7., 8., 10., 11., 13., 125. ve 167. maddelerine dayanılmıştır.

III- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince, Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ’ın katılımıyla 5.2.2009 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında; dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına, OYBIRLIĞIYLE karar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ

Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

1- 20.11.2008 Günlü, 5812 Sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 3. Maddesiyle, 4.1.2002 Günlü, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. Maddesinin Üçüncü Fıkrasının Değiştirilen Son Cümlesinde Yer Alan “…en fazla beşte bir oranında…” İbarelerinin İncelenmesi

Anlam ve Kapsam

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, kamu harcaması yapılması gereken mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerine ilişkin esas ve usuller belirlenmiştir. Kanun’un 10. maddesinde, işi yapabilecek nitelikteki isteklilerin ihalelere katılımını sağlamak amacıyla, isteklilerin ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi için gerekli olan bilgi ve belgeler sayılmış ve Kanun kapsamında yapılan ihalelere katılabilmek için, istekliler tarafından daha önce ihale konusu iş veya benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi esası benimsenmiştir.

İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde; gerçek kişilerce denetim faaliyetleri nedeniyle alınan iş denetleme belgesi tutarları, gerçek kişinin ilgisine göre ticaret ve/veya sanayi odasına veya esnaf ve sanatkâr odasına kaydolduğu tarihten itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak, yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları beşte bir oranında dikkate alınmaktadır.

Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, iptali istenen ibarelerin belirlilik, öngörülebilirlik özelliklerini taşımadığı ve kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem de içermediğinden farklı ve keyfi uygulamalara neden olabileceği, bu düzenlemenin Anayasa’nın 2. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini verdiğini bilmelidir. Ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

Yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca, yasama organı, yasa yaparken bütün ihtimalleri göz önünde bulundurarak ayrıntılı hükümler koyabilir ya da Anayasa’nın kanunla düzenlenmesini zorunlu kıldığı hususlar dışında bir konuyu isterse soyut bir şekilde düzenleyerek genel ilkeleri ve çerçeveyi belirleyip ayrıntıları alt düzenleyici işlemlere bırakabilir. Bu husus kanun koyucunun takdir yetkisi içindedir.

“Belirlilik” ilkesi yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği ifade etmektedir. Erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla yasalar, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Aslolan muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir normun varlığıdır.

4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde, iş deneyim belgesinin kimler tarafından nasıl kullanılacağı ve belge türlerine göre hangi oranlarda değerlendirmeye tabi tutulacağına ilişkin genel ilkelerin belirlendiği görülmekle birlikte, iş deneyim belgelerinin düzenleme koşulları, deneyim tutarının tespiti ve deneyim belgelerinin verilmesi ve kullanılmasına ilişkin düzenlemelerin ikincil mevzuata bırakıldığı anlaşılmaktadır. Nitekim, 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinin (b) fıkrasının (2) numaralı bendinde, “Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek” yetkisi idari ve mali özerkliği bulunan Kamu İhale Kurumu’na verilmiştir.

Kanun koyucu tarafından işi bizzat gerçekleştiren yüklenicilerin iş deneyiminin tam olarak değerlendirileceğinin hükme bağlanmasına karşılık, denetim faaliyeti nedeniyle elde edilecek deneyim belgesinin ilk beş yıl içinde en fazla 1/5 ve yönetim faaliyetleri nedeni ile elde edilecek deneyimin en fazla 1/5 oranında değerlendirileceği belirtilmek suretiyle Kamu İhale Kurumu’na bu alanda belirleme yapma hususunda yetki tanınmıştır.

Nitekim, Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanıp 4.3.2009 günlü, 27159 Mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 48. maddesinin (6) numaralı fıkrasının (b) bendinde ise, iş yönetme ve denetleme belgelerinin 1/5 oranında değerlendirileceği ifade edilmiştir.

Kurum tarafından kendisine Kanun ile tanınan yetki içerisinde, Kanun ile getirilen azami sınırlar dikkate alınarak düzenleme yapıldığı anlaşılmakta olup, bu durumda iptali istenen “en fazla beşte bir oranında” ibaresi bir belirsizlik içermediğinden kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

2- Kanun’un 6. Maddesiyle 4734 Sayılı Kanun’un 20. Maddesinin;

a- Birinci Fıkrasının Değiştirilen Son Cümlesinde Yer Alan “…ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri…” İbaresinin İncelenmesi

Anlam ve Kapsam

5812 sayılı Kanun değişikliğiyle belli istekliler arasında ihale usulüyle ihale edilebilecek işlere, yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işleri de eklenmiştir. Bu düzenlemeye göre; yapım işleri, mal ve hizmet alım ihalelerinden, işin özelliği uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektiren işler ile bu şart aranmadan yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işleri de idarenin tercih ve takdiri doğrultusunda belli istekliler arasında ihale usulüyle yaptırılabilecektir.

4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesinin dördüncü fıkrasında; “Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.” hükmü mevcuttur. Bu hükme göre, açık ihale usulünün yanı sıra belli istekliler arasında ihale usulü de temel ihale usulü olarak kabul edilmiştir.

Hem belli istekliler arasında ihale usulünde hem de açık ihale usulünde, isteklilerin ihale dokümanında belirlenen yeterlik kriterlerini sağlayıp sağlamadığı idarelerce incelenmektedir. Açık ihale usulünde istekliler tarafından yeterlik kriterini sağladığını ispatlayan belgeler teklifleri ile birlikte sunulurken, belli istekliler arasında ihale usulünde yeterlik kriterini sağladığını ispatlayan belgeler birinci aşamada sunulduktan sonra yeterli kabul edilen isteklilerce teklifler ikinci aşamada sunulur. Burada, açık ihale usulünde tek aşamada gerçekleştirilen işlemler iki aşamalı olarak gerçekleştirilmektedir.

Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, iptali istenen kural ile işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmemesine rağmen yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihalelerinin de “Belli İstekliler Arasında İhale Usulü” kapsamına alındığı, bu usulün kapsamının bu şekilde genişletilmesinin 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesindeki rekabet ve eşitlik ilkelerini ortadan kaldırabileceği, ayrıca bu usulde idarelerin yeterli olan tüm isteklileri ihaleye davet etmek zorunda olmayıp belirleyecekleri kriterlere göre bunlar arasında belli sayıda istekli davet edebilecekleri, böyle bir düzenlemenin, yapım işleri ihalelerinin idarenin belirleyeceği isteklilere verilmesinin önünü açan bir düzenleme niteliği taşıdığından, Anayasa’nın 11. ve 167. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İdarelerce yapılacak işlemlerin mevzuata uygun olması ve uygulamada birlik ve objektifliğin sağlanması amacıyla Kamu İhale Kurumu tarafından Kanun’un 53. maddesine dayanılarak ikincil mevzuat çıkarılmaktadır. 4734 sayılı Kanun’un 20. maddesinde yapılan değişikliğin uygulanmasını göstermek üzere 5.3.2009 günlü, 27160 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mal Alımı, Hizmet Alımı, Yapım İşleri ve Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliklerinde yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkelere yer verilmiştir. Bu düzenlemelerde, ihaleye katılmak isteyen firmaların hangi kriterlere göre puanlanacağı, bu kriterlerin hangi oranda etkili olacağı ayrıntılı bir biçimde gösterilmiştir. Yapılan puanlama sonrası idare, aldıkları puan sırasına göre en yüksek puana sahip firmaları beşten az olmamak üzere teklif vermeye davet edebilmektedir.

Açık ihale usulünde, ihaleye teklif sunan tek istekli olması halinde dahi üzerinde ihale bırakılarak sözleşme imzalanmasına bir engel bulunmamasına rağmen, belli istekliler arasında ihale usulünde, ihaleye davet edilebilecek aday sayısının beşten az olması veya teklif veren istekli sayısının üçten az olması halinde ihalenin iptal edileceği hükmü bulunmaktadır. Dolayısıyla bu usulde tekelleşme ve kartelleşme oluşması fiilen ve hukuken mümkün görülmemektedir.

Kaldı ki, İdarelerce bu işlemlerin hem kanuna hem de Kurum tarafından yayınlanan yönetmelik, tebliğ, tip şartname, tip sözleşme ve düzenleyici kararlara uygun olarak yapılmaması halinde, Kanun’un 54., 55., 56. ve 57. maddelerine göre; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri gibi alınan kararlar da yargı denetimine tabi bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, iptali istenilen kural Anayasa’nın 167. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

b- Üçüncü Fıkrasının Sonuna Eklenen “Ön yeterlik ilanında ve dokümanında belirtilmek kaydıyla; yeterlikleri tespit edilenler arasından dokümanda belirtilen kriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli veya yeterli bulunan isteklilerin tamamı teklif vermeye davet edilebilir.” Cümlesinin İncelenmesi

Anlam ve Kapsam

Belli istekliler arasında ihale usulünün ön yeterlik aşamasında, adayların ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik yönünden belirlenen kriterleri sağlayıp sağlamadıklarına bakılmaktadır. Ön yeterlik değerlendirmesi, Uygulama Yönetmelikleri ekinde yer alan Tip Ön Yeterlik Şartnamesi kurallarına göre gerçekleştirilmektedir.

5812 sayılı Kanun değişikliğinden önce, ön yeterlik şartnamesinde belirlenen asgari yeterlik kriterlerini sağlayan tüm adayların teklif vermeye davet edilmesi zorunluluğu bulunmakta iken, söz konusu Kanun’un, 4734 sayılı Kanun’un 20. maddesinde yaptığı değişiklikle idareye belli puanlama kriterleri uygulamak suretiyle sınırlı sayıda adayı teklif vermeye davet etme olanağı sağlanmıştır.

Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, iptali istenen kural ile idarelerin yeterli olan tüm isteklileri davet etmeyebilecekleri ve bu istekliler arasından önceden belirleyecekleri kriterlere göre belli sayıda isteklinin yer aldığı bir liste oluşturabilecekleri ve yalnızca bunları davet edebilecekleri, yeterli olan tüm isteklilerin ihaleye davet edilmemesinin eşitlik ve bunun sonucu olan fırsat eşitliği ilkesine aykırı olduğu, ayrıca bu düzenlemenin ihaleye katılımı azaltacağından kamu yararına dayanmadığı, bu nedenlerle Anayasa’nın 2., 10. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan kanun önünde eşitlik ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.

Belli istekliler arasında ihale usulü iki aşamalı olarak gerçekleştirilmektedir. İlk aşamada, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesine uygun olarak belirlenen ve ön yeterlik dokümanı ile ön yeterlik ilânında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre adayların ön yeterlik değerlendirmesi yapılmaktadır. Bu aşamada ihaleye katılan adayların ihale konusu işi yapabilmeleri için gerekli olan ekonomik, mali, mesleki ve teknik yeterliklerinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi yapılmaktadır. Daha sonra, idare tarafından ön yeterlik ilanında ve dokümanında belirtilmek kaydıyla yeterlikleri tespit edilenler arasından dokümanda belirtilen kriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli veya yeterli bulunan isteklilerin tamamı teklif vermeye davet edilebilmektedir.

Belli istekliler arasında ihale usulünde yapılacak ihalelerin ilanları da 4734 sayılı Kanun’a tabidir. Bu durumda, ilan yoluyla ihalelerden haberdar olan adayların, ön yeterlik başvurusu engellenmediği gibi hak kaybına uğrayanların itiraz yoluna başvurması da mümkün bulunmaktadır.

İptali istenen düzenleme ile objektif değerlendirme kriterlerinin ihalenin başında ilgililere duyurulması, katılacak herkesin eşit muamele görmesinin sağlanması ve ihale sürecinin daha açık ve etkin olarak sonuçlandırılmasına yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 20. maddesi uyarınca da, ikinci aşamaya katılacak ve teklif verecek istekli sayısı idarelerce beşten az belirlenemeyecektir. Ayrıca teklif vermeye davet edilen istekliler arasından en az üçünün teklifte bulunmaması halinde de ihale iptal edilecektir.

Yukarıda belirtilen açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, iptali istenen kuralla getirilen düzenleme eşitlik ve bunun sonucu olan fırsat eşitliği ilkesine aykırı olmadığı gibi, ihaleye katılımı azaltıcı nitelikte olmadığı gibi rekabeti engelleyici bir durum da bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, iptali istenilen kural Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

3- Kanun’un 20. Maddesinin Birinci Fıkrasında Yer Alan “…(b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragraf yürürlükten kaldırılmış; …” İbaresinin İncelenmesi

Anlam ve Kapsam

İptali istenilen kural ile 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinin (b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen “Kurum gerekli gördüğü takdirde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları da inceler ve sonuçlandırır.” hükmü yürürlükten kaldırılmıştır.

Söz konusu değişikliğin gerekçesinde, “4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragrafın yürürlükten kaldırılması öngörülmek suretiyle, 4734 sayılı Kanunun sistematiği açısından Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurularını inceleme yetki ve görevinin verilmesi nedeniyle itirazen şikayet başvurusuna konu edilmeyen ve niteliği itibariyle teftiş veya soruşturma konusu edilebilecek hususlarda Kurumun iddiaları inceleyeceğine ilişkin hüküm yürürlükten kaldırılmaktadır.”denilmektedir.

Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, iptali istenilen kural ile Kamu İhale Kurumu’nun re’sen araştırma yetkisinin elinden alındığı yani Kurumun kamu adına inceleme ve denetleme yapma yetki ve görevinin ortadan kaldırıldığı, itirazen şikayet incelemesine indirgenmiş bir içerikle şikayet konusu edilmeyen tüm kamu ihalelerinin inceleme dışında bırakıldığı bir sistemi getiren düzenlemede kamu yararından söz edilemeyeceği, ayrıca “idarenin işlemlerinin yargısal denetimi” ilkesini zayıflatan bir kural olduğu, bu nedenlerle Anayasa’nın 2., 11. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin önemli ilkelerinden birisi de kanunların kamu yararı amacıyla çıkarılmasıdır. Bütün organları üzerinde hukukun mutlak bir egemenliğe sahip olduğu, kanun koyucunun faaliyetlerinde Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı bulunduğu hukuk devletinde; kanunların çıkartılabilmesi için kamu yararının bulunması şarttır. Bir kuralın Anayasaya aykırılık sorunu çözümlenirken kamu yararı konusunda Anayasa Mahkemesi’nin yapacağı inceleme kanunun yalnızca kamu yararı amacıyla yapılıp yapılmadığını araştırmaktır. Bir kanunun kamu yararını gerçekleştirip gerçekleştirmediği veya ülke gereksinimlerine uygun olup olmadığı bir siyasi tercih sorunudur ve kanun koyucunun takdiri kapsamındadır.

5812 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun’un 54., 55. ve 56. maddelerinde yapılan değişiklikle 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelere yönelik olarak yapılacak şikayet ve itirazen şikayet başvurularının şekli, başvuruda bulunanların ehliyeti, şikayet başvurularının idarece incelenmesi ve itirazen şikayet başvurusuna konu edilecek başvurular ile bu başvuruların incelenmesi sırasında Kamu İhale Kurumu tarafından gözetilecek hususlara ilişkin olarak kanun koyucu tarafından yapılan düzenlemeler ile 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelere ancak hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler tarafından yapılan şikayet ve itirazen şikayet başvurusunun incelenebileceği öngörülmüştür. Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet dışında bir yöntemle ihaleleri inceleme görev ve yetkisi ise verilmemiştir. Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık halinde Kamu İhale Kurumu’nun kendiliğinden inceleme yetkisi kaldırılmış olmakla birlikte söz konusu husus niteliği itibariyle teftiş ve soruşturma konusu olabileceğinden idare, müfettişler eliyle bu konuda her zaman denetim gerçekleştirebilecektir.

Aksi yönde çok açık deliller olmadıkça yasama organının kamu yararı amacıyla hareket ettiğinin kabulü gerekir. Kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla değişik yol veya araçlar arasında yapılacak tercih, kanun koyucunun takdirine girer. Söz konusu düzenlemelere paralel olarak itirazen şikayet dışında Kurum’un kendiliğinden inceleme yapabileceğini öngören düzenlemenin yürürlükten kaldırılması da kanun koyucunun takdiri içerisinde kalan bir husus olup, Anayasa’nın 2. maddesine aykırılıktan söz edilemez.

Diğer yandan, ilgililer tarafından ihale sürecinde ya da sözleşme imzalanmasından sonra hukuka aykırı görülen işlemlerin tamamının yargı mercilerinin önüne taşınarak, idarenin işleminin yargısal denetiminin sağlanması mümkün olduğundan, söz konusu hükmün kaldırılması Anayasa’nın 125. maddesine de aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

4- Kanun’un 20. Maddesiyle 4734 Sayılı Kanun’un 53. Maddesinin;

a- (c) Fıkrasının Sonuna Eklenen Paragrafın İncelenmesi

Anlam ve Kapsam

5812 sayılı Kanun’un 20. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinin (c) fıkrasının sonuna eklenen paragrafla getirilen düzenleme ile dava açma, icra takibi yapma ve mahkemelerce verilen kararlara karşı üst mercilere başvurmaktan vazgeçme ile üst dereceli mahkemelerce verilen kararlara karşı karar düzeltme yoluna gidilmesinden vazgeçme hususunda Kamu İhale Kurumu’nun karar organı olan Kamu İhale Kurulu’na yetki verilmiştir.

Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, iptali istenen kural ile Kanun’da usul ve esasları belirlenmeden Kurul’a dava açma, icra takibi, temyiz ve karar düzeltme haklarından vazgeçme yetkisi verildiği, bu durumda yürütme organına genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilerek yasama yetkisinin devri anlamına gelebilecek bir yetki devri yapıldığı, bu nedenle düzenlemenin Anayasa’nın 2., 7., 8. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa’nın 7. maddesinde, “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi’nindir. Bu yetki devredilemez.”; 8. maddesinde de “yürütme yetkisi ve görevi Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasa’ya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir.” denilmektedir.

Anayasa’nın 7. maddesine göre, yasama organı anayasal sınırlar içinde kalmak kaydıyla herhangi bir alanı düzenleme yetkisine sahip bulunmaktadır. Anayasa’da kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına genel, esasları ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle Anayasa’da öngörülen ayrık durumlar dışında, kanunlarla düzenlenmemiş bir alanda, kanun ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Ancak ekonomik olayların niteliği, gelişen koşul ve durumlara göre sık sık değişik önlemler alma, bunları kaldırma ve süratli biçimde hareket etme zorunluluğu, yasama organının yapısı ve işleyiş biçimi, yasama organının yürütme organını yetkilendirmesini gerekli kılabilir. Bu gibi durumlarda yasama organı, temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve yönetim tekniğine ilişkin hususları yürütme organına bırakabilir. Yürütme organına tanınan yetkinin Anayasa’ya uygun olabilmesi için sınırlı, ilkeleri ve çerçevesi kanun ile belirlenmiş ve uzmanlık ve yönetim tekniğine yönelik bir konuya ilişkin bulunması gerekmektedir. Bu bağlamda, sık sık değişik önlemler alınmasına veya bunların kaldırılmasına gerek görülen ekonomik, teknik veya benzeri alanlarda temel kurallar saptandıktan sonra ayrıntıların düzenlenmesinin idareye verilmesi, yasama yetkisinin devri olarak nitelendirilemez.

İptali istenilen kural ile Kamu İhale Kurumu tarafından üçüncü kişiler aleyhine dava açılması ve icra takibi başlatılması ile maddi veya hukuki sebeplerle takip edilmesinde fayda umulmayan durumlarda mahkemelerce verilen her türlü karara karşı üst mercilere başvurmaktan vazgeçme yetkisi Kamu İhale Kurulu’na verilmiştir. Ancak, hukuki bir yarar sağlamayacağının ve bunun usul ekonomisi ile bağdaşmayacağının açık ve kesin bir biçimde belli olduğu durumlarda söz konusu yetkilerin kullanılabileceği tabiidir.

Bu nedenle söz konusu düzenleme yasama yetkisinin devri niteliği taşımadığından, Anayasa’nın 7. ve 8. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

b- (J) Fıkrasının Değiştirilen (2) Numaralı Bendinin İncelenmesi

Anlam ve Kapsam

İptali istenilen kural ile Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurularından alınmakta olan başvuru bedeli, ihalelerin niteliği ve parasal büyüklükleri göz önünde tutularak yeniden belirlenmiştir. Bu değişiklikle Kuruma ödenecek başvuru bedelleri hem artırılmış hem de başvuruya konu edilecek ihalenin yaklaşık maliyet tutarıyla bağlantılı olarak kademeli bir belirleme yapılmıştır.

Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, iptali istenen kural ile Kamu İhale Kurumu’na yapılacak itirazen şikayet başvurularında getirilen yüksek başvuru ücretlerinin, ihaleye aday ve istekli olmuş gerçek ve tüzel kişilerin başvurularını ölçüsüzce sınırlandırdığı, bu nedenle kuralın Anayasa’nın 2., 11. ve 13. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İptali istenilen kural ile mal, hizmet veya yapım işleri ihalelerine ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu’na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu bedelleri yaklaşık maliyetle ilişkilendirilmiş ve buna göre mal, hizmet, yapım işleri ihalelerinde itirazen şikayet başvuru bedellerinin, ihalelerin yaklaşık maliyetlerine göre kademeli olarak artırılıp azaltılması esası getirilmiştir.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin önemli ilkelerinden birisi de ölçülülük ilkesidir. Buna göre, hak ve özgürlüklerin kullanım alanına ilişkin kuralların hakkaniyete uygun, dengeli ve ölçülü bir şekilde düzenlenmesi gerekmektedir.

İptali istenilen kural ile Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurularından alınmakta olan başvuru bedeli, ihalelerin niteliği ve parasal büyüklükleri göz önünde tutularak yeniden belirlenmiştir. Düzenlemenin amacının; şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunacakları iyi niyetli, esas saiki hak arama amacı olan, özenli biçimde hazırlanmış başvurulara sevk etmek, bununla birlikte şikayet ve itirazen şikayet sürecinin hızlı ve etkili biçimde gerçekleşmesini temin etmek olduğu anlaşıldığından, itirazen şikayet başvurularından bedel alınmasının ve bu bedelin yaklaşık maliyete göre kademeli olarak artmasının amaç ve araç arasında makul ve uygun bir ilişki kurduğu ve düzenlemenin amacına ulaşmaya elverişli olduğu görülmekle, kuralın ölçüsüzce düzenlendiği söylenemeyeceğinden söz konusu düzenleme Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 13. maddesi ile ilgisi görülmemiştir.

5- Kanun’un 23. Maddesiyle 4734 Sayılı Kanun’un Değiştirilen 56. Maddesinin;

a- Birinci Fıkrasının Son Cümlesinin İncelenmesi

Anlam ve Kapsam

İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kamu İhale Kurumu’na yapılmaktadır. Başvurunun konusunu bir hak kaybının veya zararın fiilen doğması oluşturabileceği gibi, muhtemel hak kaybı veya zarar riskleri de başvuruya konu edilebilmektedir.

Getirilen değişiklikle Kamu İhale Kurumu’nun iptal işlemlerini denetleme yetkisi idarenin her durumda ve aşamada yaptığı iptalleri değil, sadece şikayet ve itirazen şikayet süreci başladıktan sonra gerçekleştirdiği ihale iptallerini kapsamaktadır.

İdare, kendisine ulaşmış bir şikayet başvurusu yokken, kendi tespit, takdir ve değerlendirmelerine göre her hangi bir aşamada ihaleyi iptal etmişse bu işlem dolayısıyla Kamu İhale Kurumu’na başvurulamayacaktır. Ancak idare, kendisine ulaşmış bir şikayet başvuru süreci devam ederken veya Kamu İhale Kurumu itirazen şikayet süreci sonunda düzeltici işlem veya şikayet başvurusunun uygun bulunmadığı yönünde bir karar verdikten sonra ihaleyi iptal etme kararı almışsa, bu karar ilgililerce doğrudan Kamu İhale Kurumu’na başvuru konusu yapılabilecek ve Kurum idarenin iptal gerekçelerinin hukuka uygunluğunu incelemek suretiyle, gerekçeyi uygun bulmazsa iptalin iptaline veya iptal gerekçesini uygun bulursa itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verebilecektir.

Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, iptali istenen kural ile idarenin ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlarından, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanların itirazen şikayete konu edilebileceği, böyle bir düzenlemenin idareye keyfi uygulamalara yol açabilecek çok geniş takdir yetkisi verdiği, aynı zamanda Kamu İhale Kurumu’nun yetki ve görev alanı daraltıldığından kamu yararına dayanmadığı, bu nedenle Anayasa’nın 2. ve 11. maddelerine aykırı olduğuileri sürülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un 11., 16., 39. ve 40. maddelerine dayanarak idare tarafından re’sen ya da 54. maddesi uyarınca şikayet üzerine ihalenin iptali mümkün bulunmaktadır.

İptali istenen kuralda, şikayet ve itirazen şikayet üzerine idarenin alacağı iptal kararının itirazen şikayete konu edilebileceği, buna karşılık Kanun’un diğer hükümlerine dayanılarak alınacak iptal kararlarına karşı ise itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağı öngörülmektedir.

5812 sayılı Kanun’un 23. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu, 4734 sayılı Kanun’un 11., 16., 39. ve 40. maddelerinde bulunan ihale işlemlerinin iptali ile ilgili düzenlemelere dayanılarak ihalenin idarece iptaline karar verilmesi halinde, geçmişe yönelik olarak ihale işlemleri geçersiz sayılacağından ve artık ortada bir ihaleden ve ihaleye ilişkin bir süreçten bahsetme olanağı kalmadığından, anılan maddelere dayanılarak tesis edilen ihalenin iptali işlemine yönelik olarak, Kamu İhale Kurumu’na bir itirazen şikayet başvurusunda bulunma olanağından söz edilemeyecek, ancak bu işlemlerin idari yargıda dava konusu edilmesi mümkün olabilecektir.

4734 sayılı Kanun’un 11., 16., 39. ve 40. maddeleri hükümleri uyarınca ihalenin idarece iptali işlemine karşı doğrudan yargı yoluna başvurulabileceği, 54. maddesi uyarınca şikayet üzerine idarenin alacağı karar ile itirazen şikayet üzerine Kurul tarafından alınan kararlara karşı itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği göz önüne alındığında ve doğrudan idarece iptal edilen ihaleden sonra aynı amaçla açılan ihalelerin de idari ya da yargısal başvurulara konu edilmesi her zaman mümkün bulunduğundan, söz konusu düzenlemenin idareye keyfi uygulamalara yol açabilecek şekilde çok geniş takdir yetkisi verdiği söylenemez. Değişiklikten önce Kurumun bu yetkiyi geniş ve etkin biçimde kullanması tartışmaları neticesinde, idareyi ihale yapmaya zorlama anlamına gelecek bu tür tasarrufların sınırlandırılması kanun koyucunun takdirinde olup, düzenleme, hukuk devletinin gereği olarak gözetilmesi gereken kamu yararına aykırılık oluşturmamaktadır. Bu nedenle, söz konusu kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

b- İkinci Fıkrasının Son Cümlesinin İncelenmesi

Anlam ve Kapsam

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesi uyarınca şikayet başvurusu üzerine idarenin alacağı karar ile itirazen şikayet üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından alınan kararların uygulamasından kaçınmak üzere ihalenin iptaline karar verilmesi halinde, bu kararlara karşı Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, ihalenin iptaline ilişkin olarak idarece tesis edilen işlemin ihale mevzuatına uygunluğunun Kamu İhale Kurumunca yapılan denetiminin, idari işlemin unsurları ve idarece iptal nedeni olarak gösterilen gerekçeler ile sınırlı olarak yapılması öngörülmüştür.

Söz konusu değişiklikle, Kurumun ilk başta “re’sen inceleme” ve daha sonra “bağlantılı inceleme” adı altında uygulaya geldiği şikayet konuları dışına taşan denetim yetkisine son verilmiştir.

Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, iptali istenen düzenleme ile İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvurularının idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak incelenmesi öngörülerek Kamu İhale Kurulu’nun görev alanı daraltıldığından kamu yararına dayanmadığı, bu nedenle Anayasa’nın 2. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İptali istenilen kural ile İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurumu tarafından yapılacak incelemenin, idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı olması öngörülmektedir.

Şikayet başvurusu üzerine ihalenin idare tarafından iptali durumunda, ihale süreci sona ermekte ve bu süreçte tesis edilmiş idari işlemler tesis tarihi itibariyle ortadan kaldırılmaktadır.

İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarece ihalenin iptaline karar verilmesi işlemine karşı yapılan itirazen şikayet başvurusunun Kamu İhale Kurumu tarafından incelenmesi sonucunda, ihalenin iptali işleminin iptaline karar verilmesi halinde, ihale sürecinde iptal edilen işlemden önceki süreçte yapılan ihale işlemlerinden mevzuata aykırı olarak tesis edilenler kaldırılarak mevzuata uygun hale getirilmek suretiyle ihalenin kaldığı yerden devam etmesi sağlanmaktadır.

İhalenin iptaline ilişkin kararın kaldırılmasından sonraki aşamada idarece ihale sürecinde tesis edilen işlemlerden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler tarafından tekrar şikayet ve itirazen şikayet yoluna başvurulması mümkün olup, yapılacak başvuru neticesinde ihale sürecinde idarece tesis edilen işlemler yeniden denetlenebilecektir.

Düzenlemenin, idari başvuru yolunun amaca uygun biçimde kullanılmasını temin bakımından iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak incelenmesinin, aynı zamanda inceleme sürecinin kısa sürede sonuçlandırılmasını amaçladığı anlaşıldığından, kuralın kamu yararına aykırı olarak yasalaştırıldığından söz edilemez. Bu nedenle, iptali istenilen kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

6- Kanun’un 27. Maddesiyle, 4734 Sayılı Kanun’un Değiştirilen Ek 2. Maddesinin Birinci Fıkrasının İlk Cümlesinde Yer Alan “…ile yapım işlerine…” İbaresinin İncelenmesi

Anlam ve Kapsam

4734 sayılı Kanun’un Ek 2. maddesinde yapılan değişiklikle Kanun kapsamındaki idarelerin ihtiyaç duydukları mal ve hizmet alımı ile yapım işlerinin, açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulünü kullanmak ve 4734 sayılı Kanun’un 13. maddesinde belirtilen ihale ilan süreleri ve kurallarına uymak kaydıyla ve belli bir süre için, her defasında ihale yapmak yerine “Çerçeve Anlaşma”ya taraf olan isteklilerden temin etmelerine imkan sağlanmaktadır.

Kanun’un değişiklik öncesi halinde yalnızca sağlık hizmeti sunan idarelerin mal ve hizmet alımlarında çerçeve anlaşma yöntemini kullanabilecekleri ifade edilirken, değişiklik sonrası tüm idarelerin ihtiyaç duyduklarında mal ve hizmet alımları ile yapım işlerini çerçeve anlaşmalar yaparak temin edebilecekleri/yaptırabilecekleri hüküm altına alınmış ve çerçeve anlaşmaların kapsamı genişletilmiştir.

Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, iptali istenen kural ile yapım işlerinin de Kanun kapsamındaki tüm idareler için çerçeve anlaşma içinde başvurulacak bir yol olarak öngörülmesinin, 4734 sayılı Kanun’un rekabet ilkesi ile eşit muamele ilkesini zedelediği, böyle bir düzenlemenin, yapım işleri ihalelerinin idarenin belirleyeceği isteklilere verilmesinin önünü tümüyle açan bir düzenleme olduğu, bu nedenle Anayasa’nın 2., 11. ve 167. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa’nın 167. maddesinin ilk fıkrasında; “Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiilî veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler.” denilmektedir. Maddede yalnız, tekelleşme değil, tekel oluşturmayan üretim ve hizmet kuruluşlarının ‘fiyat anlaşmaları’, ‘coğrafi bölge paylaşma’ ve ‘benzeri suretle’ gerçekleştirilecek kartelleşme de yasaklanmış; Devlet, bunu engelleyici önlemleri almakla yükümlü tutulmuştur. Böylece rekabetin ortadan kaldırılması, tekellerin ve kartellerin fiyatları oluşturması ve etkilemesi önlenmek istenmiştir.

Devletin tekelleşmeyi ve kartelleşmeyi önlemek görevi, temelde tüketiciyi koruma amacı gütmektedir. Bu da ancak, tekelleşme ve kartelleşmelerin önlenerek özgür rekabet ortamının sağlanması ile güvenceye alınabilir. Piyasa ekonomisinin etkinliği, serbest rekabet koşullarının varlığına bağlıdır. Tekelleşmeye veya kartelleşmeye olanak veren ortamlarda piyasa ekonomisi etkinliğini yitirir. Bu nedenle, yasal düzenlemelerde, tekelleşme ve kartelleşmeyi önlemeye, dolayısıyla bireyleri ve toplumu korumaya yönelik kuralların bulunması zorunludur. Bu husus, Anayasa’nın 5. maddesindeki Devlet’in ‘kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak’ görevleri ile de doğrudan ilgilidir.

İptali istenilen kuralla, tüm idarelerin ihtiyaç duyduklarında mal ve hizmet alımları ile yapım işlerini çerçeve anlaşmalar yoluyla temin edebilecekleri ya da yaptırabilecekleri hüküm altına alınmıştır.

Maddede; çerçeve anlaşmaların süresinin 4 yılı geçemeyeceği, çerçeve anlaşma kapsamında temin edilecek mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin ilan edileceği, anlaşma kapsamında karşılanması planlanan tahmini ihtiyaç miktarlarının ilanda gösterileceği, çerçeve anlaşmaların rekabeti engelleyici, bozucu veya sınırlayıcı şekilde kullanılamayacağı, bu anlaşmalara dayalı olarak yapılacak alımlarda çerçeve anlaşmanın kurallarının değiştirilemeyeceği ve çerçeve anlaşma yapılmış olmasının, idareye alım yapma yükümlülüğü getirmeyeceği ve idare tarafından gerekli görülmesi halinde, çerçeve anlaşma kapsamındaki ihtiyaçların bu Kanun’da yer alan diğer usulleri kullanmak suretiyle de temin edebileceğine ilişkin düzenlemelere yer verilmek suretiyle, tekelci bir piyasa yapısının oluşmasının önlenmesine yönelik düzenlemeler yapıldığı görülmektedir.

