4735 SAYILI KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU

KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU

 

 

AÇIKLAMA

Kamu ihale sözleşmelerinin niteliği, uygulanacak hukuki süreç ve yargı tarafından verilen bir kararın sözleşmeye etkisi açısından ve kamu ihale sözleşmeleriyle ilgili hukuki anlaşmazlıkların çözümü için öncelikle kamu ihale sözleşmesinin hukuki niteliğinin bilinmesi son derece önemlidir.

İdarelerin ihtiyaçlarını sözleşme ile diledikleri tedarikçilerden karşılama konusunda tercih hakları bulunmamaktadır. Bu bakımdan idarenin sözleşmenin karşı tarafını seçme özgürlüğünü kısıtlayan bir husus olarak idarelerin sözleşmenin karşı tarafını kamu ihale süreçlerine uygun olarak seçme zorunluluğu bulunmaktadır.  Dolayısıyla ihtiyaçların temini için 4734 sayılı kanuna uygun şekilde ihale süreçlerini gerçekleştirmek ve bu süreçlerin sonunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi (İhale Üzerinde Bırakılan İstekli) ile sözleşme yapma zorunlulukları vardır.

İdare hukukunda “idari sözleşme” ve “idarenin özel hukuk sözleşmeleri” kavramlarına göre; idarenin, idare hukuku kuralları çerçevesinde sözleşme yapmasına, sözleşmenin niteliği gereği kamu hukuku kurallarına tabi olması nedeniyle “idari sözleşme”, idarenin borçlar hukuku kurallarına tâbi olarak da sözleşme yaptığı duruma ise “idarenin özel hukuk sözleşmesi” adı verilmektedir.

 Bahsi geçen ayrım idarenin taraf olduğu sözleşmelere uygulanacak hukuki rejimi belirleme açısından önem arz etmektedir. İdari sözleşmeler, özel hukuk sözleşmelerinden belirli farklılıklar göstermektedirler:

Sözleşmenin tarafları olan idare ve özel hukuk kişisi arasında hukuken eşitlik bulunup bulunmadığı idari sözleşme ve özel hukuk sözleşmesi arasındaki en temel farklardandır. İdari sözleşmelerde, taraflar arasında hukuki eşitlik bulunmamaktadır, idare üstün pozisyondadır. Türk Borçlar Kanunu’na tâbi özel hukuk sözleşmelerinde de sık sık taraflardan birine üstün ayrıcalıklar tanındığı görülmektedir. Örneğin tüketici, kira ve iş sözleşmelerinde taraflarından birinin korunması amacıyla belli ayrıcalıklar tanınmaktadır. İdarenin taraf olduğu bir sözleşmenin idari sözleşme mi yoksa idarenin özel hukuk sözleşmesi mi olduğunun belirlenmesinde ilk kriter nitelendirmenin kanun tarafından yapılmış olmasıdır.

İdare hukuku açısından “idari sözleşme” ve “idarenin özel hukuk sözleşmesi” ayrımı uyarınca, bir sözleşmenin veya sözleşme türünün nitelendirilmesi amacıyla önce kanuna, burada hüküm yoksa sözleşmenin içeriğine bakılacaktır. Sözleşmen bir kamu hizmetini kapsıyorsa ve sözleşme hükümleri idareye “özel hukukun şartlarını aşan” birtakım üstün hak ve ayrıcalıklar tanıyorsa, sözleşme idari sözleşmedir. Aksi durumda ise Türk hukuk sistemine göre, sözleşme özel hukuk sözleşmesi olarak nitelendirilmelidir.

4734 sayılı Kanunun 4. Maddesine göre idare ihale yoluyla üç farklı edimi özel hukuk süjelerinden kamu ihale sözleşmesi yoluyla temin edebilir. Bunlar mal, hizmet ve yapım olarak sayılabilir.

1- Mal Alım Sözleşmesi: Mal alım işlerini Kamu İhale Kanunu 4. maddesinde “Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakların” temin edilmesi olarak tanımlamaktadır. Buna göre, ihale şartnamesinde nitelikleri belirtilen malların mülkiyetinin ihaleyi açan idareye devrini konu alan bir sözleşme söz konusu olacaktır. Bu durumda ilk olarak satış sözleşmesi düşünülecek olsa da büyük çapta ve idarelerin spesifik ihtiyaçlarına yönelik ihalelerde (ör. belli ebatlar ve niteliklerde hazırlanması gerektiği teknik şartnamede belirtilmiş metro vagonu ihalesi) sözleşme konusu malın bu ihtiyaç doğrultusunda hazırlanması edimi daha öne çıkacaktır. Dolayısıyla, mal alım sözleşmesinin bir eser sözleşmesi niteliğinde olması da mümkündür. Satım sözleşmesi ile eser sözleşmesi arasındaki temel fark, sözleşmeye konu mülkiyeti devredilecek olan malın sözleşme tarihinde var olmaması ve satım sözleşmesine ek olarak yüklenicinin bir eseri meydana getirme borcu altına girmesidir.

2- Hizmet Alım Sözleşmesi: 4734 sayılı Kanunun 4. Maddesinde Hizmet alım sözleşmesinin tanımı, “Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri […] ifade eder”. Şeklinde örnekleme yoluyla yapılmıştır.  Hizmet alım sözleşmeleri yüklenicinin idare adına bedel karşılığında bir işi görmeyi üstlendiği sözleşmelerdendir, bu da Türk Borçlar Kanunu’nda yer alan iş görme sözleşmeleri kapsamına girmektedir.

3- Yapım İşi Sözleşmesi: Kamu İhale Kanunu’nun 4. Maddesinde yapım işi, “Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini” olarak tanımlanmıştır. Yapım işi sözleşmeleri, eser sözleşmesi olarak tarif edilebilir.

Sonuç olarak sözleşmenin taraflarından birinin idare olduğu durumlarda sözleşmenin niteliği kendiliğinden idari sözleşme niteliği kazanmamaktadır. İdarenin sözleşmenin karşı tarafıyla eşit hak ve yetkilere sahip olduğu durumlar idarenin özel hukuk sözleşmeleri olarak adlandırılmaktadır. Bu kapsamda 2886 ve 4734 sayılı Kanunlar uyarınca akdedilen kamu ihale sözleşmeleri, idarenin özel hukuk sözleşmesi olarak nitelendirilmektedir. Ancak idarenin özel hukuk sözleşmeleri yapma usulleri bahsi geçen kanunlarda düzenlenmekle birlikte; bu kanunlar kapsamında yapılan sözleşmeler, kimi unsurları yönünden kamu hukuku kayıt ve şartlarına tabidir.

Kamu İhale Sözleşmeleri “Tam İki Tarafa Borç Yükleyen” sözleşmeler olarak iki taraflı ve karşılıklı yükümlülük getiren sözleşme türlerindendir. (Yüklenicinin sözleşme konusu edimi ifa yükümlülüğü, idarenin ise edimin karşılığı ücreti ödeme yükümlülüğü bulunmaktadır.)

 

KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU

 

BİRİNCİ KISIM

Genel Hükümler

 

BİRİNCİ BÖLÜM

Amaç, Kapsam, Tanımlar ve İlkeler

 

Amaç

Madde 1- Bu Kanunun amacı, Kamu İhale Kanunu’na göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemektir.

(4735/1) Gerekçe madde 1 – Kanunun hazırlanma amacı belirtilmiştir.

Kapsam

Madde 2- Bu Kanun, Kamu İhale Kanunu’na tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.

(4735/2) Gerekçe madde 2 – Kanunun kapsamının, Kamu İhale Kanunu’na tâbi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre ya­pılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeler olduğu hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla;

– Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, özel idare ve beledi­yeler,

– Bu idarelere bağlı döner sermayeli kuruluşlar, birlikler, tüzel kişiler,

– Enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren­ler dahil, kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan bütün kamu iktisadi teşebbüsleri,

– Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuş ve kendileri­ne kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (mesleki kuruluşlar hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar,

– Yukarıda belirtilen daire, idare, kuruluş ve teşebbüslerin sermayesinin yarısın­dan fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler, bu Kanun kapsamındadır. Ancak, 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar bu Kanun kapsamı dışındadır.

 

Tanımlar

Madde 3- Bu Kanunun uygulanmasında Kamu İhale Kanunu’nda yer alan tanımlar geçerlidir.

(4735/3) Gerekçe madde 3 – Kamu İhale Kanunundan farklı tanımlamalara yer verilmesine ihtiyaç bulunmadığından, bu Kanunun uygulanmasında Kamu İhale Kanunu’nda yer alan tanımların geçerli olduğu belirtilmiştir.

İlkeler

Madde 4- Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir.  İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez.  Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.

(4735/4) Gerekçe madde 4 – Kanunun hazırlanma amacının gerçekleştirile­bilmesi için, taraflar arasında ihtilaflara neden olunmaması açısından düzenle­necek sözleşmelerde ihale dokümanında bulunan şartlara aykırı hükümlere yer verilmemesi, Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişik­lik yapılmaması ve ek sözleşme düzenlenmemesi ilke olarak benimsenmiştir.

Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan deği­şikliğin gerekçesi; “Tasarının 4 üncü maddesi; kabul edilen tekrir-i müzakere öner­gesi doğrultusunda; sözleşme uygulamalarına hâkim olan “haklarda ve yükümlülük­lerde eşitlik prensibine” uygunluğun kamu sözleşmelerinde de aynen sağlanmasını temin için metne üçüncü fıkranın eklenmesi suretiyle kabul edilmiştir.” şeklindedir.

 

İKİNCİ BÖLÜM

Sözleşmelerin Düzenlenmesi

 

Tip sözleşmeler

Madde 5- Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır. İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. Mal ve hizmet alımlarında, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.

 

(4735/5) Gerekçe madde 5 – Kapsama dahil kurum ve kuruluşlarda uygula­ma birliğini sağlamak üzere, iş türlerine göre farklı Tip Sözleşmelerin hazırlana­cağı ve idarelerce yapılacak sözleşmelerde bu Tip Sözleşmelerin esas alınacağı hükme bağlanmıştır.

(4964/42) 5 inci maddede 4964 sayılı Kanunun 42 nci maddesiyle yapılan de­ğişikliğin gerekçesi: Madde ile finansal kiralama, kiralama, abonelik, bakım ona­rım, danışmanlık gibi alanlarda, söz konusu hizmeti sunanlar tarafından hazırlanan matbu nitelikli sözleşmelerin taraflar arasında kullanımının yaygın olduğu dikkate alınarak; idarelerin bu gibi alımlarını kolaylaştırmak amacıyla tip sözleşme esas­larına aykırı olmamak ve Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tara­fından hazırlanan matbu sözleşmelerin de kullanılabilmesine imkan tanınmaktadır.