Çerçeve anlaşmaların yapılma süreci 4734 sayılı Kanun’un Ek 2. maddesi ile Kanun’da yer alan açık ihale ve belli istekliler arasında ihale usulüne tabi tutulduğundan çerçeve anlaşmanın kapsamı ve ihale önceden ilan edilmekte ve tüm isteklilerin dahil olabilecekleri süreçler başlamaktadır. Çerçeve anlaşma ile kanun koyucunun süreklilik arz eden işlerde her yıl ihale yapılarak emek, zaman ve maliyet kaybına yol açan ihale tekrarlarını önlemek ve çerçeve anlaşma kapsamında uzun süreli (en fazla dört yıl) alım yapabilme imkanı sağlamak istediği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un ihale süreçlerine tabi bir uygulama, Kanun’un özü gereği rekabete açık bir ortamda ihale süreçlerinin gerçekleştirilmesini hedeflediğinden tekelci bir piyasa oluşturulması mümkün görünmemektedir. Ayrıca, idarelerce bu işlemlerin hem kanuna hem de Kurum tarafından yayınlanan yönetmelik, tebliğ, tip şartname, tip sözleşme ve düzenleyici kararlara uygun olarak yapılmaması halinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri gibi alınan kararlar da yargı denetimine tabi bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, iptali istenilen kural Anayasa’nın 167. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

7- Kanun’un 30. Maddesiyle, 4734 Sayılı Kanun’a Eklenen Geçici 10. Maddenin İncelenmesi

Anlam ve Kapsam

İptali istenen düzenleme ile Kamu İhale Kurulu’nun mevcut başkan ve üyelerinden 5812 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten önce başka bir üyenin görev süresini tamamlamak üzere atanmış olanların görev sürelerinin atandıkları tarihten itibaren beş yıl olarak uygulanacağı belirtilmiştir.

Değişikliğin gerekçesine bakıldığında, “Kanunun 53 üncü maddesinde yapılan ve kalan sürenin tamamlanması şeklindeki düzenlemeyi yürürlükten kaldıran hükmün, bu değişiklikten önce atanan ve halen görev yapmakta olan üyeler için de geçerli olması sağlanmaktadır.” şeklinde bir açıklamaya yer verildiği ve bu haliyle de yapılan değişikliğin müstakil bir değişiklik olmadığı 53. maddede yapılan değişiklik ile birlikte değerlendirilmesi gerektiği görülmektedir.

Atıfta bulunulan 53. maddeye ilişkin değişikliğin ise anılan maddenin (c) fıkrasının üçüncü bendinin son cümlesinde yer alan “Bu durumlarda atanan üye, yerine atandığı üyenin görev süresini tamamlar.” düzenlemesini yürürlükten kaldırdığı görülmektedir. Bu düzenleme sonrasında Kanun’da sayılan nedenlerden dolayı görevden alma nedeniyle veya süresi dolmadan herhangi bir sebeple boşalan Kurul üyeliklerine bir ay içerisinde Kanun’da belirtilen esaslara göre yeniden atama yapılacağı belirtilmekte ve yapılan düzenleme neticesinde Kurul üyeliğine bu şekilde atananların da yerine atandıkları üyenin görev süresinden bağımsız olarak aynen ilk kez atama yapılanlarda olduğu gibi beş yıl bu görevi yapmasının sağlandığı ve bundan sonra yapılacak tüm atamaların da bu çerçevede yapılacağı ve her ne sebeple olursa olsun kurul üyeliğine atanacakların görev süresinin eşit düzenlendiği görülmektedir.

İptali istenen kural ile de geleceğe yönelik bu genel düzenleme yapılırken halen görev yapmakta olan başkan ve üyelerden aynı durumda olan üyelerin de bu genel düzenlemeye tabi olacağına yer verilmiştir.

Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, iptali istenilen kuralla kişiye özel düzenleme yapıldığı ve belirli kişilere ayrıcalık tanındığı, bu nedenle Anayasa’nın 2., 10. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanunların, ilke olarak genel ve nesnel nitelikte olmaları gerekir. Kanunların genelliği olarak adlandırılan bu ilke, hukuk devleti ve kanun önünde eşitlik ilkelerinin bir sonucu olarak kabul edilmektedir. Kanunun genelliği, onun belli bir kişiyi hedef almayan, özel, aktüel, geçici bir durumu gözetmeyen fakat önceden saptanmış olup, soyut şekilde, uygulanabileceği bütün kişilere hitap eden hükümler içermesi demektir. Kanun, genel hukuk kuralları koymalı, kişiye özel hükümler içermemelidir.

Her kanunun sonuç itibarıyla belli bir grup ya da kişiye haklar ya da mükellefiyetler getirmesi kaçınılmazdır. Burada aslolan, yapılan bu geçici düzenlemenin aynı durumda bulunan herkesi kapsamına alıp almadığı ve kişilere özel çıkar sağlayıp sağlamadığıdır. Bir başka ifadeyle yapılan düzenlemenin kanunların genelliği ilkesine aykırılığının saptanmasında, kanunun kapsamına aldığı kişilerin bazılarına ayrıcalık yapıp yapmadığı ile kapsamına aldığı kişilerin tümüne ayrıcalık yapıp yapmadığına bakılmalıdır.

İptali istenen düzenleme genel düzenlemenin bir parçasıdır. Düzenleme öncesi dönemde aynı usul ile seçilen üyelerden bazıları beş yıllık bir süre için görev yaparken süresi bitmeden boşalan üyenin yerine yeni atanan üyeler beş yıldan az üyelik yapmaktaydı. Bu yasal düzenlemeden sonra başka bir üyenin görev süresini tamamlamak üzere atananlar, Kanun’da belirlenen 5 yıl için görev yapacaklardır. Esasen değişiklik öncesi dönemde aynı statüde bulunan şahıslar arasındaki farklılıklar, bu düzenleme ile giderilmiştir. Ayrıca değişiklik ile aynı durumda bulunan başka şahıslar için farklı uygulama oluşturabilecek bir husus da öngörülmemiş, kapsamına aldığı kişiler arasında bir ayırım yapılmadığı gibi, kapsamına aldığı kişilere özel bir çıkar da sağlanmış değildir.

Açıklanan nedenlerle, iptali istenen kural Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN İNCELENMESİ

20.11.2008 günlü, 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un:

2- 6. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un 20. maddesinin;

a- Birinci fıkrasının değiştirilen son cümlesinde yer alan “… ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri …” ibaresine,

b- Üçüncü fıkrasının sonuna eklenen cümleye,

3- 20. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “… (b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragraf yürürlükten kaldırılmış; …” ibaresine,

4- 20. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinin;

a- (c) fıkrasının sonuna eklenen paragrafa,

b- (j) fıkrasının değiştirilen (2) numaralı bendine,

5- 23. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un değiştirilen 56. maddesinin;

a- Birinci fıkrasının son cümlesine,

b- İkinci fıkrasının son cümlesine,

6- 27. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un değiştirilen Ek 2. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde yer alan “… ile yapım işlerine …” ibaresine,

7- 30. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 10. maddeye,

yönelik iptal istemleri 16.6.2011 günlü, E. 2009/9, K. 2011/103 sayılı kararla reddedildiğinden, bu madde, bent, paragraf, cümle ve ibarelere ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 16.6.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

VI- SONUÇ

20.11.2008 günlü, 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un:

1- 3. maddesiyle, 4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin üçüncü fıkrasının değiştirilen son cümlesinde yer alan “… en fazla beşte bir oranında …” ibarelerinin,

2- 6. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun’un 20. maddesinin;

a- Birinci fıkrasının değiştirilen son cümlesinde yer alan “… ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri …” ibaresinin,

b- Üçüncü fıkrasının sonuna eklenen cümlenin,

3- 20. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “… (b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragraf yürürlükten kaldırılmış; …” ibaresinin,

4- 20. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinin;

a- (c) fıkrasının sonuna eklenen paragrafın,

b- (j) fıkrasının değiştirilen (2) numaralı bendinin,

5- 23. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun’un değiştirilen 56. maddesinin;

a- Birinci fıkrasının son cümlesinin,

b- İkinci fıkrasının son cümlesinin,

6- 27. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun’un değiştirilen Ek 2. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde yer alan “… ile yapım işlerine …” ibaresinin,

7- 30. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 10. maddenin,

Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, 16.6.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

SORU: Aynı konuda daha önce KİK'e yapılan itiraz konusu, KİK kararından sonra tekrar KİK'e itiraz konusu yapılabilir mi?

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No: 2010/047 Gündem No: 48 Karar Tarihi: 05.07.2010 Karar No : 2010/UH.III-1976

Şikayetçi:

Gintem Katı Atık Yön. Lojs. Kar. Nak. Araç Kir. Kurt. Hizm. Rest. Kon. Aka. Serv. San. ve Tic. A.Ş., Kartaltepe Mah. Malazgirt Cad. No:21/2 Küçükçekmece/İSTANBUL

İhaleyi yapan idare:

Bursa Yıldırım Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü, Şükraniye Mahallesi 16309 Yıldırım/BURSA

Başvuru tarih ve sayısı:

15.06.2010 / 14044

Başvuruya konu ihale:

2010/157 İhale Kayıt Numaralı "2010-3 Yılları İlçemizin Kuzeyine Düşen 1.Bölgenin (15 Mahalle) Temizliği" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

01.07.2010 tarih ve III.H.17.46.0266/2010-35E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Bursa Yıldırım Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 22.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2010-2013 Yılları, İlçenin Kuzeyine Düşen 1. Bölgenin (15 Mahalle) Temizliği” ihalesine ilişkin olarak Gintem Katı Atık Yön. Lojs. Kar. Nak. Araç Kir. Kurt. Hizm. Rest. Kon. Aka. Serv. San. ve Tic. A.Ş.’nin 28.05.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 15.06.2010 tarih ve 14044 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.06.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; itirazen şikayet başvuruları üzerine Kamu İhale Kurulunun 04.05.2010 tarih ve 2010/UH.III-1275 sayılı kararı sonrasında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması yönünde düzeltici işlem tesis edildiği,

idarenin sorgulamaya tabi tuttuğu isteklinin açıklamalarını, teklif edilen tutar ile işin maliyet unsurları karşılaştırıldığında, kabul etmesinin mümkün olmamasına karşın, yine aynı isteklinin teklifini ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlediği, ihalede kendi tekliflerinin altında yer alan teklifler ile ihale konusu hizmetin yerine getirilemeyeceği, dolayısıyla bu tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiş, ikinci fıkrasında da, şikayet ve itirazen şikayet başvurusunun, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olduğu belirtilmiştir.

Anılan Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir” hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanunun “Yargısal inceleme” başlıklı 57 nci maddesinde ise, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararların Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir.

İdareye şikayet, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli ve istekli olabileceklerin, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

02.03.2010 tarihli kesinleşen ihale kararına göre teklifi, geçerli teklifler arasında dördüncü sırada yer alan başvuru sahibinin incelenen ihaleye ilişkin önceki şikayetinde; ekonomik açıdan en avantajlı ilk iki teklifin idarece aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmamasının yerinde olmadığı ve idarenin yaklaşık maliyet hesabında da bazı hatalar olduğu, bu eksikliklerin düzeltilmesi halinde, kendi tekliflerinin altında yer alan üç teklifin de sorgulanması gerektiği iddia edilmiştir.

Kamu İhale Kurulunun 04.05.2010 tarih ve 2010/UH.III-1275 sayılı kararı ile, yaklaşık maliyete ilişkin iddianın reddine karar verilmekle birlikte,

teklif edilen fiyatlar karşılaştırıldığında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sorgulanması gerektiği sonucuna varılarak, düzeltici işlem tesis edilmesi yönünde karar alınmıştır.

Dolayısıyla, anılan Kurul Kararı ile, ikinci ve üçüncü tekliflerin aşırı düşük olmadığına da zımnen karar verilmiştir.

Kurul Kararı sonrasında idare tarafından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin açıklamalarının uygun görüldüğü varsayıldığında, şikayetçinin bu kez, konusu yine aşırı düşük teklifler olmak üzere, üçüncü geçerli teklif olarak diğer iki isteklinin teklifine yönelik başvurusunun Kurul Kararına itiraz mahiyetinde bulunacağı vegerek 4734 sayılı Kanunda, gerekse İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelikte Kurul tarafından karara bağlanmış olan başvuruların yeniden değerlendirilmesine ilişkin bir hüküm yer almadığından, bu aşamada yapılacak bir işlemin de olmayacağı açıktır.

Öte yandan, şikayetinde başvuru sahibi, idarenin düzeltici işlem tesis edilmesine yönelik uygulaması sonrasında alınan 17.05.2010 tarihli ve ilk karar ile aynı yöndeki kesinleşen ihale kararını şikayet etmektedir. Ancak, yukarıda dilekçe özet kısmında belirtilen “ihalede kendi tekliflerinin altında yer alan teklifler ile ihale konusu hizmetin yerine getirilemeyeceği” hususu, önceki başvuru kapsamında alınan Kurul Kararı ile nihai olarak değerlendirilerek sonuca ve karara bağlanmıştır. Bu nedenle, teklifi dördüncü sırada yer alan şikayetçinin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının kabul edilmemesi gerektiğine yönelik iddiası kapsamında, mevcut durumun özelliğinden kaynaklanan nedenle, itiraz edilen işlem bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleme yapılması olanağı bulunmadığından, isteklinin ihalede ekonomik açıdan en avantajlı birinci ya da ikinci teklif olarak belirlenme imkanı kalmamaktadır.

Netice itibariyle, nihai talebin, ihalenin kendi teklifi üzerine bırakılması gerektiğine ilişkin incelenen başvuruda, itirazen şikayet incelemesinin Kanunda yer alan sınırı ve önceki Kurul Kararı dikkate alındığında, isteklinin bu aşamada Kurum nezdinde şikayet ehliyetini haiz olmadığı anlaşıldığından, başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,oyçokluğu ile karar verildi.

SORU:Hangi tür şikayetler Kamu İhale Kurulu tarafından reddedilir?

KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2018/005 Gündem No : 47 Karar Tarihi : 30.01.2018 Karar No : 2018/UH.I-332

BAŞVURU SAHİBİ:

Yamanlar Turizm Madencilik Enerji İthalat İhracat ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü (EÜAŞ) Satın Alma Ve Malzeme Yönetimi Dairesi Başkanlığı İç Satın Alma Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/495423 İhale Kayıt Numaralı “Dicle Hes, Kralkızı HES ve Batman HES'in Güvenlik Hariç Enerji Üretimini Gerçekleştirmek Üzere İşletme Periyodik Bakım Onarım Arıza Giderme ve Revizyon İşlerinin 74 Kişi İle 3 Yıl Süreli Yaptırılması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü (Eüaş) Satın Alma ve Malzeme Yönetimi Dairesi Başkanlığı İç Satın Alma Müdürlüğü tarafından 30.11.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Dicle Hes, Kralkızı Hes ve Batman Hes'in Güvenlik Hariç Enerji Üretimini Gerçekleştirmek Üzere İşletme Periyodik Bakım Onarım Arıza Giderme ve Revizyon İşlerinin 74 Kişi İle 3 Yıl Süreli Yaptırılması” ihalesine ilişkin olarak Yamanlar Turizm Madencilik Enerji İthalat İhracat ve Tic. Ltd. Şti.nin 03.01.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.01.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.01.2018 tarih ve 2854 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.01.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/73 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan belgelere ilişkin olarak;

-Sunulan bilanço veya eşdeğer belgelerin İdari Şartname'nin 7.4.2'nci maddesinde belirtilen oranları sağlayıp sağlamadığı, bu belgelerin ilgili meslek mensubunca veya vergi dairesince onaylanmış olup olmadığı ve üzerinde Kamu İhale Genel Tebliği'nin 8.4'üncü maddesinde belirtilen özel kaşenin kullanılıp kullanılmadığı,

-İdari Şartname'nin 7.4.3'üncü maddesinde yer verilen düzenlemelere istinaden gelir tablosunun istenilen kriteri karşılayıp karşılamadığı ve bu gelir tablosunun ilgili meslek mensubunca onaylanıp onaylanmadığı ve özel kaşenin kullanılıp kullanılmadığı,

-Birim fiyat teklif cetvelindeki birim fiyatların İdari Şartname'nin 25'inci maddesinde belirtilen işçilik ücretlerini karşılayıp karşılamadığı,

-İş deneyimini tevsiken iş bitirme belgesi sunulmuş ise bu belgenin kamu kurumu veya özel sektör tarafından düzenlenip düzenlenmediği, kamu kurumu tarafından düzenlenmiş ise İdari Şartname'nin 7.6'ncı maddesinde düzenlenen benzer işe uygun olup olmadığı, özel sektör tarafından düzenlenmiş ise sözleşme ve bu sözleşmeye ek olara fatura örnekleri, SGK hizmet listesi, SGK tahakkuk fişi, SGK ödeme dekontu ve bu sözleşmeye ait mukavelenameler, taahhütnameler ve temliknamelere uygulanacak olan binde 9.48 oranındaki damga vergisi makbuzunun bulunup bulunmadığı, fatura örnekleri, SGK hizmet listesi, SGK tahakkuk fişi, SGK ödeme dekontunun ilgili meslek mensubunca onaylı olup olmadığı, sözleşme sunulmuşsa bu sözleşmenin aslının ya da noterce onaylanmış suretinin sunulmasının gerektiği,

-İş bitirme belgesi imalat veya montaj işine ait ise imza tarihi itibarıyla noter onaylı olması gerektiği hususlarına yönelik olarak inceleme yapılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

…

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

...

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

...

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir. Kurumun görev alanında bulunmaması hali hariç, itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi durumunda, başvuru teminatı yatırılan hallerde teminatın gelir kaydedilmesine de karar verilir...” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

...

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

...

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

...

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller...” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinde “...(8) Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması bulunmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden adayların, isteklilerin ve istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiş, ilgili maddenin dilekçelerde yer alacak hususları sayan dördüncü fıkrasının (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesi gerektiğine değinilmiştir.