(5812/31) 5 inci maddede 5812 sayılı Kanunun 31 inci maddesiyle yapılan değişikliğin gerekçesi: İdarelerce yapılacak sözleşmelerde Kurumca hazırlan­mış olan tip sözleşmeler kullanılmakla birlikte, finansal kiralama sözleşmeleri gibi özelliği olan veya ilgili mevzuatı gereğince zorunlu hükümler taşıması gere­ken sözleşmelerde veya 4735 sayılı Kanunda öngörülen ve sözleşmelerde bulun­ması zorunlu hususlardan birinin veya bir kısmının sözleşmenin esas niteliğine aykırı olduğu durumlarda, sözleşmelerde yer alacak hususların belirlenmesinde Kuruma yetki verilmekte ve Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla bu tür sözleşmelerin kullanılabilmesine imkan sağlanmaktadır

 

Sözleşme türleri

Madde 6- Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda;

            a) Yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme,

            b) Mal veya hizmet alımı işlerinde, ayrıntılı özellikleri ve miktarı idarece belirlenen işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden götürü bedel sözleşme,

c) Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme,

            d) Yapım işlerinde; niteliği itibarıyla iş kalemlerinin bir kısmı için anahtar teslimi götürü bedel, bir kısmı için birim fiyat teklifi alma yöntemleri birlikte uygulanmak suretiyle gerçekleştirilen ihaleler sonucunda karma sözleşme,

            e) Çerçeve anlaşmaya dayalı olarak idare ile yüklenici arasında imzalanan münferit sözleşme düzenlenir. Çerçeve anlaşma ve münferit sözleşmede belirtilmesi zorunlu olan hususları belirlemeye Kurum yetkilidir.

 

(4735/6) Gerekçe madde 6 – İşlerin özelliği dikkate alınarak; anahtar tes­limi götürü bedel, götürü bedel ve birim fiyat şeklinde üç sözleşme türüne göre teklif alınması ve sözleşme düzenlenmesi gerekli görülmüştür. (5680/3) 6 ncı maddede 5680 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle yapılan de­ğişikliğin gerekçesi: 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 6 ncı mad­desinde yapılan değişiklikle 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa eklenecek “Çerçeve sözleşme kapsamında mal ve hizmet alımı” başlıklı madde gereği 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda da değişiklik yapılması gerektiğinden anılan Kanuna ilişkin olarak bu değişikliğin yapılması öngörülmüştür. Bu madde ile çerçeve sözleş­me ve kısa sözleşme, 4735 sayılı Kanundaki sözleşme türlerine eklenmektedir. (5812/32) 6 ncı maddede 5812 sayılı Kanunun 32 nci maddesiyle yapılan değişikliğin gerekçesi: 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda işaret edilen bazı sözleşme türleri tanımlanarak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda­ki sözleşme türlerine dahil edilmektedir.

Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar

Madde 7- Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

a)    İşin adı, niteliği, türü ve miktarı, hizmetlerde iş tanımı.

b)    İdarenin adı ve adresi.

            c) Yüklenicinin adı veya ticaret unvanı, tebligata esas adresi.

d) Varsa alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumlulukları.

e) Sözleşmenin bedeli, türü ve süresi.

f) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı.

g) Sözleşme konusu işler için ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği.

h) Ulaşım, sigorta, vergi, resim harç giderlerinin hangisinin sözleşme bedeline dahil olacağı.

i) Vergi, resim ve harçlar ile sözleşmeyle ilgili diğer giderlerin kimin tarafından ödeneceği.

j) Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, gibi destek hizmetlerine ait şartlar.

k) Kesin teminat miktarı ile kesin teminatın iadesine ait şartlar.

l) Garanti istenilen hallerde süresi ve garantiye ilişkin şartlar.

m) İşin yapılma yeri, teslim etme ve teslim alma şekil ve şartları.

n) Gecikme halinde alınacak cezalar.

o) Mücbir sebepler ve süre uzatımı verilebilme şartları, sözleşme kapsamında yaptırılacak iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler.

p) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar.

r) Yapım işlerinde iş ve işyeri sigortalanması, yapı denetimi ve sorumluluğuna ilişkin şartlar.

s) Sözleşmede değişiklik yapılma şartları.

t) Sözleşmenin feshine ilişkin şartlar.

u) Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları.

v) İhale dokümanında yer alan bütün belgelerin sözleşmenin eki olduğu.

y) Anlaşmazlıkların çözümü.

z) İş sağlığı ve güvenliğine ilişkin yükümlülükler.

(4735/7) Gerekçe madde 7 – İhtiyaçların Kanuna uygun bir şekilde karşılanması­nı sağlamak üzere, sözleşmelerde yer alması zorunlu görülen hususlar belirlenmiştir.

(4964/43) 7’nci maddede 4964 sayılı Kanunun 43 üncü maddesiyle yapılan değişikliğin gerekçesi: Madde ile 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesindeki değişikliğe paralel bir düzenleme yapılmaktadır.

(6645/33) 6645 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi ile 4735 sayılı Kanunun 7 nci maddesine eklenen (z) bendinin gerekçesi: ihaleli işlerde iş sağlığı ve gü­venliğine dair yükümlülüklerin ihale öncesinde belirlenerek işverenlerin iş sağ­lığı ve güvenliği yükümlülüklerini de maliyet unsuru olarak hesaba katmaları ve tekliflerinde dikkate almaları amaçlanmıştır.

 

 

SORU: İş Deneyim Belgesi Kapsamında Sunulan Bedeli Yazmayan Sözleşme, Geçerli Olur mu? 

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2007/018 Karar Tarihi : 12.04.2007 Karar No : 2007/UM.Z-1329

Şikayetçi:

Gıpta Et Gıda Oto.İnş. Pet.Ürün. İth. İhr.San.Tic.Ltd.Şti, Altkaynarca Mah. Bilgin Sok. No:4 Pendik/İSTANBUL

İhaleyi yapan idare:

İstanbul Teknik Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı, Ayazağa Kampüsü Maslak-Sarıyer/İSTANBUL

Başvuru tarih ve sayısı:

07.03.2007 / 7346

Başvuruya konu ihale:

2006/186298 İhale Kayıt Numaralı “60.000 Kg. Taze Dana Eti Kemiksiz But Alımı” İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

11.04.2007 tarih ve 07.01.59.0197/2007-10E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İstanbul Teknik Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı’nca 06.02.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “60.000 Kg. Taze Dana Eti Kemiksiz But Alımı” ihalesine ilişkin olarak Gıpta Et Gıda Oto.İnş. Pet. Ürün. İth. İhr. San.Tic. Ltd. Şti’nin 19.02.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 23.02.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 07.03.2007 tarih ve 7346 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.03.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

İhaleye ekonomik açıdan en avantajlı fiyatı teklif ettikleri, idarenin “Özel Sektöre ait İş Deneyim Belgesi (İş Bitirme) sunmuş olduğunuzdan, ayrıca bu belgenin ekinde sunmuş olduğunuz özel sektöre ait sözleşmede ise herhangi bir bedel öngörülmediği” gerekçesiyle tekliflerini değerlendirme dışı bıraktığı, bu durumun Borçlar Kanunu hükümlerine, Yargıtay içtihatlarına, Kamu İhale Mevzuatına ve “kazanılmış haklar” ilkesine aykırı olduğu iddia edilmektedir.Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde; “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

2) İsteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerde; mal ve hizmet alımları için son beş yıl içinde, yapım işleri için ise son on beş yıl içinde kamu veya özel sektörde o işe ait sözleşme bedelinin en az % 70´i oranında gerçekleştirdiği veya % 50´si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgeler,” hükmü düzenlenmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgeleri” başlıklı 35 inci maddesinde; “Bu Yönetmeliğin 29 uncu maddesi uyarınca bu belgelerin istenildiği mal alım ihalelerinde, son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde gerçekleştirilen ve idarece noksansız ve ayıpsız kabul edilen ihale konusu alım veya ihale dokümanında belirlenecek benzer nitelikteki alımlarla ilgili deneyimi gösteren belgelerin isteklilerce verilmesi zorunludur.

 

Bir taahhüt kapsamında özel sektörde yerine getirilen mal tedariklerinde ise iş deneyimini tevsik için yükleniciler, işe ait sözleşmenin yanı sıra, bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura asılları veya örnekleri veya bu örneklerin noter onaylı suretleri ile serbest meslek makbuzu nüshaları veya bu nüshaların noter onaylı suretlerini, ihale veya ön yeterliğe başvuru belgelerine ekleyerek ihale komisyonuna sunarlar. Buna göre, özel sektöre bir taahhüt kapsamında yerine getirilen işlerin yüklenicileri için ayrıca iş deneyim belgesi düzenlenmez. Bu kapsamda yapılan işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, sadece bu belgenin ibraz edilmesi halinde anılan belge iş deneyimini tevsik için kullanılamaz ve ihale komisyonlarınca dikkate alınmaz. 

İstekliler tarafından iş deneyimine ilişkin olarak başvuru belgeleri ile birlikte sunulan bu belgeler, ihale veya ön yeterlik aşamasında ihale komisyonunca değerlendirilerek isteklinin iş deneyimine sahip olup olmadığı belirlenir. İhale komisyonu, iş deneyimine ilişkin değerlendirmelerinden, istekli ise verdiği belge ve bilgilerin doğruluğundan sorumludur. 

İş deneyimlerinin değerlendirilmesinde ihale veya ön yeterlik ilk ilan tarihinden geriye doğru son beş yılda yapılan işler ve iş kısımları dikkate alınır. İş bitirme ve iş durum belgelerinde yazılı sözleşme tutarlarının asgari % 70’lik kısmının ilk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği hususu iş deneyim belgelerindeki bilgilerden tespit edilir. Bu tespitin iş deneyim belgeleri üzerinden yapılamadığı durumlarda; o işe ait düzenlenmiş ödeme belgeleri ve faturalar esas alınır.” hükmü yer almaktadır.

İdari şartnamenin 7.3.4. maddesinde; “İsteklinin son beş yıl içinde yurt içinde ve yurt dışında, kamu veya özel sektörde gerçekleştirilen ve idarece noksansız ve ayıpsız kabul edilen ihale konusu alım veya ihale dokümanında belirlenecek benzer nitelikteki alımlarla ilgili deneyimi gösteren belgeler. İhale konusu işin özelliğine göre istekliler tarafından teklif edilen bedelin %50 oranında, ihale konusu alım veya ihale dokümanında belirlenecek benzer nitelikteki alımlara ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi ibraz edilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin. İş Deneyimi Belgeleri-Mal alımları” bölümünde; “Sözleşme bedeli yazmayan veya işin bedelsiz yapılacağı belirtilen sözleşmeler, iş deneyim tutarı içermeyeceğinden bu sözleşmeler iş deneyimini tevsik için kullanılamayacaktır.” hükmü yer almaktadır.

Mevzuatta yer alan ve yukarıda bahsedilen düzenlemeler çerçevesinde, özel sektörde gerçekleştirilen mal tedariklerinde iş deneyim belgesinin düzenlenmesi mümkün bulunmadığından, isteklinin iş deneyim miktarının değerlendirilmesi ancak idareye sunulacak bedel içeren sözleşme ile bu sözleşme neticesinde düzenlenen faturalar yardımıyla yapılır.

Başvuru sahibi, iş deneyim belgesi olarak özel sektörle yapılmış iki sözleşme ve fatura fotokopilerini idareye teklif dosyasında sunmuştur:

1) Başvuru sahibinin özel sektör firması ile yaptığı bedel içermeyen sözleşmeyi, bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin “işlendi” kaşesi vurulmuş 30.01.2004, 12.07.2004 ve 21.07.2004 tarihli üç fatura fotokopisini ve bu özel sektör firmasının düzenlediği iş deneyim belgesini sunduğu, sözleşmenin 30.06.2004 tarihli olduğu ve 6 ay süreyle geçerli olduğu tespit edilmiştir.