Kamu ihale mevzuatı gereğince idareye veya Kuruma yapılan bir başvurunun, şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu niteliğinde olabilmesi için, başvurunun hukuka aykırı işlem veya eylemlere karşı yapılmış olması gerekmektedir. Şöyle ki başvuruda bulunacak gerçek veya tüzel kişinin bir hukuka aykırı işlem veya eylemi başvurusunda dile getirmesi durumunda söz konusu başvurudaki husus iddia niteliği taşıyabilir. Aksi takdirde mevzuat başvuru hakkını hukuka aykırı işlem veya eylemlere karşı tanımış olduğundan, hukuka aykırılığın dile getirilmediği başvurular şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu kapsamında değerlendirilememektedir.

Ayrıca herhangi bir belge adı veya yeterlik kriteri açıkça belirtilmeksizin yalnızca soru mahiyeti taşıyan ya da sunulması gereken belgelerin yeniden incelenmesi ve/veya değerlendirilmesi talebini veya genel nitelikli hukuka aykırılık ifadelerini içeren başvurular ile tüm belgelerin yeniden incelenmesi ve/veya değerlendirilmesi talebini içeren başvurularda; Kurum tarafından ihale sürecindeki işlem ve eylemlere ilişkin yapılacak inceleme başvuru sahibinin iddia konusu ettiği hususlara ve idarenin bu yöndeki beyanlarına hasredilmiş olup, uyuşmazlıklarda idari denetim yetkisi bu yönde bulunan Kurumun ihale komisyonlarının yerine geçip, resen inceleme sonucunu doğuracak şekilde işlemleri baştan sona yeniden inceleme yetkisinin bulunmadığı değerlendirildiğinden,

ihale komisyonunun görev ve yetkisi dahilinde incelediği hususların Kurum tarafından yeniden incelenmesi/değerlendirilmesi talebini içeren söz konusu başvuruların, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Bu çerçevede söz konusu isteklinin iddiaları, ihale uhdesinde bırakılan isteklinin bilançosuna ilişkin belgelerin ile gelir tablosunun gerekli şartları karşılayıp karşılamadığı, işçiliğe ilişkin vermiş olduğu teklifin ihale dokümanında belirlenen işçilik ücretine ilişkin maliyet kalemlerini karşılayıp karşılamadığı, iş deneyimine ilişkin sunulan belgelerin mevzuata uygun olup olmadığının tekrardan incelenerek kontrol edilmesi, talebini oluşturmaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri gereğince başvuru sahibi tarafından mevzuata aykırılık iddialarının konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği, başvuruda bulunulan hususların somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi, idare işleminin hangi unsurları bakımından ve hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğunun belirtilmesi, aykırılığa ilişkin somut delillere yer verilmesi gerektiği açıktır. Yapılan inceleme neticesinde, itirazen şikâyet dilekçesinde, idarenin işleminin hangi unsurları bakımından ve hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğunun belirtilmediği, başvurunun ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu belgelerin kontrol edilmesi talebinden ibaret olduğu, Kurumun ihale komisyonlarının yerine geçip, resen inceleme sonucunu doğuracak şekilde işlemleri baştan sona yeniden inceleme yetkisinin bulunmadığı anlaşıldığından, ihale komisyonunun görev ve yetkisi dâhilinde incelediği hususların Kurum tarafından yeniden incelenmesi/değerlendirilmesi talebini doğuracak söz konusu başvuru uygun bulunmamıştır.

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin on birinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine, oybirliği ile karar verildi.

SORU: İdareye şikayette bulunmayan istekliler, şikayet üzerine idarece alınan kararın uygun bulunmaması halinde Kamu İhale Kurumuna itirazda bulunabilir mi?

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2019/047 Gündem No : 23 Karar Tarihi : 16.10.2019 Karar No : 2019/UM.I-1336

BAŞVURU SAHİBİ:

Ayşe Müfide EYNEL/Medikal Dental Market,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/284021 İhale Kayıt Numaralı “2019 Yılı Dijital Panoramik Röntgen Cihazı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü tarafından 29.07.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2019 Yılı Dijital Panoramik Röntgen Cihazı” ihalesine ilişkin olarak Ayşe Müfide Eynel/Medikal Dental Market’in 29.08.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.08.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.09.2019 tarih ve 37165 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.09.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1054 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Şikayet başvuruları üzerine idarece raportör dahi atanmadan ve cihazlar üzerinde hiçbir inceleme yapılmadan birkaç saat içerisinde şikayetin reddedildiğine dair cevabın gönderildiği, Kavo marka OP 3D cihazın maksiller sinüs ve paranasal sinüs programına sahip olmadığı hakkında diğer istekliler tarafından da yazılı ve sözlü şikayetlerinin yapıldığına dair duyumlarının olduğu, ancak idarece şikayet başvurularına ilişkin alınan kararların tüm isteklilere bildirilmediği, şeffaflıktan uzak işlem tesis edildiği,

2) İhale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi tarafından teklif edilen cihazların Teknik Şartname’nin aşağıda belirtilen maddelerine uygun olmadığı,

a- Teknik Şartname’nin 16’ncı maddesinin“Cihazda bağlı panel veya bağımsız komputarize dokunmatik renkli LCD panel olmalıdır. Bu panelden veya cihazın bağlı olduğu PC' den aşağıdaki fonksiyonlar görülebilmeli veya kumanda edilebilmelidir…” şeklinde olduğu, ihale üzerinde bırakılan istekli olan Gülsa Tıbbi Cihazlar ve Malzeme Sanayi Ticaret A.Ş. tarafından teklif edilen KAVO marka OP 3D model panoramik röntgen cihazında ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Gökay Saraç/Vatan Diş Tıp Araç Gereçleri tarafından teklif edilen Myray marka Hyoperion X5 model panoramik röntgen cihazında bağlı panel veya bağımsız komputarize dokunmatik renkli LCD panelin mevcut olmadığı, söz konusu maddenin “Cihazda bağlı panel veya bağımsız komputarize dokunmatik renkli LCD panel veya bilgisayara bağlı olduğu PC olmalıdır. Bu panelden veya cihazın bağlı olduğu PC'den aşağıdaki fonksiyonlar görülebilmeli veya kumanda edilebilmelidir.” şeklinde düzenlenmiş olması halinde bu cihazların teknik şartnameye uygun hale geleceği, ayrıca İdari Şartname’ye göre isteklilerin kataloglarda işaretleme yapması gerekirken anılan isteklilerin bu konuda bir işaretleme yapmadığı,

b- Gülsa Tıbbi Cihazlar ve Malzeme Sanayi Ticaret A.Ş. tarafından teklif edilen röntgen cihazının panoramik modülü ile kumanda paneli ve/veya bilgisayar işletim sistemi yolu ile maxiller veya paranasal sinüs grafi görüntüleri alabilen programının olmadığı, dolayısıyla söz konusu cihazın Teknik Şartname’nin 19’uncu maddesini karşılamadığı, anılan cihaza yapılan demonstrasyonda maxiller veya paranasal sinüs programın sehven atlandığı kanaatinde oldukları, idarece ihale dokümanına uygun işlem tesis edilmediği,

c- Gökay Saraç/Vatan Diş Tıp Araç Gereçleri tarafından teklif edilen cihazın çocuk panoramik moduna geçerek otomatik olarak radyasyon dozunu düşüren programa geçtiği, çocuk modunda fiziki olarak da çekim alanı otomatik olarak daralmadığından Teknik Şartname’nin 20’nci maddesini karşılamadığı,

d- Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde“X-ray jeneratörü yüksek frekanslı, sabit gerilimli mikro işlemci kontrolle olacaktır. Cihazın ürettiği x-ışını performans verimliliği açısından tüp jeneratör frekansı 50-150 kHz arasında herhangi bir değer olmalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı, Gökay Saraç /Vatan Diş Tıp Araç Gereçleri tarafından teklif edilen Myray marka Hyperion model panoramik röntgen cihazının orijinal kataloglarında ve ÜTS sistemine yüklenen kullanım kılavuzlarında tüp jeneratör frekansı için hiçbir değerin gösterilmediği, anılan cihaz için sunulan belgeler ile cihazın orijinal katalog ve kullanım kılavuzları arasında tereddüt olduğu, bu nedenle ilgili madde için Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’na veya Ürün Takip Sistemine (ÜTS) UBB kayıtları için verilen kataloglar ile teknik dokümanların talep edilmesi ve buna göre değerlendirme yapılması gerektiği,

3) İdari Şartname’nin 7.5.3.5. maddesinde“TS 12426 Yetkili Servisler- Tıbbi Cihazlar İçin Kurallar” standardına veya “TS 13703- Özel Servisler - Tıbbi cihazlar için Kurallar” standardına göre teklif edilecek sistem için Hizmet Yeterlilik Belgesinin aslı veya noter onaylı sureti teklif dosyası içerisinde sunulacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, radyolojik görüntüleme sistemlerinin A grubunda belgelendirildiği, Gülsa Tıbbi Cihazlar ve Malzeme Sanayi Ticaret A.Ş. tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan hizmet yeterlilik belgesine göre cihazın A grubu içerisinde yer almadığı, ihale yapıldıktan sonra TSE İzmir Bölge Koordinatörlüğü tarafından TSE 12426 belgesinin yenilendiği, ihale tarihi itibariyle anılan istekli tarafından söz konusu yeterlik kriterinin karşılanmadığı, Gökay Saraç/Vatan Diş Tıp Araç Gereçleri tarafından sunulan TSE 12426 belgesinde de teklif edilen cihazın markasının belirtildiği, modelinin ise belirtilmediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında“İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarında“Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

…

İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

“Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında“İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Şikayetin sonuçlandırılması” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasında “Şikayet başvuruları üzerine idare tarafından yapılacak inceleme ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabilir. İhale komisyonu üyeleri de raportör olarak görevlendirilebilir. Yapılacak inceleme sonucunda, ihale yetkilisi veya usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış kişi tarafından gerekçeli olarak ikinci fıkrada belirtilen kararlardan biri alınır.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İtirazen şikâyet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında “Şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikâyet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen 55’inci maddesi hükümlerinden, idarenin şikâyet başvurusu üzerine on gün içinde aldığı gerekçeli kararı şikâyetçi ile, diğer isteklilere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirmesi gerekmekte olup, alınan kararın uygun bulunmaması durumunda başvuru sahibi dahil istekliler tarafından kararın bildirim tarihini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihalede başvuru sahibi dışında Mannas Diş Deposu Tic. ve San. Ltd. Şti. ve Gökay Saraç/Vatan Diş Tıp Araç Gereçleri tarafından da idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarece üç şikâyet başvurusuna da cevap verildiği, ancak her kararın sadece şikâyet başvurusunda bulunan istekliye gönderildiği, kararların diğer isteklilere gönderilmediği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve tespitler bir arada değerlendirildiğinde, idarece başvuru sahibi dışındaki diğer isteklilere şikâyet başvurusu sonucu alınan gerekçeli kararın bildirilmemesi işleminin kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı anlaşılmış olmakla birlikte, idarece şikâyet başvurularının reddine karar verildiği, alınan bu kararlar nedeniyle ihale sürecinde yeni bir hukuki durumun ortaya çıkmadığı ve isteklilerin bir hak kaybına veya zarara uğramasının söz konusu olmadığı görüldüğünden, anılan eksikliğin esası etkileyecek nitelikte olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, başvuru sahibi tarafından idarece raportör dahi atanmadan çok kısa sürede gerekli inceleme yapılmadan şikayet başvurularına cevap verildiği iddia edilmiş olmakla birlikte, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 7’nci maddesi uyarınca şikayet başvuruları üzerine idare tarafından yapılacak incelemenin ihale yetkilisince bizzat yapılabilmesinin mümkün olduğu, başvuru sahibince yapılan şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararın ihale yetkilisince onaylandığı, ayrıca kararda iddiaların reddedilme gerekçelerine de yer verildiği, dolayısıyla alınan kararda kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde“İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

9) İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları.

…

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde“(Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir.

(2) İdare tarafından numune sunulmasının istenilmesi durumunda, hangi kalem/kalemler için numune istenildiği, numunenin sayısı ve gerekli görülen diğer hususlar ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtilir.

(3) Numune sunulması istenilen kalem/kalemler için yeter sayı ve nitelikte numune alınması idarenin sorumluluğundadır. Malın niteliğinin birden fazla numune değerlendirmesi yapmaya uygun olup olmadığı ile kullanım ömrü dikkate alınarak en az bir adet numunenin idarede muhafaza edilmesi gerekir. Kurul ya da yargı kararları üzerine yeniden değerlendirme muhafaza edilen numune üzerinden yapılır.

(4) İhale dokümanında istenilen sayıda ve nitelikte numune, başvuru veya teklif dosyası ile birlikte idareye teslim edilir. Tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde numunenin teslim tarihi ve teslim adresi, idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında belirlenir ve ilgililere tebliğ edilir. İhale dokümanında düzenleme yapılması halinde numune, ihale veya son başvuru tarih ve saatine, tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde ise idare tarafından belirlenen teslim tarih ve saatine kadar posta veya kargo yoluyla da teslim edilebilir. Teslim edilen numunenin üzerinde, ihale, aday veya istekli bilgileri ile numune sunulan kalem bilgilerine yer verilir. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınarak, talep edilmesi halinde tutanağın bir sureti aday veya istekliye verilir.

(5) İhale komisyonu tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda diğer katılım ve yeterlik belgeleri uygun bulunan aday ve isteklilerin numunelerinin değerlendirilmesine geçilir. İdare tarafından gerekli görülen hallerde, numune değerlendirilmesinin yapılacağı yer, tarih ve saat bilgisi aday veya isteklilere bildirilir. Numune değerlendirilmesinde numunenin fiziksel nitelikleri ile ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı kontrol edilir. Yapılan inceleme sonucunda, hazırlanacak tutanakta numunenin uygunluk durumu belirtilir ve uygun bulunmaması durumunda buna ilişkin gerekçelere yer verilir.” hükümleri,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi” başlıklı 16’ncı maddesinde“…16.9 Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde“57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.

57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde“2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: Panoramik Dijital Röntgen Cihazı

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü:

31 Adet Dijital Panoramik Röntgen Cihazı” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde“… 7.5.6. Firma teklifi ile birlikte alıma konu cihazın tıbbi ve teknik özelliklerinin görülebileceği orijinal teknik dokümanları vermelidir.

Firmalar, kuracakları cihazın hangi marka, model ve tip olduğunu belirterek, teknik şartnamenin tüm maddelerine, şartname maddelerinin sırasına göre tek tek Türkçe olarak cevap veren "Şartnameye Uygunluk Belgelerini" mutlaka vereceklerdir. Bu uygunluk belgesi, imza konusunda yetkili firma görevlisi tarafından imzalanmış ve onaylanmış olmalıdır. Şartname uygunluk belgesinde verilen cevaplar, firmanın vermiş olduğu orijinal doküman, prospektüs veya katalogların hangi sayfada olduğu açıklanarak işaretle belirtilecektir.

Teknik şartnamede talep edilip kataloglarda belirtilemeyen maddelerin gösterilememe gerekçesi ve ayrıntılı açıklamaları teklif zarfı içerisinde idareye sunulacaktır. Sunulan bu teknik dokümanlar ve kataloglar orijinalleri yanında orijinallerinin Türkçe dışında herhangi bir dilde olması halinde ayrıca Türkçe olarak sunulacaktır.

Orijinalleri Türkçe olmayan teknik doküman ve katalogların belge orijinalinin yanında Türkiyede bir Yeminli Tercüman tarafından tercüme edilip onaylanması durumunda ayrıca herhangi bir noter veya apostil onayı aranmayacaktır.

*İhale komisyonu teknik kataloglar üzerinde yapacağı incelemede tereddüt etmesi durumunda Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumuna veya Ürün Takip Sistemine (ÜTS), UBB kayıtlarına esas verdiği katalogları ve teknik dokümanları talep edebilir. Bu durumda UBB kaydına esas teknik dokümanlardaki veriler baz alınarak değerlendirme yapılacaktır.” düzenlemeleri,

“Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde“47.1. Demonstrasyon (demo): İhale komisyonunun teklif zarfı kapsamında sunulan bilgi ve belgelerden gerekli incelemeyi yapamaması, cihazın teknik özellikleri ile ilgili ilave fiili olarak incelemeye ihtiyaç duyması durumunda demo isteyebilir. Demo çalışmaları öncelikle İstanbul'da yapılacaktır. İstanbul'da demo yapmayı kabul etmeyen firmalar ise İhale komisyonunun ulaşım ve olağan giderleri dahil demo çalışmasına ilişkin tüm giderleri karşılayacaktır.

İstekli firma ihale tarihi itibari ile teklif ettiği sistemlere ilişkin cihazlarını demonstrasyonu için hazır bulundurmalıdır. İhale komisyonu/ idare talep etmesi durumunda istekli firmalar en geç 2 işgünü cihazının demo için hazır olduğu yeri yazılı olarak Türkiye Hudut ve Sahiller sağlık Genel Müdürlüğüne yazılı olarak bildirir. Belirlenen sürede cihazını demo için hazırlamayan veya demo yerini Genel Müdürlüğümüze bildirmeyen firmaların teklifi reddedilir.

Demo yapılması durumunda demo sırasında teknik şartnamede belirtilen tüm sistem tüm aksesuarları ile beraber hazır bulundurulmalıdır. İhale komisyonu teknik şartnamenin bir kısmı veya tamamı için, teknik şartnamede belirtilen matriks ve parametrelere yönelik analizlere ve raporlama kriterlerine yönelik inceleme yapabilir. Demo sırasında istekli firma Teknik Şartnamedeki tüm özelliklerin ve yan donanımlarının görülebilmesini sağlamak amacı ile her türlü alt yapı, malzeme ve aksesuarları tedarik edecektir. Teknik Şartnamede belirtilen özelliklerden bir veya birkaçını gösteremeyen firmaların teklifleri değerlendirmeye alınmayacaktır. Öncelikli olarak ekonomik açıdan en düşük fiyattan başlamak üzere istediği kadar firma için demo yapmakta serbesttir.