2) Başvuru sahibinin özel sektör firması ile yaptığı bedel içermeyen sözleşmeyi, bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin “işlendi” kaşesi vurulmuş dokuz fatura fotokopisini sunduğu, sözleşmenin 21.05.2004 tarihli olduğu ve 8 ay süreyle geçerli olduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin iş deneyimini tevsik etmek üzere sunduğu sözleşmelerin herhangi bir bedel içermemesi nedeniyle iş deneyimini tevsik edici niteliği bulunmadığı, bu nedenle söz konusu belgelerin iş deneyimi kriterinin sağlandığını gösterebilecek içerikte olmadığı, dolayısıyla, anılan isteklinin iş deneyim kriterini yerine getirmediğinden teklifinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılmasının kamu ihale mevzuatına uygun olduğu anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle,4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına, oybirliği ile karar verildi.

 

 

 

İKİNCİ KISIM

Sözleşmenin Uygulanması

 

BİRİNCİ BÖLÜM

Fiyat Farkı, Sigorta, Mücbir Sebepler, Denetim, Muayene ve Kabul İşlemleri

 

Fiyat farkı verilebilmesi

Madde 8- Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

          4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir. Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca belirlenir.

22/9/2012 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanabilmesine ilişkin hüküm bulunan yapım işleri ihalelerinde, yaklaşık maliyetin yarısından fazlasını akaryakıt giderinin oluşturduğu ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla fesih veya tasfiye edilmeksizin geçici kabulü yapılmış işler ile devam eden işlerin, 22/9/2012 tarihinden sonra gerçekleştirilen kısımlarında kullanılan akaryakıta ilişkin olarak özel tüketim vergisinde gerçekleşen artış nedeniyle fiyat farkı hesaplanmasında 3l/8/20l3 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı hükümleri uygulanır.

(4735/8) Gerekçe madde 8 – İhale yapıldıktan sonra ortaya çıkabilecek ve mali­yeti etkileyebilecek fiyat değişikliklerinin dikkate alınabilmesi için, sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespit etmeye Kamu İhale Ku­rumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulunun yetkili olduğu düzenlemesi getirilmiştir.

(6552/13) 6552 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi ile 4735 sayılı Kanunun 8 inci maddesine yapılan eklemenin gerekçesi: Hizmet alımı kapsamında çalış­tırılan işçilerin örgütlenmesi ve toplu pazarlık sisteminde yer alması önünde ana­yasal ve kanuni olarak herhangi bir engel bulunmamaktadır. Anayasanın 51 inci maddesinde, çalışanlar ve işverenlerin çalışma ilişkilerinde hak ve menfaatlerini korumak üzere önceden izin almaksızın sendika ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten ayrılma hakkı düzenlenmiştir. Anayasanın 53 üncü maddesinde ise, işçiler ve işverenlerin karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal du­rumları ile çalışma şartlarını düzenlemek üzere toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. Sendikaya üye olma hakkı ile toplu iş sözleşmesi hak­kının kullanılmasına ilişkin 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu yürürlüğe konulmuştur. Bu çerçevede, bu işçilerin de diğer işçiler gibi, Anayasa­da yer verilen sendika kurma ve toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahip olduğu açıktır. Ancak, ihale mevzuatının mevcut düzenlemeleri, uygulamada söz konusu işçilerin Anayasal haklarını kullanmasını engellemektedir. Nitekim, son yıllarda bu işçilerin söz konusu haklarını kullanmaya başladıkları, alt işveren yahut idare ile toplu iş sözleşmesi imzaladıkları, ancak toplu iş sözleşmesi nedeniyle elde edilen ücret ve sosyal haklarının kamu ihale mevzuatındaki hükümler nedeniyle akim kaldığı görülmektedir. Bu durumda, gerek tarafların özgür iradele­riyle gerekse Yüksek Hakem Kurulunun bağıtladığı toplu iş sözleşmelerinde ücret ar­tışı ve sosyal haklara ilişkin hükümler alt işveren tarafından kamu ihale mevzuatının ilgili maddeleri gerekçe gösterilerek uygulanamamaktadır. Bu işçiler toplu iş sözleş­mesinden doğan haklarını yargı yoluyla talep etme mecburiyetinde bırakılmaktadır. Yapılan düzenleme ile, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasın­da yer alan “... asıl işveren, ... alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmüne istinaden, alt işveren işçilerinin sendikal örgütlenmeyi tercih etmeleri halinde, 6356 sayı­lı Kanunun ilgili hükümlerine göre toplu iş sözleşmesi görüşmeleri, yüklenicinin işyerinde örgütlü işçi sendikası ile kamu işveren sendikası arasında yapılacaktır.

Alt komisyon aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Tasarının çerçeve 13 üncü maddesi; alt işveren işçilerinin örgütlenmesi halinde işçi sendikası ile kamu iş­veren sendikası arasında toplu sözleşme yapılabilmesine imkan sağlanması amacıyla yeniden düzenlenerek çerçeve 12 nci madde olarak kabul edilmiştir.” şeklindedir.

Plan ve Bütçe Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Alt Komisyon metninin 12 nci maddesi; alt işverenlerin yetkilendirmesi şartıyla işçi sendikaları ile toplu iş sözleşmelerini yapacak olan kamu işveren sendikalarının merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu sendikalar olduğu hususuna açıklık kazandırılmasını teminen değiştirilmesi suretiyle çerçe­ve 14 üncü madde olarak kabul edilmiştir.” şeklindedir.

 Genel Kurul aşamasında önerge ile getirilen değişikliğin gerekçesi; “Yak­laşık maliyetinin önemli bir kısmı akaryakıt giderinden oluşan işlere dair sözleş­melerin yürütülmesinde, özel tüketim vergisinde artış olması durumunda yükle­nicinin öngöremeyeceği düzeyde maliyet farklılıkları meydana gelmektedir. Öte yandan aynı değişikliğin azalma yönünde olması durumunda da, işin esasına yönelik bir maliyet unsuru olmayan özel tüketim vergisinin, yükleniciye fazla ödeme yapılması nedeniyle kamu zararı doğurması olasılığı bulunmaktadır. Ni­tekim 22/9/2012 tarihli ve 28419 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Bakanlar Kurulu Kararı ile akaryakıta uygulanan özel tüketim vergisinde önemli düzeyde bir artış meydana gelmiş olup anılan artış nedeniyle söz konusu tarih itibarıyla ağırlıklı olarak akaryakıt kullanılan ve sözleşmesi devam eden işlerin tasfiye edilmesi ve bu işler için yeniden ihale yapılması durumunda za­man kaybı ve ilave maliyetler nedeniyle kamunun zarara uğraması söz konusu olabilecektir. Hakkaniyet gereği 22/9/2012 tarihinden sonra bitmiş işlerin bu tarihten sonra gerçekleştirilen kısımlarına ilişkin olarak da fiyat farkı hesaplan­ması öngörülmektedir. Bu çerçevede madde ile, 31/8/2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2013/ 5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının söz konusu yapım işleri ihaleleri için de uygulanması amaçlanmıştır.” şeklindedir.

 

İş ve işyerinin sigortalanması

Madde 9- (Değişik: 20/11/2008-5812/33 md.)

            Yapım işlerinde yüklenici; işyerlerindeki her türlü araç, malzeme, ihzarat, iş ve hizmet makineleri, taşıtlar, tesisler ile sözleşme konusu iş için, işin özellik ve niteliğine göre ihale dokümanında belirtilen şekilde, işe başlama tarihinden geçici kabul tarihine kadar geçen süre içinde oluşabilecek deprem, su baskını, toprak kayması, fırtına, yangın gibi doğal afetler ile hırsızlık, sabotaj gibi risklere karşı, geçici kabul tarihinden kesin kabul tarihine kadar geçecek süreye ilişkin ise kapsamı ihale dokümanında belirtilen genişletilmiş bakım devresi teminatını içeren sigorta yaptırmak zorundadır.

 

(4735/9) Gerekçe madde 9 – Ortaya çıkabilecek risklere karşı koruma sağlanması ve işin planlanan sürede bitirilebilmesi amacıyla, yapım işlerinde işyerlerindeki her türlü araç, malzeme, ihzarat, iş ve hizmet makinaları, taşıtlar, tesisler ile yapılan işin biten kısımları için, işe başlama tarihinden kesin kabul tarihine kadar geçen süre için­de oluşabilecek deprem, su baskını, toprak kayması, fırtına, yangın gibi doğal afetler ile hırsızlık, sabotaj gibi risklere karşı yüklenici tarafından ihale dokümanında belirti­len şekilde “All Risk” türü sigorta yaptırma zorunluluğu getirilmiştir.

 

(5812/33) 9 uncu maddede 5812 sayılı Kanunun 33 üncü maddesiyle ya­pılan değişikliğin gerekçesi: 4735 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde yeni bir düzenleme yapılmak suretiyle; geçici kabulden kesin kabule kadar geçen sürede sigorta yaptırılabilmesini teminen ihdas edilmiştir.

 

 

Mücbir sebepler

Madde 10- Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

a)    Doğal afetler.

b)    Kanuni grev.

c)    Genel salgın hastalık.

d)    Kısmî veya genel seferberlik ilânı.

e)    Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

 

            Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.

(4735/10) Gerekçe madde 10 – Mevcut Kanunda yer almaması nedeniyle idarelerce farklı uygulandığının tespit edilmesi üzerine Kanun hükmü olarak dü­zenlenmesi gerekli görülen mücbir sebepler ve şartları belirlenmiştir.

Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Tasarının 10 uncu maddesi; ikinci fıkrada yer alan 10 günlük müracaat süresinin 20 güne çıkartılması, mücbir sebeplere benzer diğer hallerin Kamu İhale Kurumu tarafından gerektiğinde belirlenmesini teminen (e) bendinin metne eklenmesi suretiyle kabul edilmiştir.” şeklindedir.

 

Denetim, muayene ve kabul işlemleri

Madde 11- Teslim edilen mal, hizmet, yapım veya yapılan işin muayene ve kabul işlemleri, idarelerce kurulacak en az üç kişilik muayene ve kabul komisyonları tarafından yapılır. Mal veya yapılan iş yüklenici tarafından idareye teslim edilmedikçe muayene ve kabul işlemleri yapılamaz. Ancak sözleşmesinde hüküm bulunması halinde; imalat veya üretim süreci gerektiren işler, muayene ve kabul komisyonlarının yetki ve sorumluluğunu kaldırmaması şartıyla, ihale dokümanında belirtilen kalite ve özelliklere göre yapılıp yapılmadığı hususunda, ilgili idare tarafından belirli aşamalarda ve aralıklarla denetlenebilir.  Taahhüdün tamamlanan ve müstakil kullanıma elverişli bölümleri için kısmî kabul yapılabilir.

(4735/11) Gerekçe madde 11 – Taahhüdün istenilen şekilde yerine getirilip getirilmediğinin tespiti için, idarelerce kurulacak en az üç kişilik muayene ve kabul komisyonlarının görevlendirilmesi öngörülmüştür. Bu komisyonlar tarafından yapılacak işlemlerin, mal veya yapılan işin idareye teslimi üzerine başlaması esası benimsenmekle birlikte, muayene ve kabul komisyon­larının yetki ve sorumluluğunu ortadan kaldırmaması şartıyla, imalat veya üretim süreci gerektiren işlerde; geri dönüşü olmayan hataların ortaya çıkmasını önlemek, teslim süresinde gecikmelere yol açmamak ve hataların zamanında giderilmesini sağlamak amacıyla işin ihale dokümanında belirlenen kalite ve özelliğe uygun üreti­lip üretilmediğinin üretim aşamasında denetlenmesine de imkân tanınmıştır.

Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Tasarının 11 inci maddesi; idarelerin özellikle sulama ve karayolu inşaatları bünyesinde tamamlanan kısımlarında, kısmi kabul uygu­lamasından kısa sürede yarar sağlamalarını teminen metne üçüncü fıkranın ek­lenmesi suretiyle kabul edilmiştir.” şeklindedir.

 

AÇIKLAMA: 4735 sayılı kanunun yukarıdaki 11’inci maddesinde alımı yapılacak mal, hizmet ve yapım işlerinin muayene ve kabul komisyonu tarafından yapılacağı açıkça belirtilmiş ancak Kontrol Teşkilatı, Yapı Denetim Görevlisi ve Ara Denetim Görevlisine değinmemiştir. Bu görevlere kanunda değinilmese de Yapı Denetim Görevlisine Yapım İşleri Genel Şartnamesinde, Kontrol Teşkilatına  Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde, Ara Denetim Görevlisine de Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul işlemlerine Dair Yönetmelikte  değinilmiştir.

 

 

 

İKİNCİ BÖLÜM

Kesin Teminata İlişkin Hükümler

 

Ek kesin teminat

Madde 12- Fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde bu artış tutarının % 6 'sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat hak edişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir. 

(4735/12) Gerekçe madde 12 – Fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edi­len işlerde, artan iş veya fiyat farkı olarak ödenecek bedelin % 10’u oranında ek kesin teminat alınması gerekli görülmüştür.

Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Tasarının 12 nci maddesi; teminat oranlarının yük­sek tutulmasının öncelikle Türk firmalarını olumsuz etkileyeceğinden; teminat oranının % 10’dan % 6’ ya düşürülmesi suretiyle kabul edilmiştir.”şeklindedir.

(4964/44) 12 nci maddede 4964 sayılı Kanunun 44 üncü maddesiyle yapı­lan değişikliğin gerekçesi: Madde ile 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesin­deki değişikliğe paralel bir düzenleme yapılmaktadır.

SORU: Hangi durumlarda ek kesin teminat, sözleşme bedelinin en az % 9’u oranında olması gerekir? 

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No: 2021/034 Karar Tarihi: 18.08.2021 Karar No : 2021/UH.I-1540

BAŞVURU SAHİBİ:

Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/345674 İhale Kayıt Numaralı “Üniversitemiz Öğrenci ve Personellerinin 2 Yıl 4 Ay Süreli Malzemeli 2000000 Adet/Öğün Yemek” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 27.07.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Üniversitemiz Öğrenci ve Personellerinin 2 Yıl 4 Ay Süreli Malzemeli 2000000 Adet/Öğün Yemek” ihalesine ilişkin olarak Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti. nin 14.07.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 03.08.2021 tarih ve 34818 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.08.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1285 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhale dokümanında ihale konusu işte çalıştırılacak personelin idare tarafından onaylanması ve uygun görülmeyen personelin işten çıkarılması gerektiği yönündeki düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu'na aykırı olduğu, böylelikle işe alınacak ve işten çıkarılacak tüm kişilerin idarenin onayından geçirilmesi şartı öngörülerek işte çalışacak kişilerin dolaylı olarak idare tarafından belirlenmesi fırsatı sunulduğu,

2) İdari Şartname'nin 25'inci maddesinin teklif vermeyi engeller nitelikte olduğu, 25.1'inci maddede sadece ulaşım, sigorta, vergi, resim, harç giderlerine yer verilmesi, diğer giderlere ise 25.3'üncü maddede yer verilmesi gerektiği, bahse konu Şartname'nin 25'inci maddesinde ise tüm giderlerin teklif fiyata dahil edildiğine dair kaleme yer verildiği, bu durumun Tip İdari Şartname'nin 29 numaralı dipnotuna aykırı olduğu, ayrıca 25.2'nci maddede yer alan düzenleme nedeniyle sözleşmenin uygulanması aşamasında yeni bir iş kalemi eklenmesi durumunda bu iş kalemini hakedişine yansıtmayan yüklenicinin mağdur olacağı,

3) İdari Şartname'nin 25.3.1 ve Teknik Şartname'nin "C-Personel ile ilgili Hükümler" başlıklı 2'nci maddesinde yer alan düzenlemelerde hizmetin ifası süresince kıdem ve ihbar tazminatı almaya hak kazanarak ayrılacak personel sayısının bilinmesinin ve net maliyetinin hesaplanmasının mümkün olmadığı, bu hususta yüklenicinin tek başına sorumlu tutulmasının mevzuata aykırı olduğu, idarenin müteselsilen ve müştereken sorumlu olduğu, kendi isteği ile ayrılan personelin kıdem tazminatının yüklenicinin hakedişinden kesileceğine ilişkin düzenlemenin uygun olmadığı, kesin teminat iadesine yönelik yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kanun'un teminatların iadesine ilişkin hükmüne aykırılık teşkil ettiği, anılan düzenlemenin isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte olduğu, kıdem tazminatını hak etmenin belirli koşullara bağlı olması ve sözleşmenin uygulanması aşamasında bu koşulların ortaya çıkmasının belirli koşullara bağlı olması nedeniyle kesin olmayan bir gider kalemine ilişkin zımnen de olsa isteklilerin teklif sunmasına yönelik düzenleme yapılmasının başvuruya konu ihalede isteklilerin ihaleye katılma ve tekliflerini hazırlama davranışları üzerinde olumsuz etkiler doğurarak ihalede rekabet, saydamlık ve güvenilirlik ilkelerini zedeleyeceği, 6552 ve 4734 sayılı Kanunda idarelere çalıştırdıkları taşeron işçilerin kıdem tazminatlarını ödeme yükümlülüğü getirildiği, söz konusu işçilerin yaklaşık maliyet içerisinde asgari işçilik maliyetine bakılmaksızın mesailerinin tamamını idare için sarf etmelerinin esas alındığı, dolayısıyla burada önemli olanın işçilerin çalışma saatlerinin tamamını idare için kullanmalarının esas olduğu ve idarenin işçilerin müstehak oldukları kıdem tazminatını kendisinin ödemesi gerektiği,

4) Sözleşme Tasarısı'nın 16'ncı maddesinde hizmetin ifa şeklinden kaynaklanan bir kusurun meydana gelmesi halinde her bir aykırılık için verilecek ceza oranının belirlendiği, bu aykırılıkların art arda veya aralıklı olarak 10 defa tekrarlanması halinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği, ancak ağır aykırılık halleri maddede belirtilmek suretiyle bu hallerinden birinin gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedilebileceği belirtilmeliyken, özel aykırılık halleri belirlenmeden aykırılığın bir defa geçekleştirilmesinde dahi protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceğinden bahsedildiği, yapılan düzenlemenin Tip Sözleşmenin 26 nolu dipnotunda yer verilen açıklamalara uygun olmadığı, söz konusu eksikliğin idarelerce yapılacak sözleşmelerin "Tip Sözleşme" hükümleri esas alınarak düzenleneceği ve sözleşmelerde sözleşmenin feshine ilişkin şartların belirtilmesinin zorunlu olduğu yönündeki 4735 sayılı Kanunda yer alan emredici hükümlere aykırı olduğu ve yine Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme'nin 16.1.2'nci maddesinde özel aykırılık hallerinin düzenlendiği ve söz konusu durumlara ilişkin kesilecek ceza tutarının sözleşme bedeli üzerinden hesap edilmesi ve sözleşme bedeline uygulanacak oranın da %1'den fazla olmaması gerektiğinin hüküm altına alınmasına karşılık, idarece bu doğrultuda yapılan düzenlemede cezaların sözleşme bedeli üzerinden değil yüklenicinin (günlük-kişi başı) üzerinde kesileceğinin anlaşıldığı ve bu düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı,

5) Teknik Şartname'nin 40'ıncı maddesinde kesin teminat haricinde diğer ek cezalara ek olarak %1 (yüzde bir)'i kadar bir tazminat alınmasının öngörüldüğü, bu durumun uygun ve yasal olmadığı iddia edilmektedir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde “… Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler….

…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci maddesinde “… 78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “C-Personel ile İlgili Hükümler” ” başlıklı bölümünde “…4.e) Yüklenici idarenin onayını almadan işe personel almayacak ve hiçbir personeli işten çıkarmayacaktır...” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan 4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümlerin konulamayacağı anlaşılmış olup, idareler tarafından ihale konusu iş kapsamında çalıştırılan personel açısından denetimin sadece Teknik Şartname’de düzenlenen kriterler ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacağı açıklanmıştır.

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak yukarıda aktarılan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi maddesinde ise, idare ve kontrol teşkilatının yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahip olduğu düzenlenmiş olup yüklenicinin de bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmesi zorunlu tutulmuş, yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde ise söz konusu kişilerin idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılacağı veya uzaklaştırılmalarının sağlanacağı anlaşılmıştır.

Ayrıca Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükmü uyarınca uzaklaştırılmaları istenilen personelin, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaması ve yüklenici tarafından uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikte başka personelin getirilmesi gerekmektedir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükmü ve Tebliğ açıklamaları doğrultusunda, Teknik Şartname’nin şikâyete konu edilen düzenlemesi ile ihale konusu işte çalıştırılacak personelin hizmetin gerektirdiği ve idarece belirlenen şartlara uygun olup olmadığı hususunu sağlamakla sorumlu olan idarenin bu sorumluluğunu yerine getirmeyi amaçladığı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede ihale konusu işin aksamadan uygun şekilde yürütülmesini sağlamak amacıyla Teknik Şartname’de yapılan düzenlemenin istihdam edilecek personelin seçiminden ziyade yüklenici tarafından işte çalıştırılması öngörülen personelin işe uygunluk denetimi ile ilgili olduğu ve personel istihdamıyla ilgili idareye doğrudan bir yetki tanındığı anlamına gelmediği, söz konusu düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda yer verilen hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılması kapsamında kabul edilebileceği sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca söz konusu düzenlemenin işe alınacak ya da işten çıkarılacak personelle ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı, İş Kanunu uyarınca asıl işveren olan idarenin, yüklenicinin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak iş sözleşmesinden doğan yükümlülükleri çerçevesinde ihale konusu hizmetin gerektirdiği şekilde personelin çalıştırılmasına yönelik olarak denetimin sağlanmasının amaçlandığı anlaşılmış ve başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.