İdare tüm firmalara demo yapmak zorunda değildir. Komisyon teknik belgeler üzerinden incelemeyi yeterli görmesi durumunda ayrıca bir demo yapmayabilir.” düzenlemeleri,

Teknik Şartname’de“… 3-X-ray jeneratörü yüksek frekanslı, sabit gerilimli mikro işlemci kontrolle olacaktır. Cihazın ürettiği x-ışını performans verimliliği açısından tüp jeneratör frekansı 50-150 kHz arasında herhangi bir değer olmalıdır.

…

16- Cihazda bağlı panel veya bağımsız komputarize dokunmatik renkli LCD panel olmalıdır. Bu panelden veya cihazın bağlı olduğu PC' den aşağıdaki fonksiyonlar görülebilmeli veya kumanda edilebilmelidir:

a-Çekim parametreleri olan kV, mA değerleri, çekim programlarına hükmetmeli ve panel ekranında görülmeli, istendiğinde kumanda edilerek değiştirilebilmelidir.

b-Çekim sürelerini, hata ve yardım kodlarını gösterebilmeli, çekim varyasyonlarını ve seçeneklerini kumanda edebilmelidir.

c-Cihaz veya panel üzerinden, hastanın konumlanması için gerekli, lazer rehber ışıkları kumanda etmeli ve gerekli olan çekim parametrelerini göstermelidir.

d-Hastanın pozisyonlanmasında cihazın aşağı-yukarı dikey hareketli tamamen motorize olmalıdır. Hastanın stabil bir şekilde pozisyonlandırılmasını sağlayan en az 3 noktalı baş desteği (alın desteği veya şakak destekleri -çene dayanağı -ısırma çubuğu) olmalıdır.

e-Hasta konumlanması için en az 2 adet referans rehber ışık kaynağı bulunmalıdır. (mid-sagital ve Frankfurt düzlemleri).

f-Cihaz, harici panel veya şutlama butonu sayesinde cihazın konumlandığı odanın dışından çekimler yapılmalıdır.

…

19-Cihazın panoramik modülü ile kumanda paneli ve/veya bilgisayar işlem sistemi yolu ile

• Standart panoramik grafi

• Çocuk panoramik grafi

• Sağ dentisyon (Dişli Bölge) grafi

• Sol dentisyon (Dişli Bölge) grafi

• Açık ve kapalı olarak TME (Temporomandibular eklem)

• Anterior dentisyon (Dişli Bölge) grafi

• Bitewing grafi veya orthoradyal veya orthogonal

• Lateral temporomandibuler Sağ-Sol Açık, Kapalı grafi

• Maxiller veya Paranasal sinüs grafi görüntüleri alınabilmelidir.

20- Cihazın panelinden tek bir komut ile çocuk moduna geçilmeli ve otomatik olarak radyasyon dozunu düşüren programa geçilmelidir. Çocuk modunda fiziki olarak da çekim alanı otomatik olarak daralmalıdır.” düzenlemesi yer almıştır.

Başvuruya konu ihaleye 6 isteklinin katıldığı, idarece yapılan yeterlik değerlendirmesi neticesinde Mannas Diş Deposu Tic. ve San. Ltd. Şti. ile Onur Diş Deposu Tıbbi Gereçler Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin tekliflerinin yetkili satıcı belgesinin İdari Şartname’nin 7.7.5.2.2. maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle, Öncü Dental Tıbbi Malzeme İnşaat Taahhüt Enerji Sanayi ve Dış Ticaret Anonim Şirketinin teklifinin yetkili satıcı olduğuna dair belgenin eksik olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 21.08.2019 tarihli ihale komisyonu kararında“… Ekonomik açıdan en düşük teklif olan Gülsa Tıbbi Cihazlar ve Malzeme Sanayi Ticaret A.Ş. firmasının teklifine konu cihazının teknik şartnameye uygunluğunu tespit etmek amacıyla ihale komisyonu tarafından İdari Şartnamenin 47.1 maddesi gereği demonstrasyon yapılmasına karar verilmiştir. 06.08.2019 tarihinde Sarıyer Ağız ve Diş Sağlığı Merkezinde yapılan demonstrasyonda teklif dilen cihazın teklif dosyasında yer alan teknik dokümanlarda ve UBB/ÜTS beyanlarında belirtilen aynı marka-model olduğu, teklif edilen cihazın teknik şartnamede belirtilen tüm maddeleri tam olarak karşıladığı tespit edilmiştir.” gerekçelerine yer verildiği ve ihalenin Gülsa Tıbbi Cihazlar ve Malzeme Sanayi Ticaret A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak Gökay Saraç/Vatan Diş Tıp Araç Gereçleri’nin belirlendiği tespit edilmiştir.

İncelenen ihalede, ihale komisyonunca tekliflerin Teknik Şartname’ye uygunluğunun esas itibariyle katalog değerlendirmesi üzerinden yapıldığı, ayrıca idarece İdari Şartname’nin 47’nci maddesinde yer alan düzenlemeye istinaden 31.07.2019 tarihinde ihale üzerinde bırakılan istekliye teklif edilen cihazın demonstrasyonunun yapılacağının tebliğ edildiği, 06.08.2019 tarihinde Kavo marka OP 3D model cihazın demonstrasyonunun yapıldığı, demonstrasyon sonucunda ihaleye ait Teknik Şartname’nin tüm maddelerinin uygunluğuna karar verildiği ve demonstrasyon tutanağında demo yapılan cihazın “Kavo Orthopantomograph-OP 3” olarak belirtildiği, tutanak ekinde de örnek bir görüntünün bulunduğu tespit edilmiştir.

Yapılan incelemede ihale üzerinde bırakılan istekli olan Gülsa Tıbbi Cihazlar ve Malzeme Sanayi Ticaret A.Ş. tarafından teklif dosyası kapsamında teklif edilen Kavo marka OP 3D model cihaza yönelik kullanma kılavuzu ile teknik dokümanın ve Teknik Şartname’ye uygunluk beyanının sunulduğu, Teknik Şartname’ye uygunluk beyanında Teknik Şartname maddelerinin kullanım kılavuzu ile katalogların hangi sayfasında gösterildiğinin belirtildiği, ayrıca “Katalogda İşaretlenemeyen Maddeler İçin Uygunluk Taahhütnamesi” sunulduğu, belgede Teknik Şartname’nin 19’uncu maddesinde talep edilen maksiller çekimi Şartname kapsamında uygun görülen yazılım yöntemi ile gerçekleştirildiği için gösterilmediği, ancak bu maddenin karşılandığının demonstrasyonda gösterilebileceğinin beyan edildiği görülmüştür.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Gökay Saraç/Vatan Diş Tıp Araç Gereçleri tarafından teklif dosyası kapsamında teklif edilen Myray marka Hyoperion X5 model panoramik röntgen cihazına ilişkin teknik doküman ile Teknik Şartname’ye uygunluk beyanının sunulduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından İdari Şartname’ye göre isteklilerin kataloglarda işaretleme yapması gerekirken ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin bu konuda bir işaretleme yapmadığı iddia edilmiş olmasına karşın, anılan istekliler tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan Teknik Şartname’ye uygunluk beyannamelerinde Teknik Şartname maddelerine atıf yapıldığı ve kataloglarda da işaretlemelerin bulunduğu görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin diğer iddialarının karşılanmasını teminen 19.09.2019 tarihli ve 17085 sayılı Kurum yazısı ile akademik bir kuruluştan ihale üzerinde bırakılan istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi tarafından sunulan kataloglara göre teklif ettikleri cihazların Teknik Şartname’nin 3, 16 ve 20’nci maddelerini karşılayıp karşılamadığı hususu ile ilgili oluşturulacak gerekçeli görüşlerinin bildirilmesi istenmiştir.

Akademik kuruluş tarafından gönderilen 01.10.2019 tarihli ve 79208 sayılı cevabi yazıda“… Sunulan dosyalarda ihaleye katılan 1. teklifin 06430035872688 ÜTS ürün numaralı Kavo OP 3D model panoramik röntgen cihazı teklif eden Gülsa Tıbbi Cihazlar ve Malzeme Sanayi Ticaret A.Ş. olduğu belirtilmiştir.

Teknik Şartname’de belirtilen 3, 16 ve 20. maddelerde uygunluğunun değerlendirilmesi istenen dosyada yapılan değerlendirmeler sonucunda EK:1 sf. 499-500de ürüne ait teknik özellikleri gösteren belgeler mevcuttur. EK:1 sf. 172de diğer ekstraoral projeksiyonlar ile birlikte Waters projeksiyon ile sinüs radyografik pozisyonlandırma bilgisi mevcuttur. EK:1 sf. 151, 152 de cihaz ayarlarının hasta boyutlarına göre (yetişkin ve çocuklar için) ayarlamaları gösteren bilgiler mevcuttur.

Teknik Şartname’de Kavo marka OP 3D model cihaza ait 3, 16 ve 20. maddelerin karşılandığını gösteren belgeler EK:1de mevcuttur.

…

2. teklif 8033837930914 ÜTS ürün numaralı Myray marka Hyperion X5 model panoramik röntgen cihazı teklif eden Vatan Diş Tıp Araç Gereçleri- Gökay Saraç olan firmanın ürün kataloğu EK:4 (sf. 501-578) ile dosyalanmıştır.

Teknik Şartname’de 3. maddede belirtilen kriterlere uygunluğu EK:4 sf. 518-519da belgelerde mevcuttur. 16 ve 20 ye uygunluğu EK:4 sf. 566, 567, 565de mevcuttur…” hususları bildirilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiaları ile ilgili olarak, akademik kuruluştan alınan teknik görüşte yer alan değerlendirme ve ihale işlem dosyası üzerinde yapılan inceleme sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli olan Gülsa Tıbbi Cihazlar ve Malzeme Sanayi Ticaret A.Ş. tarafından teklif edilen KAVO marka OP 3D model panoramik röntgen cihazının ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Gökay Saraç/Vatan Diş Tıp Araç Gereçleri tarafından teklif edilen Myray marka Hyoperion X5 model panoramik röntgen cihazının Teknik Şartname’nin şikâyete konu edilen 3, 16 ve 20’nci maddelerine uygun olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesine ilişkin olarak Gökay Saraç /Vatan Diş Tıp Araç Gereçleri tarafından teklif edilen Myray marka Hyperion model panoramik röntgen cihazının orijinal katalog ve kullanım kılavuzları arasında tereddüt olduğu, bu nedenle Türkiye ilaç ve Tıbbi Cihaz Kurumuna veya ürün Takip Sistemine (ÜTS), UBB kayıtlarına esas kaydedilen kataloglar ile teknik dokümanların talep edilmesi ve buna göre değerIendirme yapılması gerektiği iddia edilmiş olmakla birlikte, İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde ihale komisyonunun teknik kataloglar üzerinde yapacağı incelemede tereddüt etmesi durumunda Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumuna veya Ürün Takip Sistemine (ÜTS), UBB kayıtlarına esas verdiği katalogları ve teknik dokümanları talep edebileceğine yönelik düzenleme yapıldığı, incelenen ihalede isteklilerce sunulan kataloglara ilişkin bir tereddüt oluşmadığından ihale komisyonu tarafından bu konuda ayrıca bir araştırma yapılmasına gerek görülmediği, nitekim akademik kuruluş tarafından verilen görüşte de kataloglar üzerinden şikâyete konu Teknik Şartname maddelerinin karşılandığının tespit edildiği dikkate alındığında, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası da yerinde görülmemiştir.

Diğer yandan, İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde yer alan “Teknik şartnamede talep edilip kataloglarda belirtilemeyen maddelerin gösterilememe gerekçesi ve ayrıntılı açıklamaları teklif zarfı içerisinde idareye sunulacaktır.” düzenlemesine istinadenihale üzerinde bırakılan istekli tarafından Teknik Şartname’nin 19’uncu maddesinde talep edilen maksiller çekiminin Şartname kapsamında uygun görülen yazılım yöntemi ile gerçekleştirildiği için gösterilmediğine dair beyanname sunulduğu, ihale komisyonu tarafından ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen cihaza ilişkin yapılan demonstrasyon yapıldığı ve demonstrasyon sonucunda cihazın Teknik Şartname’nin 19’uncu maddesi dahil diğer maddelerine uygun olduğunun tespit edildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10’uncu maddesinin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine dair (b) fıkrasının 9 numaralı bendinde ihale konusu işin niteliğine göre idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebileceği ve bu hususun ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği hükme bağlanmıştır.

Teklif edilen ürünün teknik şartnameye uygunluğu, idareler tarafından, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında demonstrasyon ya da numune değerlendirmesi yoluyla yapılabileceği gibi, bu değerlendirme ürünün teslimini müteakip muayene ve kabul aşamasında da gerçekleştirilebilir. Bu konudaki takdir yetkisi idarelere ait olup, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ürünün teknik değerlendirmesinin de yapılmasının öngörülmesi halinde bu hususun ihale dokümanında düzenlenmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, teklif edilen ürünün teknik şartnameye uygunluğu ister belgeler üzerinden, ister numuneler üzerinden isterse demonstrasyon yoluyla tespit edilsin, idarenin teklif edilen ürünün teknik şartnameyi karşılayıp karşılamadığına muayene ve kabul aşamasında da bakması mevzuat gereğidir. Ayrıca bu değerlendirme hangi aşamada yapılırsa yapılsın, ürünün Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun da idareye ait olduğu açık olup, bu aşamaya ilişkin Kurum tarafından ihale işlem dosyası üzerinden yapılan incelemede herhangi bir tespitin yapılması mümkün bulunmamaktadır.

İncelenen ihalede, ihale komisyonu tarafından katalog ve demonstrasyon değerlendirmesinin birlikte yapıldığı görülmüş olup, Teknik Şartname’nin 19’uncu maddesine ilişkin olarak ihale komisyonu tarafından ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif dosyası kapsamında sunduğu “Katalogda İşaretlenemeyen Maddeler İçin Uygunluk Taahhütnamesi”ne ve İdari Şartname’nin 47’nci maddesine istinaden yapılan demonstrasyon sonucunda Kavo marka OP 3D model cihazın Teknik Şartname’nin 19’uncu maddesine uygun olduğu tespit edilmiş olup, yukarıda açıklandığı üzere demonstrasyon değerlendirmesi sonucunda alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu ve bu aşamaya ilişkin Kurum tarafından ihale işlem dosyası üzerinden yapılan incelemede herhangi bir tespitin yapılması imkânının bulunmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 55’inci maddesinde“(4) Başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler idarelerce tamamlatılamaz.

(5) Başvuru veya teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, sunulan belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Bu çerçevede, tamamlatılması istenen bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak, idare tarafından iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayanların başvuru veya teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.

(6) İdarelerce bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin olarak verilen süre içinde aday veya isteklilerce sunulan belgelerin, son başvuru veya ihale tarihinden sonraki bir tarihte düzenlenmesi halinde, bu belgelerin, aday veya isteklinin son başvuru veya ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılım şartlarını sağladığını göstermesi gereklidir.” hükümleri yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde“… 7.5.3.5. Teklif edilecek sistemlerin satış sonrası teknik servis hizmetine ilişkin "TS 12426 Yetkili Servisler- Tıbbi Cihazlar İçin Kurallar" standardına veya "TS 13703- Özel Servisler - Tıbbi cihazlar için Kurallar" standardına göre teklif edilecek sistem için Hizmet Yeterlilik Belgesinin aslı veya noter onaylı sureti teklif dosyası içerisinde sunulacaktır.” düzenlemesi yer almıştır.

İhale üzerinde bırakılan istekli olan Gülsa Tıbbi Cihazlar ve Malzeme Sanayi Ticaret A.Ş. tarafından teklif dosyası kapsamında Türk Standartları Enstitüsü İzmir Ürün Belgelendirme Müdürlüğü tarafından anılan istekli adına 09.05.2019 tarihinde düzenlenmiş son geçerlilik tarihi 09.05.2020 olan 35-HYB-414 sayılı Hizmet Yeterlilik Belgesinin noter onaylı suretinin sunulduğu, belgenin “TS 12426 Yetkili Servisler- Tıbbi Cihazlar İçin Kurallar” standardına göre düzenlendiği tespit edilmiştir.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci tekli sahibi olan Gökay Saraç/Vatan Diş Tıp Araç Gereçleri tarafından da teklif dosyası kapsamında Türk Standartları Enstitüsü Avrupa Yakası Hizmet Yeri Belgelendirme Müdürlüğü tarafından anılan istekli adına 29.07.2019 tarihinde düzenlenmiş son geçerlilik tarihi 25.07.2020 olan 34-HYB-18835 sayılı Hizmet Yeterlilik Belgesinin noter onaylı suretinin sunulduğu, belgenin “TS 12426 Yetkili Servisler- Tıbbi Cihazlar İçin Kurallar” standardına göre düzenlendiği tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihalede yeterlik kriteri olarak belirlenen hizmet yeterlik belgesinin "TS 12426 Yetkili Servisler- Tıbbi Cihazlar İçin Kurallar" standardına veya "TS 13703- Özel Servisler - Tıbbi cihazlar için Kurallar" standardına göre teklif edilecek sisteme ilişkin olmasının istendiği, cihazın girdiği grubun belirtilmesi gerektiğine yönelik bir belirlemenin ise yapılmadığı görülmektedir.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan hizmet yeterlilik belgesinin “TS 12426 Yetkili Servisler- Tıbbi Cihazlar İçin Kurallar” standardına göre düzenlendiği, belgenin teklif edilen KAVO marka OP 3D model panoramik röntgen cihazını içerdiği, bu haliyle söz konusu belgenin İdari Şartname’nin 7.5.3.5’inci maddesine uygun olduğu anlaşılmıştır.

Gökay Saraç/Vatan Diş Tıp Araç Gereçleri tarafından sunulan hizmet yeterlilik belgesinde “TS 12426 (09.12.2016) Yetkili Servisler- Tıbbi Cihazlar İçin Kurallar standardına uygun hizmet veren (A-B-C grubu için kullanılan cihazlar) *Vatan Diş Tıp Araç Gereçleri Gökay Saraç şahıs yetkili servisi (1509414) (25.07.2019) (Myray) (Anthos) (Dürr) markalı” ifadelerinin bulunduğu görülmüştür.

Gökay Saraç/Vatan Diş Tıp Araç Gereçleri tarafından sunulan hizmet yeterlilik belgesinin “TS 12426 Yetkili Servisler- Tıbbi Cihazlar İçin Kurallar” standardına göre düzenlendiği, belgenin Myray markalı cihazları içerdiği, bu haliyle söz konusu belgenin İdari Şartname’nin 7.5.3.5’inci maddesine uygun olduğu anlaşılmıştır. Diğer taraftan belgede sadece markanın belirtildiği modelin belirtilmediği görülmüş olmakla birlikte, bu durumun anılan belgenin teklif edilen cihazı içermediği sonucunu doğurmayacağı, nitekim belgeye ilişkin olarak internet üzerinden yapılan sorgulamada teklif edilen Hyperion X5 modelinin de belirtilmiş olduğu tespit edilmiştir.

Öte yandan başvuru sahibi tarafından ihale tarihi sonrasında her iki belgenin yeniden düzenletildiği iddia edilmiş olmakla birlikte, belgelere ilişkin olarak internet üzerinden yapılan sorgulamada belgelerin içeriğindeki bilgilerin daha kapsamlı ve detaylı olarak yer aldığı, belge numarası, geçerlik tarihi, firma adı bilgilerinin aynı olduğu, bu belgelerin ihale tarihi sonrasında yenilendiği kabul edilse dahi bahse konu istekliler tarafından sunulan hizmet yeterlilik belgelerinin ihale dokümanına uygun olduğu, kaldı ki anılan belgelerde yer alan bilgilere ilişkin tereddüt hasıl olması halinde teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bu bilgilerin yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümleri çerçevesinde tamamlatılabilecek nitelikte olduğu, ancak idarede de bu yönde bir tereddüt oluşmadığı hususları göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin on birinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine, oybirliği ile karar verildi.

SORU: ihale üzerinde kalan isteklinin KİK'e şikayet hakkı var mı?

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No: 2010/050 Gündem No: 2 Karar Tarihi: 12.07.2010 Karar No: 2010/MK-100

Şikayetçi:

Cenkçi İnşaat San. Taah. Tur. Tic. Ltd. Şti.

İhaleyi Yapan İdare:

Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü

Gündem Konusu:

Kamu İhale Kurulu nun 23.03.2010 tarih ve 2010/UH.II-850 sayılı kararı hakkında Ankara 13. İdare Mahkemesince verilen "dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulması" hususundaki 27.05.2010 gün ve E:2010/605 sayılı kararın uygulanmasına ilişkin Kurul kararı alınması.

Karar:

Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 12.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "2010/1 Muhtelif Mahallelerde İçmesuyu Şebeke Rehabilitasyonu ve Yeni Şebeke İnşaatı" ihalesine ilişkin olarak Cenkçi İnşaat San. Taah. Tur. Tic. Ltd. Şti. nin 11.03.2010 tarih ve 5226 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu nun 23.03.2010 tarih ve 2010/UY.II-850 sayılı Kararında; "Başvurunun reddine" karar verilmiştir.

Davacı Cenkçi İnşaat San. Taah. Tur. Tic. Ltd. Şti. vekilleri Av. Nedim Erkuş ve Av. Tülay Aydoğar tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 13 üncü İdare Mahkemesince verilen 27.05.2010 tarih ve E:2010/605 sayılı kararda;

"Davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunun, davalı idarece; kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olmasının gerektiği, başvuru sahibi idareye verdiği teklif ile bağlı olup, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin bulunmadığı, dolayısıyla davacı şirketin başvuru ehliyetini haiz olmadığının değerlendirildiği, bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54. maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddedildiği görülmektedir.

İdareye şikâyet veya Kamu İhale Kuruluna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği hususunda tartışma yoktur.

Kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir.

Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir.

Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusu ihalede, davacı şirket tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı, bu nedenle ihale üzerinde kalmış olsa da itirazen şikâyet başvurusunun esasının ileri sürülen iddialar açısından incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, hukuken korunması gerekli bir hakkı ve menfaati bulunan, dolayısıyla başvuru ehliyetine de haiz olan davacı şirketin dava konusu ihaleye yönelik itirazen şikayet başvurusunun 4734 sayılı Kanunun 56.maddesine göre esas yönünden incelenip bir karar verilmesi gerekirken, 4734 sayılı Kanunun 54. maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı olduğu ortaya konulan dava konusu işlem telafisi güç ve imkansız zararlara da yol açabilecek niteliktedir." şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,Açıklanan nedenlerle,1) Kamu İhale Kurulu nun 23.03.2010 tarih ve 2010/UY.II-850 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda esasın incelenmesine geçilmesine, oybirliği ile karar verildi.

SORU: Açıklama talebi ile idareye yapılan başvurular, şikayet süresini durdurur mu?

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2010/055 Gündem No : 74 Karar Tarihi : 16.08.2010 Karar No : 2010/UY.I-2455

Şikayetçi :

Ünal KESER, Sıhke Cad. Y.Yıl İş Mrk A Blok No:3/60 VAN

İhaleyi yapan idare:

Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü, Selimbey Mah. İskele Cad. 65090 VAN

Başvuru tarih ve sayısı:

28.07.2010 / 17868

Başvuruya konu ihale:

2010/51550 İhale Kayıt Numaralı "Şabaniye Devlet Yolu (Km: 0+000-2+281) Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri İkmal İnşaatı" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

13.08.2010 tarih ve I.Y.22.98.0203/2010-45 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü tarafından 01.06.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Şabaniye Devlet Yolu (Km: 0+000-2+281) Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Ünal Keser’in 28.07.2010 tarih ve 17868 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; 28.06.2010 tarihli kesinleşen ihale kararında, aşırı düşük teklif sorgulaması üzerine yaptıkları yazılı açıklamaların yetersiz bulunma gerekçelerinin ayrıntılarına yer verilmediğinin görülmesi üzerine, 01.07.2010 tarihinde idareden gerekçe talep edildiği, idare tarafından gönderilen yazıdan aşırı düşük teklif açıklamalarının 6000T, 6040T ve 15.022T pozlarına ait maliyet tespit raporlarının sunulmadığı ve maliyet analiz raporlarında düzenleme tarihi ile geçici vergi beyanname döneminin belirtilmediği gerekçesiyle yetersiz bulunduğunun öğrenildiği, oysa söz konusu pozlar için yapılan açıklamalar kapsamında Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.6.a maddesi uyarınca imalatçıdan alınan proforma fatura ve ekinde birim maliyet cetvelinin sunulduğu, anılan Tebliğ maddesi kapsamında yapılan açıklamalarda maliyet tespit raporu sunulmasının gerekmediği, birim maliyet cetvelinde düzenleme tarihi ile geçici vergi beyanname döneminin belirtilmemesinin bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilerek tamamlatılması yoluna gidilmesi gerektiği, iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kanunun 41 inci maddesinde ihale sonucunun, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirileceği ve ihale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verileceği hüküm altına alınmıştır.

Başvuru sahibine 01.07.2010 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılan 28.06.2010 tarihli kesinleşen ihale kararında, yalnızca yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının yetersiz bulunduğuna ilişkin ifadeye yer verildiği, aşırı düşük teklif açıklamalarının hangi yönlerden mevzuata uygun olmadığına ilişkin ayrıntılı gerekçelerin belirtilmediği görülmüştür. Bunun üzerine başvuru sahibinin 01.07.2010 tarihinde, aşırı düşük teklif açıklamalarının yetersiz bulunma gerekçelerinin bildirilmesi talebiyle idareye başvurduğu, idarenin de söz konusu talebe 14.07.2010 tarihli yazısıyla cevap verdiği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin şikayete yol açan durumun farkına varılan tarih olarak, idarenin 14.07.2010 tarihli yazısının tebliğ edildiği 15.07.2010 tarihini esas aldığı ve 19.07.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu görülmüştür.

28.06.2010 tarihli kesinleşen ihale kararında, aşırı düşük teklif açıklamalarının hangi yönlerden mevzuata uygun olmadığına ilişkin ayrıntılı gerekçelere yer verilmemesi bir eksiklik olmakla birlikte, anılan kararda başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamalarının yetersiz bulunduğunun belirtilmesi karşısında, bu eksikliğin başvuru sahibinin şikayet hakkını kullanmasına engel teşkil etmediği ve bu nedenle esasa etkili olmadığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 41 inci maddesinde, 5812 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle kesinleşen ihale kararının tebliğinden sonra “açıklama” talebiyle idareye başvurulması yolu ortadan kaldırılmış olup,

“Açıklama” talebiyle idareye yapılan başvuruların 10 günlük şikayet süresini durdurması mümkün değildir.

Bu bakımdan, başvuru sahibinin şikayete konu işlemin farkına vardığı tarih olarak, kesinleşen ihale kararın tebliğ edildiği 01.07.2010 tarihinin kabul edilmesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde; idareye şikayet süresinin ihale süreci içerisinde şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanunun 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikayetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme sonucunda, şikayetçinin 4734 sayılı Kanunun yukarda belirtilen hükmü gereği şikayete yol açan durumun farkına varıldığı 01.07.2010 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 19.07.2010 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

SORU: Aşırı düşük sorgulamaya cevap vermeyen isteklilerin şikayet hakkı var mıdır?

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2012/061 Gündem No : 48 Karar Tarihi : 17.10.2012 Karar No : 2012/UH.I-3992

Şikayetçi:

Özkır Elektrik Elektronik İnş. Taah.Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti., MUHSİN YAZICIOĞLU CAD. ASMALI BAHÇE SİTESİ NO: 7/2 ÇUKURAMBAR ANKARA

İhaleyi yapan idare:

Karayolları Genel Müdürlüğü 4.Bölge Müdürlüğü, Etlik Cad. No: 39 06110 ANKARA

Başvuru tarih ve sayısı:

10.09.2012 / 30865

Başvuruya konu ihale:

2012/48293 İhale Kayıt Numaralı "Akçakoca-Ereğli Arası Grup Tünelleri Bakımı Ve İşletilmesi Hizmet Alımı" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karayolları Genel Müdürlüğü 4. Bölge Müdürlüğü tarafından 18.05.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Akçakoca-Ereğli Arası Grup Tünelleri Bakımı ve İşletilmesi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Özkır Elektrik Elektronik İnş. Taah. Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 17.08.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.08.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.09.2012 tarih ve 30865 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.09.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3379 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; İhale üzerinde bırakılan Pınar Müh. İnş. Taah. A.Ş.’nin teklifinin personel maliyetinin altında kalması nedeniyle aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı, ihale konu işin kârsız yaklaşık maliyetinin 529.701,00 TL olduğu, bu rakamın şartnamede istenilen personel maliyeti ile uyumlu olduğu, bu fiyatın üzerinde tek teklif bulunduğu ve bu teklifin de aşırı yüksek olduğu (yaklaşık maliyetin üzerinde) göz önüne alındığında ihalenin iptal edilmesinin gerektiği iddia edilmekte ve itirazen şikâyet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Bahse konu ihale 12 ay süreyle “Akçakoca-Ereğli arası grup tünelleri bakımı ve işletilmesi” hizmet alımı işi olup, ihale konusu işin Teknik Şartnamesinde şartnamenin konusu“Akçakoca-Ereğli Arası Grup Tünellerin bakımı ve işletilmesi ile tünelde oluşacak kaza, yangın vb. durumlarda ilk müdahalenin yapılması” olarak belirtilmiş, şartnamenin diğer maddelerinde yapılacak işlerin nitelikleri sayılmış, Sözleşme Tasarısının 9 uncu maddesinde işe başlama tarihi 01.07.2012, işi bitirme tarihi 30.06.2013 olduğu belirtilmiştir

Bahse konu ihalede yaklaşık maliyet 635.641,20 olup, kârsız yaklaşık maliyet 529.701,00 TL olarak belirlenmiştir. 23.05.2012 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihale Pınar Müh. İnş. Taah. A.Ş. üzerinde bırakılmış, ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak Özkır Elekt. Elektronik İnş. Taah. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. belirlenmiştir. Cevdet Albayrak firması tarafından idarenin aşırı düşük teklif sorgulaması yapmadan ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğuna ilişkin Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurulun 18.07.2012 tarih ve 2012/UH.I-2929 sayılı kararı ile İdarenin“karsız yaklaşık maliyetin altındaki geçerli tüm tekliflerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi” gerektiği hususunda “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

İdarece söz konusu Kurul Kararı üzerine 26.07.2012 tarihli Tutanak ile karsız yaklaşık maliyet 529.701,00 TL olarak tespit edilerek 27.07.2012 tarihli yazı ile bu tutarın altında teklif sunan Özkır Elekt. Elektrnik İnş. Taah. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti., Pınar Müh. İnş. Taah. A.Ş. İle Cevdet Albayrak firmalarının tekliflerinin aşırı düşük teklif olduğu tespiti yapılarak anılan firmalardan Teknik Şartnamenin 6.1 ve 6.2 maddelerindeki personel ve araçlara ait maliyetlere ilişkin belgelere dayalı olarak aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmaları istenilmiştir.

Anılan isteklilerden başvuru sahibi Özkır Elekt. Elektronik İnş. Taah. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti., ile Cevdet Albayrak firması idarece öngörülen sürede aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmamış, 10.08.2012 tarihli ihale komisyonu kararıyla anılan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılmış, Pınar Müh. İnş. Taah. A.Ş. aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmuş ve yapılan aşırı düşük teklif açıklaması aynı komisyon kararı ile uygun bulunarak ihale anılan istekli üzerinde bırakılmıştır.

Bahse konu ihalede başvuru sahibinin idarece aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu ancak aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmadığı görülmüştür. Başvuru sahibinin aşırı düşük açıklamasında bulunmamasına rağmen aşırı düşük açıklamasında bulunan ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde;“İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

karar verilir...”hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesinin ön koşulu ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Dolayısıyla bahse konu ihalede başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasında bulunduktan sonra idarece aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan isteklilere ve/veya kendi durumuna ilişkin olarak şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekmektedir.

Oysa başvuru sahibinin aşırı düşük açıklamasında bulunmamasına ve bu nedenle değerlendirme dışı bırakılmasına rağmen bu hususta herhangi bir itirazen şikâyet başvurusunda bulunmayıp, bu aşamadan sonra aşırı düşük açıklamasında bulunan ve açıklaması uygun bulunarak ihale üzerinde bırakılan istekliye ilişkin itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görülmüştür.

Başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmaması nedeniyle 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinden bu aşamadan sonra aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan isteklilerin tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin süreçte korunması gereken herhangi bir hak veya menfaatinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetinin olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

SORU: İdare tarafından iptal edilen hangi ihaleler için önce idareye şikayet başvurusu yapılmalıdır?