2 ) Başvuru sahibinin 2'nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “… (3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: İlaçlama Hizmet Alımı İşi

b) Miktarı ve türü: 8 Ay süreli, 3 Adet 4*2 Çift Kabinli Kamyonet, 3 Adet 4*2 Tek Kabinli Kamyonet, 2 Adet Mis Blower Cihazı, 4 Adet ULV Cihazı, 1 Adet Kanal Sisleme Cihazı, 2 Adet Sırt Pülverizatörü ve 3 Kalem İlaç Alımı

c) Yapılacağı yer: Destek Hizmetleri Müdürlüğü sorumluluğunda Belediye Sınırları Dahilinde …” düzenlemesi,

Aynı Şartnamenin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “ 25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç gibi her türlü gider yükleniciye aittir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. 2000000 adet, 1 günde 4 çeşitten oluşacak yemek servis hizmeti, yemek sonrası temizlik hizmeti, ayrıca teknik şartnamede belirtilen yükümlülükler ile işçilerinin yemeği, araçların yakıt, bakım, onarımı, sigortası ve şoförü, teslim edilen mutfakların doğal gaz, lpg, elektrik, su ve sigorta giderleri teklif fiyata dahildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir. % 2” düzenlemesi,

Anılan Şartnamenin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. 31/08/2013 tarih 28751 sayılı Resmi gazetede yayımlanan Bakanlar Kurulu’nun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kararının 6. maddesine göre fiyat farkı ödenecektir.” düzenlemesi,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin Ekinde yer alan Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 25’inci maddesine ait 29 numaralı dipnotunda “İdareler, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirteceklerdir.” açıklaması yer almaktadır

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin hükümleri uyarınca, 25.1’inci maddede ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden teklif fiyata dâhil olacakların belirtilmesi, diğer giderlere ise 25.3’üncü maddede yer verilmesi gerekmektedir.

Bu çerçevede idarece İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesine ait olan 29 numaralı dipnot gereğince, 25.1’inci maddesinde yer alması gereken teklif fiyata dahil edilecek olan giderlerin ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç gibi giderleri içerecek şekilde sınırlı sayıda belirtildiği, söz konusu maddede belirtilecek olan bu giderler dışında diğer giderlerin teklif fiyata dahil edilmesi hususunun 25.3’üncü maddesinde düzenlenmesi gerektiğinden hareketle, 2000000 adet, 1 günde 4 çeşitten oluşacak yemek servis hizmeti, yemek sonrası temizlik hizmeti, ayrıca teknik şartnamede belirtilen yükümlülükler ile işçilerinin yemeği, araçların yakıt, bakım, onarımı, sigortası ve şoförü, teslim edilen mutfakların doğal gaz, lpg, elektrik, su ve sigorta giderlerinin de 25.3’üncü maddesinde düzenlendiği,

İdari Şartname’nin 25.2’nci maddesindeki standart düzenlemenin 25.1’inci maddede belirtilen giderlerde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde yükleniciye bunlara ilişkin ödeme yapılamayacağı sonucunu ortaya çıkardığı dolayısıyla meydana gelen artışların yüklenici tarafından talep edilememesi durumunun anılan Şartnamenin 25.1’inci maddesinde sayılan giderlerle sınırlı tutulduğu değerlendirilmiş olup, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3'üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur...” hükmü,

Yine anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır. 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları; a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından, b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

…

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir...” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen madde hükmü doğrultusunda kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılan ve 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik” ile belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kesin Teminat” başlıklı 43’üncü maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.

Ancak, danışmanlık hizmet ihalelerinde ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kesin teminat sözleşme yapılmadan önce alınmayabilir. Bu durumda, düzenlenecek her hakedişten % 6 oranında yapılacak kesintiler teminat olarak alıkonulur.

Kurum, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması hâlinde, bu istekliden yaklaşık maliyetin % 6’sından az ve % 15’inden fazla olmamak üzere alınacak kesin teminat oranına ilişkin düzenlemeler yapabilir.” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,

Yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinde “(2) İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6’sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınır. Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerde, tek bir sözleşmeye konu olacak kısımların herhangi birisi veya birkaçı için teklif edilen fiyatın, ilgili kısım için hesaplanan sınır değerin altında olması halinde alınacak kesin teminat tutarı, isteklinin sınır değerin altında teklif sunmuş olduğu kısma veya kısımlara ilişkin yaklaşık maliyetin % 9’u, sözleşmeye konu diğer kısma veya kısımlara ilişkin teklif fiyatının ise % 6’sı oranında hesaplanır ve bu tutarların toplamı kadar kesin teminat alınır.

(3) Kanunun 34 üncü maddesindeki değerler teminat olarak kabul edilir.

(4) İstekli veya yüklenici tarafından, teminat olarak banka teminat mektubu verilmesi halinde, bu teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlara uygun olması zorunludur. Standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez. İstekli tarafından sunulacak geçici teminatın Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınması durumunda, mektuba kuruluş tarafından verilen ayırt edici numaranın sunulmayacak belgeler tablosunda belirtilmesi yeterlidir.

…

(8) Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” hükmü bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “ 25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç gibi her türlü gider yükleniciye aittir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.2000000 adet, 1 günde 4 çeşitten oluşacak yemek servis hizmeti, yemek sonrası temizlik hizmeti, ayrıca teknik şartnamede belirtilen yükümlülükler ile işçilerinin yemeği, araçların yakıt, bakım, onarımı, sigortası ve şoförü, teslim edilen mutfakların doğal gaz, lpg, elektrik, su ve sigorta giderleri teklif fiyata dahildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir. % 2” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinin 3 no.lu alt maddesinde “3- Yüklenicinin iş bu sözleşme kapsamında görevlendirdiği personeline dair yasal sorumluluk Yüklenici ye aittir. Yüklenici personelinin İş Hukuku vb. mevzuata göre tahakkuk eden ve edecek her türlü ücret, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai ücretleri, ulusal bayram, resmi tatil vs. haklar ile vergi SGK primi, işsizlik sigortası prim kesintileri ile idari ve adli makamlar tarafından, kanun ve yönetmeliklere uyulmamasından dolayı yüklenici aleyhine tatbik edilecek cezalardan Yüklenici sorumlu olacak ve bunların tamamı Yüklenici tarafından tazmin edilecektir. Aksi durumda kesin teminat mektubu nakte çevrilerek gerekli ödemeler yapılacaktır. Kesin teminat mektubundan karşılanmayan kısmını İdarenin Yükleniciden talep etme hakkı vardır. Yüklenici her yıl sonunda çalıştırdığı personelinin kıdem tazminatını ödeme zorunluluğu vardır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin “C-Personel ile İlgili Hükümler” başlıklı bölümünün 2’nci maddesinde “a) Yüklenici çalıştıracağı personel hakkında mevcut yasa, yönetmelik, tüzük hükümleri, diğer mesleki vecibelere uygun olarak işçi sağlığı, iş ve sosyal güvenlik önlemlerinin alınmasından sorumlu olacaktır. İşçilerin her türlü ücret, vergi, sigorta primi, işsizlik sigortası primi vb. giderleri yükleniciye ait olup, bu konuda idare sorumlu olmayacaktır.

b) Yüklenici’nin işbu sözleşme kapsamında görevlendirdiği personeline dair yasal sorumluluk yükleniciye aittir. Yüklenici personelinin iş hukuku vb. mevzuata göre tahakkuk eden ve edecek her türlü ücret, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai ücretleri, ulusal bayram, resmi tatil vs. haklar ile vergi SGK primi, işsizlik sigortası prim kesintileri ile idari ve adli makamlar tarafından, kanun ve yönetmeliklere uyulmamasından dolayı yüklenici aleyhine tatbik edilecek cezalardan yüklenici sorumlu olacak ve bunların tamamı yüklenici tarafından tazmin edilecektir. Aksi durumda kesin teminat mektubu nakde çevrilerek gerekli ödemeler yapılacaktır. Kesin teminat mektubundan karşılanmayan kısmını idarenin yükleniciden talep etme hakkı vardır. Yüklenici her yıl sonunda çalıştırdığı personelinin kıdem tazminatını ödeme zorunluluğu vardır.” düzenlemesi yapılmıştır.

Yukarıda belirtilen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunulmuş ve kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğu hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kanun’un bahse konu bendinde ise personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin hükümlerin yer aldığı, bu itibarla 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğu,

4857 sayılı İş Kanunu’nun ikinci maddesinden de asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunu’ndan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.

Yine yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre; taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle kesin teminat alınacağı, taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısının, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamının yükleniciye iade edileceği, her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmayacağı söz konusu giderlerin asıl işveren konumundaki ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işvereni olan yükleniciler ile birlikte sorumluluğunda olduğunun açık olduğu, diğer taraftan iş kapsamında çalıştırılacak personelin mesaisini sadece ihale konusu işte geçireceğine yönelik açık ve net bir düzenleme bulunmadığından anılan personelin yüklenicinin diğer işlerinde de çalıştırılabileceği, diğer bir ifade ile söz konusu personelin yüklenici firma elemanları olacağı ve dolayısıyla yüklenicinin İş Kanunu’nun hükümlerine uymak zorunda olduğu değerlendirilmiş olup, ayrıca ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde isteklilerin teklif fiyatlarına kıdem tazminatlarını dâhil etmelerinin gerekmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin anılan iddiası yerinde görülmemiştir.

Öte yandan şikayete konu kesin teminatın iadesine yönelik yapılan doküman düzenlemesinin incelenmesinde, kesin teminatın iade şartlarının mevzuatta açıkça belirtildiği, idareler tarafından alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı, taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminatın iade edileceği, ihale dokümanında yer alan, yüklenicinin çalıştırdığı işçilerine karşı ilgili kanun ve mevzuattan doğan herhangi bir yükümlülüğü yerine getirmemesi nedeniyle tatbik edilecek cezalardan sorumlu olacağı ve bunların tamamının yükleniciden tazmin edileceği aksi durumda da gerekli ödemelerin kesin teminatın nakte çevrilmek suretiyle yapılacağı belirlenmiş olup, yapılan düzenlemelerde mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4'üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1.İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.” düzenlemesi,

Anılan maddenin 26 no.lu dipnotunda “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

…

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” düzenlemesi,

İdarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Yüzde 1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 10 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan,

1. Firma işe süresinde başlamadığı takdirde her geçen gün için %0.04 (Onbinde dört) ceza uygulanır.

2. Teknik şartnameye uygun yiyecek malzemesi getirilmemesi, kullanılmaması veya herhangi bir yemeğin gerek pişirme ve gerekse sunuş olarak belirtilen özelliklerde olmaması durumunda her bir yemek çeşidi için %0.01 (Onbinde bir) ceza uygulanır.
3. Yemekhanelerde öğle yemeği hizmeti en geç saat 12:00?de başlanmış olacaktır. İstisna bir durum olduğunda bu durum yükleniciye ayrıca bildirilecektir. Yemekhaneler belirtilen saatte hizmete hazır halde olmadığı zaman yemekhane başına %0.01 (On binde bir) ceza uygulanır. Yüklenici günlük yemek ihtiyacını tam karşılayamaması durumunda eksik yemek sayısı x (Çarpı) % 0.0001 (Bir milyonda bir) eksik yemek sayısı ceza uygulanır.
4. Çeşit sayısında eksiklik olması halinde eksik verilen yemek miktarının bedeli firmaya ödenmez. Eksik çeşitli öğün sayısı günlük elli kişiyi geçtiği takdirde o çeşit için günlük %0.01(On binde bir) ceza uygulanır.