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2010/076 Gündem No : 24 Karar Tarihi : 07.12.2010 Karar No : 2010/UH.I-3657

Şikayetçi:

Umut Görüntüleme ve Laboratuarlar Grubu Ltd. Şti., VEKİLİ: Av. Osman Onur Öz Bülten Sok. No:12/11 Kavaklıdere/ANKARA

İhaleyi yapan idare:

Denizli Servergazi Devlet Hastanesi Baştabipliği, Bereketli Mah. DENİZLİ

Başvuru tarih ve sayısı:

22.11.2010 / 47349

Başvuruya konu ihale:

2010/127287 İhale Kayıt Numaralı "Görüntüleme Hizmeti Alımı" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

29.11.2010 tarih ve I.H.36.00.0263/2010-53 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Denizli Servergazi Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 08.10.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Görüntüleme Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Umut Görüntüleme ve Laboratuvarlar Grubu Ltd. Şti.’nin 22.11.2010 tarih ve 47349 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu, Yapılan inceleme neticesinde; Başvurunun reddine, Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; teklif edilen cihazın şartnamede istenen özelliklere göre çok daha üstün olmasına ve 27,50 TL tutarındaki yaklaşık maliyete karşılık 23,00 TL fiyat teklif edilmesine rağmen rekabetin oluşmadığı gerekçesiyle ihalenin iptal edildiği, ihalede tek teklifin olması durumunda rekabetin oluşmadığı düşünülüyorsa teklifin hiç açılmadan ihalenin iptal edilmesi gerektiği, ihalede 11 kişinin ihale dokümanı satın aldığı, istenen özelliklere sahip Philips ve Siemens marka sıfır ve ikinci el olmak üzere cihazların piyasada mevcut olduğu, 17.07.2010 tarih ve 27644 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 2 nci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince, rekabetin oluşmadığı gerekçesi ile ihalenin iptal edildiği durumlarda, isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin başvurunun ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı başvuru olarak değerlendirilemeyeceği hüküm altına alındığından önce idareye başvurulduğu, idare tarafından on gün içinde cevap verilmediği, teklifin geçerli sayılması yönünde karar verilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39 uncu maddesinde, ihale komisyonunun kararı üzerine idarenin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu; “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinde,

ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanların itirazen şikayete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinde şikayet dilekçelerine başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin eklenmesinin zorunlu olduğu, itirazen şikayet başvuruları başlıklı 14 üncü maddesinde; şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği; “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde, Kuruma itirazen şikayet süresinin, şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün olduğu ve “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7 nci maddesinde bu sürenin, ihalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi izleyen günden itibaren başlayacağı, “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16 ncı maddesinin birinci fıkrasında; itirazen şikayet dilekçelerinin, başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı ve başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı yönünden inceleneceği, “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17 inci maddesinin birinci fıkrasında, 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı ikinci maddesinin üçüncü fıkrasında; “İhalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle veya ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesiyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği durumlarda, aday veya istekliler tarafından başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvurular, ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmez. Bu başvurular ihalenin iptaline yönelik bir başvuru olarak değerlendirilmediğinden, başvurunun veya teklifin geçerli olduğuna dair başvuruların öncelikle idareye yapılması, idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içerisinde idare tarafından bir karar alınmaması hallerinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurul tarafından başvuru sahibinin teklifinin geçerli olduğuna dair düzeltici işlem kararı verilen hallerde, idarenin ihalenin iptali kararını geri almaması durumunda iptal kararına karşı doğrudan idari yargı mercilerine başvuruda bulunulması gerekmektedir.” açıklaması yapılmıştır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin ihalenin iptali kararını 19.10.2010 tarihinde öğrendiği, 27.10.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, 01.11.2010 tarihinde idarece şikayetin reddi yönünde karar alındığı, alınan kararın 02.11.2010 tarihinde istekliye gönderildiği, isteklinin 22.11.2010 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet dilekçesiyle Kurumumuza başvurduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğde yer alan ve yukarıda anılan açıklamaya göre, ihalenin, rekabetin oluşmadığı gerekçesiyle iptal edilmesi durumunda, teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin başvurunun ihalenin iptaline karşı başvuru olarak değerlendirilemeyeceğinden bahisle, öncelikle süresi içinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğunu belirtmektedir.

4734 sayılı Kanunun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin anılan hükümlerine göre, şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir.

Diğer taraftan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin anılan açıklamasında, ihalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle veya ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı gerekçesiyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği durumlarda, istekliler tarafından yapılacak başvuruların önce idareye yapılması gerektiği belirtilmiştir.

Başvuruya konu ihalede ise, değerlendirme dışı bırakılan bir teklifin bulunmadığı, başvuru sahibinin teklifinin tek geçerli teklif olduğu, ihalenin anılan Kanun hükmü çerçevesinde geçerli olan tek teklif reddedilerek iptal edildiği anlaşılmıştır. Dolayısıyla, başvuru sahibinin şikayeti, teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin mevzuata aykırı olduğuna yönelik bir başvuru değil, ihalenin iptal edilmesinin yerinde olmadığına yönelik bir başvuru olarak tipik bir “ihalenin iptali kararının iptali” başvurusudur. Bu nedenle, başvurunun ihalenin iptaline yönelik olduğu düşüncesiyle doğrudan Kuruma yapılması gereken bir başvuru olduğu sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, başvuru dilekçesinin ekinde bulunan vekaletnameye Avukatlık Kanunu’nun 27 nci maddesi gereğince yapıştırılması gereken baro pulunun yapıştırılmadığı da belirlenmiştir.

Bu itibarla, şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı, kararın bildiriminden itibaren 5 gün içinde doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken, 27.10.2010 tarihinde önce idareye başvurulduğu, dolayısıyla şikayete konu işlemin farkında olduğu 19.10.2010 tarihini izleyen 5 gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı ve başvuru dilekçesinin ekinde bulunan vekaletnameye Avukatlık Kanununun 27 nci maddesi gereğince yapıştırılması gereken baro pulunun yapıştırılmadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

SORU: idarelerin şikayetlere cevap verme zorunluluğu var mıdır?

KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2016/066 Gündem No : 67 Karar Tarihi : 07.12.2016 Karar No : 2016/UH.III-3028

Şikayetçi:

Münir Temelli

İhaleyi Yapan Daire:

Kuşadası Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü

Başvuruya Konu İhale:

2016/404561 İhale Kayıt Numaralı "Kuşadası İlçesi Sınırları İçerisinde Katı Atıkların Toplanması, Taşınması Ve Kent Temizliği Hizmet Alım İşi" İhalesi

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II Başkan: Şinasi CANDAN

Üyeler: Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Münir TEMELLİ,

VEKİLİ:

Av. İsmail DEDE

Ankara Yolu Cad. Tüze İş Merkezi No: 36/15 Osmangazi/BURSA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kuşadası Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü,

Camıkebir Mah. İnönü Cad. No: 42 09400 Kuşadası/AYDIN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/404561 İhale Kayıt Numaralı “Kuşadası İlçesi Sınırları İçerisinde Katı Atıkların Toplanması, Taşınması ve Kent Temizliği Hizmet Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kuşadası Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 08.11.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kuşadası İlçesi Sınırları İçerisinde Katı Atıkların Toplanması, Taşınması ve Kent Temizliği Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Münir Temelli’nin 01.11.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 18.11.2016 tarih ve 63869 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.11.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2660 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdare yapılan şikayet başvurusuna idare tarafından cevap verilmediği, bu nedenle ihaleye teklif veremedikleri, şikayete cevap verilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

2) Teknik Şartname’nin 15’inci maddesinde “İşçilerin iş güvenliği bakımından özel tek tip kıyafet giymeleri mecburi olup; yırtık, eski, yağlı, kirli kıyafetle hiçbir şekilde işçi çalıştırılmayacaktır. Bu şartların aksaması halinde İdarenin talebi üzerine Yüklenici kusurlu işçilerin, iş akdini fesh etmek zorundadır.” düzenlemesine yer verildiği, buna göre işçilerin iş akdinin feshine ilişkin idareye talimat verme yetkisinin verildiği, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26 ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesine aykırı olduğu, ayrıca anılan düzenlemede yer verilen durumun, anılan Kanunu’nun “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 25’inci maddesinde sayılan haklı nedenlerle fesih durumlarından olmadığı, ayrıca aynı Kanun’un 19’uncu maddesi uyarınca işçinin tutum ve davranışlarını, çalışma performansı gibi nedenlerle iş sözleşmesinin feshedilemeyeceği, feshin İş Kanunu’na dayanması gerektiği,

3) Birim fiyat teklif cetvelinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmaya ilişkin satırların bulunduğu, ancak İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmaya ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, bu durumun Tip İdari Şartname’nin 25.3’üncü maddesinin dipnotunda belirtilen şarta uymadığı, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin de teklif fiyata dahil giderler arasında gösterilmesi gerektiği, ayrıca birim fiyat teklif cetvelinde yer verilen ulusal bayram ve genel tatil ücretlerine ilişkin oranların da belirtilmesi gerektiği, bu durumun, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin asgari ücret üzerinden mi yoksa asgari ücretin yüzde fazlası üzerinden mi hesaplanacağı konusunda tereddüt oluşturduğu,

25.10.2016 tarihinde, 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’un 2’nci maddesinin değiştirilerek “15 Temmuz Demokrasi ve Milli Birlik Günü”nün genel tatil olarak belirlendiği, Teknik Şartname’nin “Resmi Tatil ve Bayramlarda Fazla Çalışma” başlıklı 9’uncu maddesinde 15 Temmuz Demokrasi ve Milli Birlik Günü tatiline yer verilmediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “…İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru yolları” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) İhalelere yönelik başvuru yolları şikayet ve itirazen şikayettir.

(2) Şikayet: İhale sürecindeki işlem ve eylemlerin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idareye yapılan başvurudur.

(3) İtirazen şikayet:

a) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması halinde,

b) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından şikayet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptali kararına karşı,

c) İtirazen şikayet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından verilen ihalenin iptali kararına karşı,

Kuruma yapılan başvurudur.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

(2) Aynı kişi tarafından idareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikayet başvurularına idarece verilen cevaplar başvuru süresini yeniden başlatmaz.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, idareye şikayet başvurusu üzerine, idarenin gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda zımnen reddedilmiş sayılacağı, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği anlaşılmıştır.

İdare tarafından ilgili istekliye şikayeti hakkında herhangi bir cevap verilmediği görülmekle birlikte idarenin şikâyete cevap verme zorunluğunun bulunmadığı,

şikayete cevap verilmesinin ihtiyari nitelikte olduğu ayrıca süresi içinde itirazen şikâyet başvurusu yapıldığı da dikkate alındığında başvuru sahibinin hak ve menfaat kaybının bulunmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Amaç ve kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu Kanunun amacı işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemektir.

Bu Kanun, 4 üncü Maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine ve işçilerine faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanır.

İşyerleri, işverenler, işveren vekilleri ve işçiler, 3 üncü maddedeki bildirim gününe bakılmaksızın bu Kanun hükümleri ile bağlı olurlar.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “...Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;

a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,

b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya,

hak kazanamazlar.

Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Sözleşmenin feshinde usul” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.

Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 25’inci maddesinde “Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:

I- Sağlık sebepleri:

a) İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hâle gelmesi durumunda, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi.

b) İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda.

(a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74 üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.

II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:

a) İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması.

b) İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması.

c) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması.

d) İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması, işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu maddeleri kullanması.⁽²⁾

e) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması.

f) İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi.

g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.

h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi.

ı) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması.

III- Zorlayıcı sebepler:

İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması.

IV- İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17 nci maddedeki bildirim süresini aşması.

İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir…” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “İş Elbiseleri Ve Sarf Malzemeler” başlıklı 10’uncu maddesinde “Çöp toplama işinde çalışan işçilere Yüklenici tarafından iş elbisesi verilir. Elbise numuneleri Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından uygun görüldükten sonra dağıtılır. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu, Elle Taşıma İşleri Yönetmeliği, Sağlık ve Güvenlik İşaretleri Yönetmeliği, İş Sağlığı ve Güvenliği Risk Değerlendirmesi Yönetmeliği, İş Güvenliği Uzmanlarının Görev, Yetki Sorumluluk ve Eğitimleri hakkında Yönetmelik, İş Ekipmanlarının Kullanımında Sağlık ve Güvenlik Şartları Yönetmeliği, Çalışanların İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitimlerinin Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik, Kişisel Koruyucu Donanımların İşyerlerinde Kullanılması Hakkında Yönetmelik, İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliği, İş Sağlığı ve Güvenliği Kurulları Hakkında Yönetmelik, Tehlikeli ve Çok Tehlikeli Sınıfta Yer Alan İşlerde Çalıştırılacakların Mesleki Eğitimlerine Dair Yönetmeliğin gerektirdiği koruyucu malzemeler yine Yüklenici tarafından temin edilecektir. İşçilerin iş elbiseleri temiz olacak, günlük tıraşlı ve vatandaşa karşı güler yüzlü ve saygılı davranacaklardır…” düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin “İstihdamdan Doğan Sorumluluklar” başlıklı 15’inci maddesinde “İşçilerin iş güvenliği bakımından özel tek tip kıyafet giymeleri mecburi olup; yırtık, eski, yağlı, kirli kıyafetle hiçbir şekilde işçi çalıştırılmayacaktır. Bu şartların aksaması halinde İdarenin talebi üzerine Yüklenici kusurlu işçilerin, iş akdini fesh etmek zorundadır…” düzenlemesine,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

…

5- Bu iş kapsamında çalışacak olan Yüklenici elemanları; Çalışma saatlerine riayet etmek, iş yerinde genel ahlak kurallarına uymak, verilen emirlere itaat etmek, kılık ve kıyafet yönetmeliğine uygun giyinmek, verilen görevleri zamanında yerine getirmek ve görevlerini yerine getirirken kendilerine teslim edilen demirbaşları korumakla görevlidirler. Çalışan işçilerin belirtilen bu kurallara uymamaları halinde sözleşme bedelinin %0,001 (Yüzbinde Bir) oranında ceza kesilecektir…” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde,4857 sayılı İş Kanunu’nun iş sözleşmelerinde uygulanacağı, iş sözleşmede bu kanuna aykırı düzenlemelerin yapılması durumunda, bu durumun anılan Kanun’un uygulamasına engel nitelik teşkil etmeyeceğinin açık olduğu, hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelerde, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılmasına yönelik düzenlemelerin yapılamayacağı, ayrıca hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin iş sözleşmesinin, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemeyeceği, ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkının saklı olduğu anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin 15’inci maddesinde, işçinin, iş akdinin yerine getirilmesi aşamasında kullanacağı kıyafetlerin, Şartname’de belirtilen şartlara uygun olmaması halinde idare tarafından yükleniciye durumun bildirilmesi halinde, yüklenici tarafından ilgili işçinin iş akdinin feshedileceği anlaşılmış olup, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükmü uyarınca kontrol teşkilatının işin yürütülmesi sırasında kontrole yetkili olduğu, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahip olduğu, bu durumda iş akdinin feshine yetkili kişinin yine yüklenici olduğu, iş akdinin feshinde 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerinin uygulanacağının aşikar olduğu anlaşılmıştır.

Diğer taraftan iş akdinin yerine getirilmesinde kullanılacak olan kıyafet şartına uyulmasının, işçinin yerine getirmesi gerekli olan bir yükümlülüğü olduğu, kıyafet şartına uyulmaması durumunda, idare tarafından yükleniciye sözleşme bedelinin %0,001 (Yüzbinde Bir) oranında ceza kesileceği de dikkate alındığında, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin “İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi.” hükmü uyarınca, kıyafet yükümlülüğüne uymamakta ısrar eden işçinin iş akdinin feshedilmesinin, haklı nedenle fesih olarak değerlendirileceği anlaşılmıştır.

Yukarıda yapılan değerlendirmeler neticesinde, idare tarafından işin yerine getirilmesi aşamasında sözleşme ve şartname şartlarına uymasını yükleniciden bekleyeceği, kontrol teşkilatının uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü işçileri yükleniciye bildirebileceği, yüklenicinin ise İş Kanunu hükümlerine göre işçinin iş akdini feshedebileceği dikkate alındığında, işçilerin iş akdinin feshedilmesi yetkisinin idarede olmadığı anlaşılmış olup bu durumun teklif verilmesine engel nitelikte olmadığından başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

…

SORU: idareye şikayet başvurusunda bulunacak isteklilerin, şikayet dilekçelerine hangi belgeyi eklemeleri gerekmektedir?

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2021/018 Gündem No : 29 Karar Tarihi : 07.05.2021 Karar No : 2021/UM.I-943

BAŞVURU SAHİBİ:

TBM Endüstri Otom. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kütahya Belediye Başkanlığı Su ve Kanalizasyon İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/139747 İhale Kayıt Numaralı “Kütahya/Merkez İçme Suyu Şebekesi Rehabilitasyonunda Kullanılmak Üzere Montajlı Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kütahya Belediye Başkanlığı Su ve Kanalizasyon İşleri Müdürlüğü tarafından 13.04.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kütahya/Merkez İçme Suyu Şebekesi Rehabilitasyonunda Kullanılmak Üzere Montajlı Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 21.04.2021 tarih ve 20493 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/733 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1) Teknik Şartname'nin 3.4.1.10, 3.4.1.11 ve 3.5.2.3'üncü maddelerinde yer alan kriterlerin doğrudan yabancı tek bir markayı işaret ettiği, anılan durumun mevzuata uygun olmadığı,

2) Teknik Şartname'nin 3.4.1.15'inci maddesinde yer alan düzenlemenin açık ve net olmadığı, tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesi süreçlerinde tereddütlerin yaşanabileceği,

3) İhalede yerli malına ilişkin %15 fiyat avantajı sağlanması gerektiği, ancak idarenin idari şartnamede böyle bir düzenleme yapmadığı iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek : İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,…” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin on birinci fıkrasında “(11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikâyet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikâyet Başvuru Dilekçesi Örneği”nin Ekler kısmındaki “Not” başlığı altında “…3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri uyarınca, ilana ve ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan şikâyet ya da itirazen şikâyet başvurusunda bulunacak gerçek veya tüzel kişilerin, ihale konusu alanda faaliyette bulunup bulunmadığının tespiti için şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belgenin eklemesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Dolayısıyla şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunacak gerçek veya tüzel kişiler tarafından, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onbirinci fıkrasında bulunan hüküm gereğince, idareye sunulan şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi gerekmektedir.

Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde, başvuru sahibinin ihale dokümanını 30.03.2021 tarihinde indirdiği, ihale dokümanına yönelik olarak 05.04.2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idare tarafından başvurunun, 12.04.2021 tarihinde başvuru sahibine tebliğ ettiği kararla reddedildiği görülmüştür.

İhale işlem dosyası içeriğinde yer alan şikayet dilekçesi ekinde, 2011/13 ve 2017/22 sayılı Başbakanlık genelgelerine, ihale dokümanının indirildiğine ilişkin belgeye, imza sirkülerine, teklif etmek istedikleri Datalogger ve Elektronik BKV Kontrolörü’ne ait broşürlere yer verildiği tespit edilmiş olmakla birlikte ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin resmi bir belgeye şikayet dilekçesi ekinde yer verilmediği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikâyet başvuru dilekçesi ekinde ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belgeye yer verilmediği anlaşıldığından, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinde yer alan başvuru şekil şartlarına aykırı olduğu sonucuna varılmış olup, başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Başvurunun reddine, oybirliği ile karar verildi.