5. Şartnamede belirtilen herhangi bir koşulu sağlamayan (bone, maske ve eldiven takmayan gibi) yüklenici personeli için kişi başına günlük % 0.0003 (Bir milyonda üç) ceza uygulanır.
6. a. Yüklenici, elemanlarının kıyafetlerini kendi vermekle yükümlüdür. Aksi halde kişi başına %0.002 (Yüz binde iki) ceza uygulanır. Personel kıyafetlerinin düzensizliği ve temiz olmaması durumunda kişi başına %0.001 (Yüz binde bir) ceza uygulanır. Firma elemanları idarece belirlenen resimli yaka kartlarını takmakla yükümlüdür. Aksi halde kişi başına %0.002 (Yüz binde iki) ceza uygulanır. Firma elbiselerin ön yüzüne amblem yaptıracaktır. Aksi halde kişi başına %0.002 (Yüz binde iki) ceza uygulanır.

b. Yüklenici, sözleşme yapıldıktan sonra personelin ücretlerini ödemek için hemen bankada hesap açtıracak ve hesap cüzdanlarını personele dağıtacaktır. Böylelikle personel bankamatik kartı ellerine ulaşana kadar maaşlarını hesap cüzdanları ile çekebileceklerdir. Firma buna ek olarak, personele ait bankamatik kartlarının, 2 (iki) ay içinde temin edilmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu koşullara uyulmadığı takdirde gecikilen her gün için %0.01 (On binde bir) ceza uygulanır.

c. Firma, her ayın istihkakının ödenmesini müteakip en geç iki (
3 ) iş günü içerisinde çalıştırdığı elemanların ücretlerini banka aracılığı ile ödeyecektir. Ödenmediği taktirde gecikilen her gün için kişi başına %0.002 (Yüz binde iki) ceza uygulanır.

6. Şartnameye aykırı herhangi bir hijyenik veya teknik uygunsuzluk saptanan mutfak ve yemekhaneler için mutfak başına günlük %0.02 (On binde iki) yemekhane için günlük %0.01 (On binde bir) ceza uygulanır.

7. Yüklenici gelecek ayın yemek menüsünü en geç ayın 15. gününe kadar Başkanlığımız Diyetisyenlerine teslim etmekle yükümlüdür. Diyetisyen gerekli düzeltmeleri yaptıktan sonra onaylı yemek listeleri yüklenici tarafından yemekhanelere asılacaktır. Yüklenici yemek listesini zamanında teslim etmezse günlük %0.004 (Yüz binde dört) ve yemekhanelere asmazsa bu durumda %0.002 (Yüzbinde iki) ceza uygulanır.

8. Firma depolarında idarenin onaylamadığı malzemeyi bulundurmayacaktır. İdare tarafından onaylanmamış malzeme bulundurduğu taktirde tutanak başına %0.004 (Yüzbinde dört) ceza uygulanır.

9. Firmanın getirttiği malzemeler her bir kalem için en az üç çeşit olacaktır. Hazır olarak getirtilecek yiyeceklerden (tatlı, börek vb.) numuneler getirtmek ve beğenilen yiyeceği temin etmek firmanın sorumluluğundadır. Aksi halde tutanak başına %0.004 (Yüzbinde dört) ceza uygulanır.

10. İdarenin onaylamadığı hiçbir yiyecek yemeklerde ve serviste kullanılamayacaktır. Kullanıldığının tespiti halinde tutanak başına %0.01 (Onbinde bir) ceza uygulanır.
11. Firma, malzeme alımı yaptığı yerlere ait olan kasa, kutu, vb. malzemeleri iaşe girişinde bekletmeyecek, hemen iadesini sağlayacaktır. Sağlamaz ise tutanak başına %0.002 (Yüzbinde iki) ceza uygulanır.

12. Çiğ sebze ve meyveler klor tablet atılmış su dolu evyelerde veya klor pompalı evyelerde yıkanıp daha sonra su ile durulandıktan sonra ön hazırlık işlemine başlanacaktır. Uygulanmaz ise tutanak başına %0.004 (Yüzbinde dört) ceza uygulanır.
13. Köfte yemeklerinde galeta unu kullanılacaktır. Aksi halde tutanak başına %0.002 (Yüzbinde iki) ceza uygulanır.

14. a) Yüklenici mevcut soğuk odaların ve depoların sürekli uygun ısıda çalışır olmasını sağlamakla yükümlüdür. Arıza durumunda derhal yaptırmak zorundadır. Aksi halde tutanak başına %0.01(Onbindebir) ceza uygulanır.

15. Mutfakta ve yemekhanelerde herhangi bir nedenle artan yemekler yeniden yemek yapımında kesinlikle kullanılamaz. Aksi halde tutanak başına %0.02 (Onbinde iki) ceza uygulanır.
16. Yemek kalite kontrolleri yapılırken bir ya da birkaç yemeğin uygun nitelikte olmadığı saptandığı takdirde yüklenici tarafından, idare diyetisyenlerin uygun gördüğü yemek/yemeklerin temin edilmesi gerekmektedir. Aksi halde tutanak başına %0.004 (Yüzbinde dört) ceza uygulanır.

17. Yemekhanelerde ve mutfaklarda son kullanma tarihi belirtilmeyen ve/veya kulanım süresi geçen, ambalajı bozuk (ağzı açık) malzemelerin bulunduğu ve dağıtıldığı tespit edildiğinde tutanak başına %0.004 (Yüzbinde dört) ceza uygulanır.
18. Yüklenicinin faaliyet gösterdiği tüm birimlerde yağ sökücü, dezenfektanlı sıvı sabun, bulaşık makinesi deterjanı, parlatıcısı vb. temizlik ürünlerinde TSE -EN - ISO 9001 veya TSE -EN - ISO 9002 Sağlık Bakanlığı onaylı ürünleri kullanmak zorundadır. Yemekhanelerde ve mutfaklarda yeterli miktarda olmadığının tespitinde tutanak başına %0.004 (Yüzbinde dört) ceza uygulanır.

19. Yüklenici idare yönetimiyle muhatap olacak, İşletme Müdürü veya idareye resmi olarak belirttiği vekilini mesai saatleri içinde sürekli bulunduracaktır. Aksi halde tutanak başına %0.004 (Yüzbinde dört) ceza uygulanır.

20. Yüklenici yemekhaneler ile mutfaklar ve depoların her türlü zararlı, böcek ve haşarattan arındırılması için, usulüne göre ve ihtiyaç oluşması halinde veya idarenin talebinde ilaçlama yapacaktır. İlaçlama ile ilgili raporlar idareye teslim edecektir. İlaçlamadan sonra araç ve gereçlerin temizliği titizlikle ve usulüne uygun yapılacaktır. Bu faaliyetlerin gerçekleştirilmemesi durumunda %0.01 (Onbinde bir) ceza uygulanır.

21. Yüklenici, günlük ürettiği yemeklerden steril kaplara numune alarak 72 saat uygun sıcaklık ve uygun koşullarda kilit altında saklamak zorundadır. Herhangi bir şekilde idare tarafından talep edildiğinde bunlar test edilmeye hazır bulundurulacak ve bu testler için yapılan harcamalar yüklenici tarafından karşılanacaktır. Bu kurala uyulmadığı takdirde %0.004 (Yüzbinde dört) ceza uygulanır. Analiz sonucunda olumsuz rapor gelmesi durumunda rapor başına %0.04 (Onbinde dört) ceza uygulanır.

22. İdare uygun gördüğü zamanlarda mutfak, yemekhaneler ve depolarda verilen hizmeti denetleyerek araç gereçlerin aksaklıklarının giderilmesini ve bozuk malzemenin tamirini talep eder. Yüklenici üç iş günü içinde bu eksiklikleri gidermek zorunda olup bu husustaki masraflar yükleniciye aittir. Bu kurala uyulmadığı takdirde masrafa ilave olarak %0.01 (Onbinde bir) ceza uygulanır.

23. Personelinin kusuru ile meydana gelecek her türlü zarar ve ziyandan yüklenici sorumludur. Bu yükümlülüğünü yerine getirmediği takdirde zarar ve ziyanın tazmini ile olay başına % 0.02 (Onbinde iki) ceza uygulanır.
24. Yüklenici personelinden uygunsuz davranışta bulunanların işine İdarenin isteği doğrultusunda son verilecektir. Bu kurala uyulmadığı takdirde personel başına % 0.02 (Onbinde iki) ceza uygulanır. Yüklenici İdarenin bilgisi olmadan personel değiştiremeyecektir. Bu kurala uyulmadığı takdirde % 0.02 (Onbinde iki) ceza uygulanır.

25. Kurumda yediği yemekten zehirlendiğine dair hekim tasdikli besin zehirlenmesi raporu alan kişilerin sağlık masrafları ve iş gücü kayıpları ile maddi tazminatı yüklenici tarafından karşılanır. Bu kurala uyulmadığı taktirde %1 (yüzde bir) ceza uygulanır.

26. Kirli tabak, kaşık, çatal, tepsi vb. kullanıldığında, sağlık ve hijyen kurallarına riayet edilmediğinde tutanak başına. %0.004 (Yüzbindedört) ceza uygulanır.

27. Yüklenici idarenin bilgisi dışında menü değişikliği yapamaz. Teknik arıza, hava muhalefeti, bulaşıcı hastalıklar ve doğal afetler gibi nedenlerle yemek listelerinde yapılacak değişiklikler için idarenin onayı gerekmektedir. Aksi halde tutanak başına %0.01 (Onbinde bir) ceza uygulanır.

28.Yüklenicinin kullandığı tüm depolar idarece denetlenebilir. Firma tarafından herhangi bir nedenle denetim engellenmeyecektir. Aksi halde %0.01 (Onbinde bir) ceza uygulanır.
29.Temizlik malzemeleri deposu diğer depolardan ayrılacaktır ve bu malzemelerin taşınması hijyen kurallarına uygun, sızıntı veya akma olmayacak şekilde yapılacaktır. Aksi halde tutanak başına %0.004 (Yüzbinde dört) ceza uygulanır.

30. Bu maddenin bentlerinde belirtilenler dışında hizmetle ilgili herhangi bir kusur ve/veya şartname maddelerinin herhangi birine uyumsuzluk durumunda konu yükleniciye yazılı olarak bildirilir. Görülen eksiklikler ve hataların düzeltilmesi istenir. Bu eksiklikler yazımızda belirtilen süre içinde giderilmediği takdirde; günlük %0.01 (Onbinde bir) ceza uygulanır.
31. Yüklenici tarafından satın alınan mamul gıda maddelerinin veya pişirilen yemeklerin, gıda analizine gönderilmesi sonucu, Türk Gıda Kodeksine uygunsuzluğunun tespiti halinde; her bir durum için sözleşme bedelinin %0.1 (binde bir) oranında ceza uygulanır.
32.Yemek pişirilmesi ve dağıtılması sırasında gramaja uyulmadığının tespiti halinde, her bir durum için sözleşme bedelinin %0.1 (binde bir) oranında ceza uygulanır.