SORU: idareye yapılan şikayet üzerine incelemeyi yapacak olan kişinin, ihale komisyonu üyeleri arasından mı seçilmesi gerekir?

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2009/057 Gündem No : 7 Karar Tarihi : 06.07.2009 Karar No : 2009/UH.III-1805

Şikayetçi :

Has Özel Güvenlik Danışmanlık Eğt. Alarm Cihz. ve Sist. Tic. Ltd. Şti., Özdemir Mahallesi Cumhuriyet Meydanı Çarıkçı Han No:34-35 UŞAK

İhaleyi yapan idare:

Uşak Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı, İzmir Yolu 8. Km Bir Eylül Kampusü No:1 64200 UŞAK

Başvuru tarih ve sayısı:

19.06.2009 / 14363

Başvuruya konu ihale:

2009/27368 İhale Kayıt Numaralı "Özel Koruma ve Güvenlik Hizmeti(Silahsız)" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

02.07.2009 tarih ve III.H.12.92.0222/2009-17E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Uşak Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından 20.05.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Özel Koruma ve Güvenlik Hizmeti(Silahsız)” ihalesine ilişkin olarak Has Özel Güvenlik Danışmanlık Eğt. Alarm Cihz. ve Sist. Tic. Ltd. Şti.’nin 04.06.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 10.06.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 19.06.2009 tarih ve 14363 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.06.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) Şikayet başvurusunun ihale komisyonunun işlemine ve kararına yönelik olmasına rağmen incelemenin aynı komisyon ve kişiler tarafından yapılmasının, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 10 uncu maddesine aykırı olduğu, raportör olarak görevlendirilen kişilerin işlemi yapanlarla aynı kişiler olmasının verilen cevabın en azından usul yönünden bozulmasını gerektirdiği, ayrıca inceleme sonucunda ihale yetkilisince gerekçeli bir kararın da alınmadığı,

2) İhale üzerinde kaldığı bildirilen firmanın, ihaleye son teklif verme saati olan 10.00’a kadar teklifini idareye sunmadığının hem kendileri hem de idare yetkilileri ve komisyon üyeleri tarafından bilindiği, tekliflerin teslim alındığına ilişkin tutanakların incelenmesinden durumun anlaşılabileceği, eğer bu hususa ilişkin tutanak değiştirilmiş ise bunun ihaleye fesat karıştırmak suçunu oluşturacağı, tutanak doğru şekilde düzenlenmiş ise de firmanın teklifinin değerlendirmeye alınmadan iade edilmesi gerekeceği, bu husustaki düzenlemelerin açık olduğu ve idarenin takdir yetkisinin bulunmadığı,

3) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük sorgulamasına verilen yanıtın Kamu İhale Genel Tebliğine uygun olmadığı,

4) Teknik şartnamede çalışacak personelin lise mezunu olması, askerliğini yapmış ve 35 yaşını aşmamış olması yönünde düzenlemeler yapıldığı, ancak silahsız görev yapılacak bir kurumda yaş şartı ile askerlik şartının birlikte aranmasının 5188 Sayılı Kanunun 10 uncu maddesine aykırı olduğu,

5) İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil masraflar” başlıklı 25 inci maddesinde, özel güvenlik mali sorumluluk sigortasının teklif fiyata dahil edileceğinin belirtilmediği, teklif fiyata dahil olacak bir masrafa idari şartnamede yer verilmemesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İncelemeye konu ihalenin Uşak Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen “Özel Koruma ve Güvenlik Hizmeti (Silahsız)” işi olduğu, birim fiyat teklif ve sözleşme türünün uygulandığı ihalede işin süresinin 12 ay (01.07.2009-30.06.2010), çalıştırılacak işçi sayısının 50 olduğu ve ihalede idari şartnamenin 47 nci maddesindeki düzenlemeler doğrultusunda fiyat farkı verileceği anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, başvuru sahibinin 04.06.2009 tarihli şikayet başvurusunun, 10.06.2009 tarihli yazı ile beş kişiden oluşan ihale komisyonu tarafından incelenerek sonuçlandırıldığı, ihale yetkilisinin onayına sunulduğu ve ihale yetkilisince aynı tarihte onaylandığı görülmüştür.

Kamu İhale Kanununun 5812 Sayılı Kanunla değişik “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin üçüncü fıkrasında; idarenin, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Şikayet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında ise ; incelemenin, ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabileceği, bu inceleme sonucunda, ihale yetkilisi tarafından gerekçeli bir karar alınacağı hüküm altına alınmıştır.

Şikayet üzerine inceleme ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabilir. İhale mevzuatında şikayetin incelenerek sonuçlandırılması amacıyla görevlendirilecek raportör veya raportörlerin ihale komisyonu üyeleri arasından seçilmesine bir engel bulunmamaktadır. İhale yetkilisince raportör incelemesi sonucunda alınacak gerekçeli kararın da esasen raportörlerin yaptığı incelemeye dayanacağı açıktır.

İncelenen ihalede, ihale komisyonunun yaptığı inceleme sonucunda alınan kararın ihale yetkilisi tarafından onaylandığı, kararda, başvuru sahibinin iddialarının ayrı ayrı ele alınarak incelendiği ve şikayet konularının ret gerekçelerine de yer verildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

28.05.2009 tarihinde ihale yetkilisince onaylanan ihale komisyonu kararında;“…İhale komisyonu 20.05.2009 Salı günü saat 10.00’da…toplanmıştır. Satın alma memurumuzca Has Güvenlik Danışmanlık Eğitim Alarm Cihazları ve Sistemleri Tic. Ltd. Şti.(1) firmasınınihale teklif zarfı teslim alınarak 09.56’da 20.05.2009 tarihli alındı belgesi düzenlenmiştir. İhale saati olan 10.00’da 3 adet isteklinin aynı anda ihale odasına girerek teklif zarflarını vermişlerdir. Saat 10.00’da teklif zarfı veren 3 firma 4734 Sayılı Kanununun 36 ncı maddesinde yer alan “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir” hükmüne istinaden teslim alınmış ve ilgili firmaların bir hak kaybına uğramamaları sağlanmıştır. İhale odasının kapısı kapatılmış ve sırasıyla alındı belgelerinin düzenlenmesi yapılmıştır. Ancak ihale saati olan 10.00’da 3 adet isteklinin aynı anda teklif zarfı vermesi nedeniyle alındı belgelerinin düzenlenmesi için zaman harcanmış olup, KRK Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.(2) firmasının alındı belgesi 10.02’de, Sayka Güvenlik Eğitim Ltd. Şti.(3) firmasının alındı belgesi 10.03’de ve Ruha Özel Güvenlik Hiz. Ltd. Şti.(4) firmasının alındı belgesi 10.04’de düzenlenmiştir. İhale saatine kadar 4 adet isteklinin teklif zarfı verdiği görülmüş ve teklif zarfları kontrol edilerek usulüne uygun olarak hazırladıkları tespit edilmiş ve sırasıyla dış zarflarının açılışına geçilmiştir.” hususlarına yer verildiği görülmüştür.

İhale işlem dosyasında yer alan, 20.05.2009 tarihli “Teklif Zarflarının İhale Komisyonunca Teslim Alındığına İlişkin Tutanak”ta tutanağın düzenlenme saatinin 10.04 olduğu, tutanakta“İhalenin başladığı saate kadar yukarıda dökümü bulunan 4 adet teklif zarfı, idare marifetiyle Komisyonumuza ulaşmıştır. İhale saatine kadar saklanmış olan teklif zarfları ekte olup 20.05.2009 tarihinde, saat 10.04’de teslim alınmıştır.” bilgisinin yer aldığı,

20.05.2009 tarihli ve “İhale Teklif Zarfı Alındı Belgesi” isimli tutanaklardan;

1 sıra nolu tutanakta, başvuru sahibi Has Güvenlik Danışmanlık Eğitim Alarm Cihazları ve Sistemleri Tic. Ltd. Şti.’ne ait teklif zarfının verildiği tarih ve saat olarak 20.05.2009 - 09.56,

2 sıra nolu tutanakta, ihale üzerinde bırakılan KRK Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Tic. Ltd Şti.’ne ait teklif zarfının verildiği tarih ve saat olarak 20.05.2009 - 10.02,

3 sıra nolu tutanakta, Sayka Güvenlik Eğitim Ltd. Şti.’ne ait teklif zarfının verildiği tarih ve saat olarak 20.05.2009 - 10.03,

4 sıra nolu tutanakta, Ruha Özel Güvenlik Hiz. Ltd. Şti.’ne ait teklif zarfının verildiği tarih ve saat olarak 20.05.2009 - 10.04,

Bilgilerinin yer aldığı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kanununun “Tekliflerin hazırlanması ve sunulması” başlıklı 30 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında; tekliflerin ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar sıra numaralı alındılar karşılığında idareye verileceği, bu saatten sonra verilen tekliflerin kabul edilmeyeceği ve açılmaksızın iade edileceği, tekliflerin iadeli taahhütlü olarak da gönderilebileceği, posta ile gönderilecek tekliflerin ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye ulaşmasının şart olduğu ve postadaki gecikme nedeniyle işleme konulmayacak olan tekliflerin alınış zamanının bir tutanakla tespit edileceği,

“Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36 ncı maddesinde ise; tekliflerin ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verileceği, ihale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğunun bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulacağı ve hemen ihaleye başlanacağı; ihale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceleyeceği, 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarfların bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmayacağı ve zarfların isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılacağı hükme bağlanmıştır.

İhaleye ilişkin idari şartnamenin 3 üncü maddesinde, ihaleye son teklif verme tarihi ve saatinin 20.05.2009 - 10.00 olarak belirlendiği; 30 uncu maddesinde ise, tekliflerin bu şartnamede belirtilen ihale saatine kadar idareye (tekliflerin sunulacağı yere) verileceği, ihale komisyonunca bu şartnamede belirtilen ihale saatinde ihaleye başlanacağı ve bu saate kadar kaç teklif verilmiş olduğunun bir tutanakla tespit edilerek hazır bulunanlara duyurulacağı düzenlenmiştir.

İhale komisyonu kararı ile komisyon tutanaklarının birlikte incelenmesinden, ihale saatine kadar 4 (dört) adet teklif zarfının idareye verilmiş olduğunun anlaşıldığı, idarece, “İhale Teklif Zarfı Alındı Belge”lerinde (10.02, 10.03 ve 10.04 olarak) tekliflerin verildiği saatler yerine sehven tutanakların düzenlendiği saat ve dakikaların yazıldığı, ihale komisyonu kararındaki detaylı açıklamalar ve “Teklif Zarflarının İhale Komisyonunca Teslim Alındığına İlişkin Tutanak”taki bilgilerin de bu hususu destekler nitelikte olduğu görüldüğünden şikayete konu işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ilişkin idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde; toplam 13,5 tatil gününde 43 özel güvenlik personelinin çalışacağı ve tatilde çalışılacak gün sayısının 580,5 Adam/Gün olduğu, aylık 26 gün üzerinden yol masrafının 2,70 TL, yemek masrafının 3,50 TL olarak teklif edileceği, personelin giyim bedelinin yüklenici tarafından ayni olarak karşılanacağı, iş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta prim oranının %1 olduğu düzenlenmiştir. Buna göre ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti tutarının 632.642,57 TL olduğu anlaşılmıştır.

Teknik şartnamenin 3.36 ncı maddesinde giyim malzemelerine ilişkin olarak;

“ Yazlık Kıyafet

1. Kısa kollu, iki cepli, cepleri kapaklı, apoletli keten gömlek: 2 adet

2. Pantolon : 2 adet

3. Şapka : 1 adet

4. Yazlık ayakkabı : 1 adet

5. Kemer : 1 adet

6. Işığı yansıtan (Özel Güvenlik) yazılı yelek : 1 adet

Kışlık Kıyafet

1. Uzun kollu, iki cepli, cepleri kapaklı, apoletli pamuklu gömlek: 1 adet

2. Yün kazak : 1 adet

3. Kravat : 1 adet

4. Bot : 1 adet

5. Mont : 1 adet

6.Palto veya Kaban : 1 adet

düzenlemelerine yer verilmiş, 3.37 nci maddesinde kullanılacak düdük, kelepçe, cop, el feneri vb. ekipmanlar ile sayıları belirtilmiş ve 3.39 uncu maddesinde de yüklenicinin özel güvenlik mali sorumluluk sigortasını yaptırmakla yükümlü olduğu düzenlenmiştir.

İhale komisyonu tarafından 20.05.2009 tarihli ara karar ile teklifi aşırı düşük görülen KRK Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.’nden aşırı düşük açıklaması talep edildiği, aşırı düşük açıklamalarının 26.05.2009 tarihli yazı ekinde idareye sunulduğu anlaşılmıştır. Başvuru sahibinin teklifinin ise aşırı düşük sorgulamasına tabi tutulmadığı görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan KRK Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.’nin açıklamalarının incelenmesinden, asgari işçilik maliyetine ilişkin 2 adet işçilik hesaplama modülü çıktısını sunduğu, giyim malzemelerine ilişkin olarak teklif ettiği tutarı tevsik eden Müteks Tekstil Ltd. Şti.’den temin edilen proforma faturayı, özel güvenlik mali sorumluluk sigortasına ilişkin teklifini tevsik eden Anadolu Sigorta İç Anadolu Bölge Müdürlüğü tarafından verilmiş poliçe örneğini sunduğu, kullanılacak ekipmanları amortisman kapsamında %3 sözleşme ve genel giderler içerisinde gösterdiği ve firma karı/diğer giderler karşılığı olarak da 1.532 TL öngördüğü anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda; ihale üzerinde bırakılan istekliye ait teklifin asgari işçilik maliyetini karşıladığı, bunun dışında kalan giderleri tevsik eder belgeleri de sunduğu görüldüğünden, aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliğine uygun olduğu dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4 ve 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 Sayılı Kanunun“İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde; şikayet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihte başlayacağı; ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin“Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde; istekli olabileceklerin, ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar; isteklilerin, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği hükme bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin“Şikayet başvurusunda bulunabilecekler” başlıklı 3 üncü maddesinin altıncı fıkrasında; ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilmekte ise de bu tarihten önce ön yeterlik/ yeterlik başvurusunda bulunulması veya teklif verilmesi halinde, Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca "Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, zorunludur.” hükmü uyarınca, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanı içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle, bu aşamadan sonra ihale ilanı veya ihale dokümanının içeriğine yönelik şikayet başvurusunda bulunulamayacağı açıklamasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin 4 ve 5 inci iddialarının ihale dokümanına yönelik olduğu, ihaleye teklif sunmadan önce ihale dokümanına yönelik herhangi bir şikayet başvurusunda bulunmadığı, ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin Kanunda öngörülen süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği ve ihale mevzuatı gereğince ihaleye teklif sunulduktan sonra ihale dokümanına yönelik itirazların ileri sürülemeyeceği anlaşıldığından söz konusu iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açılanan nedenlerle;4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

[1] 07/06/2014 tarihli ve 29023 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 1/1/2015 tarihinde yürürlüğe giren İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 2’nci maddesi ile “varsa bildirime esas elektronik posta adresi ve” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.

[2] 07/06/2014 tarihli ve 29023 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 1/1/2015 tarihinde yürürlüğe giren İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 4’üncü maddesi ile “elektronik postayla” ibaresi “EKAP üzerinden” olarak değiştirilmiştir.

İHALELERE YÖNELİK BAŞVURULAR HAKKINDA YÖNETMELİK

Amaç ve Kapsam, Dayanak ve Tanımlar

Amaç ve kapsam

Dayanak

Tanımlar

İKİNCİ BÖLÜM

Başvuru Yolları, Ehliyet ve Süreler

Başvuru yolları

Başvuru ehliyeti

Başvuru süreleri

Sürelerle ilgili genel esaslar

Başvuruların şekil unsurları

Başvuruların yapılacağı yerler

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

İdare Tarafından İnceleme

Şikayet başvurusu üzerine inceleme

Alınacak kararlar

Kararlarda bulunacak hususlar

Karar gereklerinin yerine getirilmesi

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

Kurum Tarafından İnceleme

İtirazen şikayet başvuruları

Başvuru üzerine yapılacak işlemler

Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler

Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar

Kurum tarafından inceleme

Bilgi ve belge istenilmesi

Dinleme toplantısı

BEŞİNCİ BÖLÜM

Çerçeve Anlaşma ve Münferit Sözleşme İhaleleri

Ehliyet

Süre

Kurum tarafından inceleme

ALTINCI BÖLÜM

Kararlar ve Sonuçları

Kurul tarafından alınacak kararlar

Kararlarda bulunacak hususlar

Kararların uygulanması

YEDİNCİ BÖLÜM

Bildirim ve Tebligat Esasları

Bildirim ve Tebligat Esasları

SEKİZİNCİ BÖLÜM

Çeşitli ve Son Hükümler

Yazım hatalarının düzeltilmesi

Yürürlükten kaldırılan yönetmelik

Mevcut başvurular

Bildirimler

2/8/2010 tarihinden önce yapılmış olan başvurular

Geçiş hükümleri

Geçiş hükümleri

Başlamış olan ihaleler

Başlamış olan ihaleler

Yürütme

Makale & Yayınlar

Bize Ulaşın