33. Tüm personel yemekhanelerinde yüklenici tarafından İdarenin uygun gördüğü su, her öğün kişi başına bir adet (en az 250 mL) kapalı ambalajda bardak su şeklinde servis edilecektir. Aksi halde hizmetin sağlanmadığı ve uygun görülmeyen her gün için tutanak başına %0.004 (Yüzbinde dört) ceza uygulanır. Kapalı ambalajdaki bardak suların temin edildiği firma Sağlık Bakanlığı onaylı ve Gıda Evsafında belirtilen özelliklere sahip olmalıdır. Aksi halde hizmetin sağlanmadığı her gün için tutanak başına %0.004 (Yüzbinde dört) ceza uygulanır.

34. Yüklenicinin getirteceği ekmekler tam tahıl unundan yapılmış her biri 40-50 gram ağırlığında ayrı ayrı poşetlenmiş ve üzerinde üretim tarihi ve/veya son kullanma tarihi yazılı olacaktır ve üretildiği tarihte ve taze servis edilecektir. Aksi halde tutanak başına %0.002 (Yüzbindeiki) ceza uygulanır.

35.Yüklenicinin, İdarenin kendisine çalışma süresince kullanmak amacıyla teslim ettiği demirbaşları kaybetmesi, hasar vermesi, kırması veya bu gibi nedenlerle geri verememesi halinde; malzeme bedelini günün rayiç değeri üzerinden İdareye ödeyecektir.

36. Yüklenici, kendisine teslim edilen işyerlerini ve demirbaş malzemeleri üçüncü şahıslara, kısmen veya tamamen devredemez, ya da İdarece yapılmış taksimatı değiştiremez. Aksi halde meydana gelecek zarar, protesto çekmeye ve hüküm almaya hacet kalmaksızın takip eden ilk hakedişinden kesilecektir. Zararın 3. şahıslar tarafından yapılmış olması; İdarenin, yükleniciden talep hakkını ortadan kaldırmaz.

37. İhale dokümanında belirtilen hususların tamamının veya bir kısmının yerine getirilmemesi durumunda %0.01 (On binde bir) ceza uygulanır.

38. Çöplerin uygun şekilde toplanmaması ve çevre kirliliğine sebebiyet verilmesi durumunda %0.002 (Yüz binde iki) ceza uygulanır.

39. Yemek yiyenlerde en az %20 sinden fazlasında vuku bulacak yemekten kaynaklı gıda zehirlenmesi şikâyetlerinde, klinik bulgu ve müdavi hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde; doğabilecek bütün masraflara yüklenici tarafından karşılanacaktır. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20. maddesinin b bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, İdare zarara uğratılmış sayılır ve sözleşme tek taraflı olarak feshedilerek teminatı irat kaydedilir.

40.Yukarıda belirtilen maddeler gereği yüklenicinin herhangi bir ceza çeşidi uygulanmasının, her bir yemekhane ve mutfak için aynı maddeden üç ay içerisinde on kez veya toplam 15 günü aşan ceza alması durumunda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 20. maddesinin b. bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir. İş bu sözleşmenin şartnameye uyumsuzluk nedeniyle fesih halinde yüklenici idareden herhangi bir nam altında hiçbir hak ve tazminat talebinde bulunamayacağı gibi sözleşme fesih tarihine kadar oluşan diğer cezalara ek olarak % 1 (Yüzde bir) tazminat ödemeyi kabul eder.

41. İş bitiminde veya sözleşmenin feshinden en geç 20 gün sonra işçilerin herhangi bir alacağı olmadığına dair işçilerden alınan yazılı dilekçeler ile Sosyal Güvenlik Kurumu bildirgeleri ve ödeme makbuzları, vergi beyannameleri ve ödeme makbuzları Başkanlığımıza teslim edilecektir. Gecikilen her gün için %0.04 (On binde dört) ceza uygulanacaktır.
Yukarıda belirtilen cezalar, sözleşme süresince yüklenicinin hakedişinden kesilecektir. Sözleşmenin bitiminden sonra ortaya çıkabilecek eksiklikler ise idare tarafından belirtilecek tarihe kadar ödenecektir. Ödenmez ise yüklenicinin kesin teminatından kesilecektir. Durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Yüzde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 16’ncı maddesinde cezai şartların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiş olup, buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotun; (1)’inci fıkrası kısmi kabul öngörülmeyen işlerde işin süresinde ifa edilmemesi halinde uygulanacak cezanın, diğer bir ifadeyle gecikme cezasının ne şekilde düzenleneceği açıklanmış, işin niteliği gereği gecikme cezasının kesilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise uygulanacak diğer yaptırımın neler olduğu belirtilmiştir. Aynı dipnota bağlı (3) numaralı fıkrada ise, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin % 1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oran tutarında ceza uygulanacağı ve akabinde, bu aykırılıkların (ikiden az olmamak üzere) kaç defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceğinin düzenlenmesi gerektiğine ilişkin açıklamalarına yer verilmiştir. Ayrıca, sözleşmeye aykırılık teşkil eden hangi davranışların, ağır aykırılık hali oluşturduğunun belirtilmesine imkân tanınmış, bu ağır aykırılık hallerinin ortaya çıkması durumunda aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği kurala bağlanmıştır.

Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesinde ise, 16.1.1’inci maddesinde yer verilen sözleşmeye aykırılık oluşturan haller dışında, idarece ayrıca aykırılık hallerinin öngörülmesi halinde, anılan aykırılıkların bu maddede belirtilmesi gerektiği düzenlenmiştir. 16.1.2’nci madde kapsamında düzenlenen aykırılık hallerine ilişkin, en az 10 günlük ihtar çekildikten sonra aykırılığın devam ettiği süre boyunca sözleşme bedelinin % 1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oranda ceza kesilmesi gerektiği açıklanmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenleme incelendiğinde, 16.1.1’inci maddesinde, Tip Sözleşme’nin aynı maddesinde yer verilen kurala uygun olarak, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin yüzde 1’i tutarında ceza kesileceği düzenlenmiş, maddenin devamında aykırılık sayısının 10’dan fazla olması halinde ise protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği belirtilmiştir.Bu çerçevede, İdari Şartname ‘de özel aykırılık hallerinde uygulanacak cezalara ilişkin olarak yapılan düzenlemeler incelendiğinde, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde idarece ceza kesilmesi öngörülen özel aykırılık hallerine uygulanacak ceza oranlarına ve nasıl uygulanacağına yer verildiği görülmüş olmakla birlikte Tip Sözleşme Tasarısı uyarınca gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin yüzde 1’inden fazla olmamak üzere ceza belirlemesi yapılması gerekmesine karşılık mevcut doküman düzenlemesinde her aykırılık haline göre örneğin; günlük %0.01, sözleşme bedelinin %0.01’i, tutanak başına %0.004, olay başına % 0.02, rapor başına %0.04 vb. farklı içerikte cezai düzenleme yapıldığı, düzenlemenin 41’inci maddesinin alt bendinde sözleşmenin feshedilmemesi haline göre sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacağı belirtilmiş olmasına rağmen hangi cezanın uygulanacağına dair açık bir hükme yer verilmediği kaldı ki yapılan düzenlemeler uyarınca sözleşmenin şartnameye uyumsuzluk nedeniyle fesih halinde yüklenici tarafından hiçbir hak ve tazminat talebinde bulunulamamasının yanı sıra sözleşme fesih tarihine kadar oluşan diğer cezalara ek olarak % 1 (Yüzde bir) tazminat ödeneceğinin ortaya konulduğu, buradan hareketle idarece yapılan düzenlemelerin açık ve net olmayan hususlar içerdiği ve Tip Sözleşme Tasarısı’na uygun olmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiaları haklı ve yerinde bulunmuştur.

5) Başvuru sahibinin 5'inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kesin teminat” başlıklı 43’üncü maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.Ancak, danışmanlık hizmet ihalelerinde ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kesin teminat sözleşme yapılmadan önce alınmayabilir. Bu durumda, düzenlenecek her hakedişten % 6 oranında yapılacak kesintiler teminat olarak alıkonulur.

Kurum, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması hâlinde, bu istekliden yaklaşık maliyetin % 6’sından az ve % 15’inden fazla olmamak üzere alınacak kesin teminat oranına ilişkin düzenlemeler yapabilir.” hükmü,4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Ek kesin teminat” başlıklı 12’nci maddesinde “Fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde bu artış tutarının % 6 'sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.” hükmü,Anılan Kanun’un “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,

Yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinde “…

(2) İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6’sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınır. Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerde, tek bir sözleşmeye konu olacak kısımların herhangi birisi veya birkaçı için teklif edilen fiyatın, ilgili kısım için hesaplanan sınır değerin altında olması halinde alınacak kesin teminat tutarı, isteklinin sınır değerin altında teklif sunmuş olduğu kısma veya kısımlara ilişkin yaklaşık maliyetin % 9’u, sözleşmeye konu diğer kısma veya kısımlara ilişkin teklif fiyatının ise % 6’sı oranında hesaplanır ve bu tutarların toplamı kadar kesin teminat alınır.

…

(10) Fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde ise bu artış tutarının yüzde altısı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat, hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ek kesin teminat” başlıklı 18.6’ncı maddesinde “18.6.1. Hukuki bir zorunluluk ya da gereklilik bulunmamasına rağmen, 4734 sayılı Kanunun 43 üncü maddesinde öngörülen oranlar dikkate alınarak hesaplanan tutarın üzerinde kesin teminat veren istekliye, 4735 sayılı Kanun kapsamında yüklenici sıfatıyla fiyat farkı veya iş artışı şeklinde ödeme yapılacak olması halinde, ek kesin teminat tutarı verilen kesin teminat tutarı dikkate alınarak belirlenir.” açıklaması,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1. Kesin teminat:

11.1.1.Yüklenici bu işe ilişkin olarak ........... (rakam ve yazıyla) .......................... kesin teminat vermiştir.

11.1.2. Kesin teminat mektubunun süresi …../…/…. tarihine kadardır. Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.

11.2. Ek kesin teminat:

11.2.1. Fiyat farkı ödenmesi öngörülen işlerde, fiyat farkı olarak ödenecek bedelin ve /veya iş artışı olması halinde bu artış tutarının % 6’sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat miktarı hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.

11.2.2. Ek kesin teminatın teminat mektubu olması halinde, ek kesin teminat mektubunun süresi, kesin teminat mektubunun süresinden daha az olamaz.

11.3. Yüklenici tarafından verilen kesin ve ek kesin teminat, 4734 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinde belirtilen değerlerle değiştirilebilir.

11.4. Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi:

11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade edilecektir.

11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.

11.4.3. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; kesin hesap ve kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.

11.5. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” açıklaması bulunmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 40’ıncı maddesinde “Yukarıda belirtilen maddeler gereği yüklenicinin herhangi bir ceza çeşidi uygulanmasının, her bir yemekhane ve mutfak için aynı maddeden üç ay içerisinde on kez veya toplam 15 günü aşan ceza alması durumunda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 20. maddesinin b. bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir. İş bu sözleşmenin şartnameye uyumsuzluk nedeniyle fesih halinde yüklenici idareden herhangi bir nam altında hiçbir hak ve tazminat talebinde bulunamayacağı gibi sözleşme fesih tarihine kadar oluşan diğer cezalara ek olarak % 1 (Yüzde bir) tazminat ödemeyi kabul eder.” düzenlemesi yapılmıştır.

Anılan mevzuat hükümlerinden; ihale konusu taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden %6 oranında kesin teminat alınacağı, ihalenin teklifi aşırı düşük olan istekli üzerinde kalması durumunda ise kesin teminatın yaklaşık maliyetin %9’u oranında uygulanacağı, fiyat farkının öngörüldüğü işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde bu artış tutarının %6’sı oranında ek kesin teminat alınacağı, yüklenicinin sözleşmeye konu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığının tespit edilmesi durumunda alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların iade edileceği anlaşılmıştır.Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme ’ye uygun olarak düzenlendiği ve bahse konu maddede kesin teminat ve ek kesin teminat ile anılan teminatları geri verilmesine ilişkin düzenlemelere yer verildiği görülmüştür. İdare tarafından yapılan düzenlemeler incelendiğinde; her bir yemekhane ve mutfak için aynı maddeden üç ay içerisinde on kez veya toplam 15 günü aşan ceza alınması durumunda sözleşmenin feshedileceğine ve fesih halinde de yüklenicinin idareden herhangi bir nam altında hiçbir hak ve tazminat talebinde bulunulmayacağına ve hatta sözleşme fesih tarihine kadar oluşan diğer cezalara ek olarak %1 (yüzde bir) oranında tazminat ödeneceğine dair hususlara yer verildiği, söz konusu düzenleme ile işin ihale dokümanına uygun olarak gerçekleştirilmesinin amaçlandığı ve yüklenicinin ihale konusu hizmeti ihale dokümanına uygun olarak gerçekleştirmesi halinde de herhangi bir cezai yaptırımla karşı karşıya kalmayacağı, bahsi geçen tazminatın belirli şarta bağlandığı, ayrıca gerçekleşmesi muhtemel olan ve öngörülemeyen şikayete konu bu durumun kesin teminat ve ek teminatın dışında bir ek teminat olarak değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla düzenlemenin isteklilerin sağlıklı teklif vermelerine engel olacak ve tereddüde düşürecek nitelikte olmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılığa rastlanılmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin on birinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline, oybirliği ile karar verildi.

 

 

 

 

 

 

Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi

Madde 13- Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

            a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve  kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

            b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,

            Yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir. İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.

(4735/13) Gerekçe madde 13 – Yüklenicinin yükümlülüğünü sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi ve bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığının tespit edilmesi üzerine, teminatların hangi şartlarla geri verilebileceğine ilişkin esaslar belirlenmiştir. Yüklenim nedeniyle yüklenicinin idareye ve diğer kamu kuruluşlarına borcu bulunduğu takdirde, teminatın paraya çevrilerek borçlarına karşılık olarak alı­konulması ve kalanının iade edilmesi sağlanmıştır.

Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Tasarının 13 üncü maddesi; (a) bendi kesin ve ek kesin teminatların geri verilmesinde iş akışına uygun bir biçimde düzenleme yapılma­sını temin için değiştirilmek suretiyle kabul edilmiştir.” şeklindedir.

 

SORU: İdare tarafından sözleşme tasarısında kesin teminatın süresi belirtilmediğinde bu eksiklik ihaleden sonra idarece nasıl giderilir? 

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No: 2021/015 Karar Tarihi : 14.04.2021 Karar No : 2021/UH.II-807

BAŞVURU SAHİBİ:

Bartunç Tur. Taş. Oto. Eml. ve Kuyum. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu İnsan Kaynakları ve Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/67576 İhale Kayıt Numaralı “01/05/2021-30/04/2024 Tarihleri Arası 36 Ay 15 Adet Aracın Kiralanması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu İnsan Kaynakları ve Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 15.03.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “01/05/2021-30/04/2024 Tarihleri Arası 36 Ay 15 Adet Aracın Kiralanması” ihalesine ilişkin olarak Bartunç Tur. Taş. Oto. Eml. ve Kuyum. Tic. Ltd. Şti.nin 09.03.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.03.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.03.2021 tarih ve 14645 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.03.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/523 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11.1.2’nci maddesi hükmü uyarınca kesin teminatın vade tarihine yer verilmemiş olmasının mevzuata aykırı olduğu,

2) Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12.1 ve 12.1.1’inci maddelerinin Kanunda öngörülen şartlara aykırı düzenlendiği,

3) İdari Şartnamenin “Alt Yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde ihale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmının alt yüklenicilere yaptırılamayacağının düzenlendiği, bu doğrultuda alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmemesi nedeniyle ihale konusu işte kullanılacak araçların tamamının öz mal olması gerektiği sonucunu çıkartacağı ve bu hususun rekabeti engelleyici bir unsur olduğu,

4) Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.1’inci maddesinin hukuka ve Tip Sözleşmenin 26 numaralı dipnotunda yer alan hususlara aykırı olarak düzenlendiği,

5) İdari Şartnamenin 25.1’inci maddesinde yer alan düzenlemenin Tip Sözleşme’nin 29 numaralı dipnotuna aykırılık teşkil ettiği, ayrıca Teknik Şartnamenin 3.5 ve 7.2’nci maddelerinde yüklenici tarafından araçlarda HGS bulundurulacağı belirtilmekle beraber işin yürütümü esnasında HGS dolum maliyetlerinin idarenin mi yoksa yüklenicinin mi karşılayacağına dair herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı, bu hususun ihalede sağlıklı teklif verilmesine engel teşkil edeceği,

6) Sözleşme Tasarısı’nın “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19.1’inci maddesinin Kanunda öngörülen şartlara aykırı düzenlendiği,

7) Sözleşme Tasarısı’nın “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar” başlıklı 20’nci maddesinin Kanunda öngörülen şartlara aykırı düzenlendiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Teminat mektupları” başlıklı 35’inci maddesinde “Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.

32’nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.

İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kesin teminat” başlıklı 43’üncü maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,

Yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinde “…Kesin teminat mektuplarının süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir…” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 11’inci maddesine ilişkin 18 numaralı dipnotta “(1) Kesin teminat mektubunun süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenecektir.

(2) Kesin teminat mektubu dışındaki diğer değerlerden birinin kesin teminat olarak verilmesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 01/05/2021-30/04/2024 tarihleri arası 36 ay 15 adet aracın kiralanması

b) Miktarı ve türü:

01/05/2021-30/04/2024 tarihleri arası 36 ay 15 adet aracın kiralanması

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: T.C. Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Mustafa Kemal Mahallesi, 2078. Sokak No:4 06510 Çankaya/ ANKARA

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1. Kesin teminat

11.1.1. Yüklenici bu işe ilişkin olarak ..................................................... (rakam ve yazıyla) kesin teminat vermiştir.

11.1.2. Kesin teminat mektubunun süresi ../../.... tarihine kadardır. Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın 11.1.2’nci maddesinde, kesin teminat mektubu süresinin boş bırakıldığı ve bu şekilde herhangi bir süre belirlemesinin yapılmadığı anlaşılmıştır.

Netice itibariyle, ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı'nın 11'inci maddesinde yer alan kesin teminatın süresinin boş bırakıldığı görülmekle birlikte,

idare tarafından belirlenecek söz konusu tarihin sözleşmenin yürütülmesine yönelik idarece öngörülecek muhtemel asgari bir süreye ilişkin olduğu,

İşin başlangıç ve bitiş sürelerinin Sözleşme Tasarısı'nda belirlendiği, isteklilerin buna ilişkin süreleri öngörebileceği, ayrıca söz konusu eksikliğin sözleşmeye davet yazısında da giderilebileceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu tarihin Sözleşme Tasarısı'nın anılan maddesinde belirtilmemiş olmasının esasa etkili olmadığı ve teklif verilmesine engel nitelikte olmadığı, bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” düzenlemesi,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) ..........................................................’de ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:……………………..²²...” düzenlemesi,

Anılan Tip Sözleşme’nin 12’nci maddesine ilişkin 21 ve 22 numaralı dipnotlarda “21. İdarenin bünyesinde bulunan ve ilgili mevzuatı gereği ödeme yapmaya yetkili kılınmış, ödeme saymanlığı veya bu nitelikteki yetkili bir yer belirtilecektir.

22. Ödeme planı ve şartları, Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat / götürü bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre İdarece belirlenecektir.” açıklaması,

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) T.C. Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu İnsan Kaynakları ve Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığınca ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükmü saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinde, idarenin bünyesinde ödeme yapmaya yetkili kılınmış birimin belirtildiği ve hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağının düzenlendiği görülmüştür.

Yapılan tespitler neticesinde, başvuruya konu ihalede Tip Sözleşme Tasarısı’na uygun şekilde Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinde idarenin bünyesinde yer alan ödeme yapmaya yetkili kılınmış birimin belirtildiği ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesi uyarınca iddia konusu Sözleşme Tasarısı düzenlemesinde, tahakkuk ve devamında ödeme için öngörülen sürelerin Genel Şartnamenin otuz gün tahakkuk otuz gün ödeme süresine yönelik düzenlemesine de aykırı olmayacak şekilde düzenlendiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Alt Yükleniciler” başlıklı 15’inci maddesinde “İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” hükmü,

İdari Şartnamenin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “18.1.İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 4'üncü maddesinde alt yüklenici; idarenin onayıyla sözleşme konusu işin nev'i itibarıyla bir kısmını yüklenici adına ve ona bağlı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişi olarak tanımlanmıştır.

İdari Şartnamenin 18’inci maddesinde ihale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmının alt yüklenicilere yaptırılamayacağının düzenlendiği, araçların tamamının kendi malı olmasına ilişkin bir düzenlemenin ise bulunmadığı, diğer yandan Teknik Şartnamenin 5.1’inci maddesinin (a) bendinde kiralanabilecek araçlara yönelik düzenlemelere yer verildiği görülmüştür.

Yapılan tespitler neticesinde, alt yüklenicilik kavramı işin, yüklenici adına ve ona bağlı olarak farklı bir gerçek veya tüzel kişi tarafından gerçekleştirilmesini ifade etmekte olup, alt yüklenici çalıştırılmaması araçların tamamının yüklenicinin kendi malı olmasını zorunlu kılmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekine ait Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotta “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır...

3-İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” açıklaması,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin yüzde 1 tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.2. 16.1.1’inci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Binde 1’i tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezai şartın ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotun birinci fıkrasında kısmi kabul öngörülmeyen, ikinci fıkrasında kısmi kabul öngörülen işlerde, işin süresinde ifa edilmemesi halinde kesilecek cezanın ne şekilde düzenleneceği, işin niteliği gereği gecikme cezasının kesilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise uygulanacak diğer yaptırımlar belirtilmiştir. Aynı dipnota bağlı (3) numaralı fıkrada ise, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin %1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oran tutarında ceza kesileceği düzenlemesine yer verileceği belirtildikten sonra, bu aykırılıkların -ikiden az olmamak üzere- kaç defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceğinin düzenlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca, sözleşmeye aykırılık teşkil eden hangi davranışların, ağır aykırılık hali oluşturduğunun belirtilmesine imkân tanınmış, bu ağır aykırılık hallerinin ortaya çıkması durumunda aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği kurala bağlanmıştır. Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesinde ise, 16.1.1’inci maddesinde yer verilen sözleşmeye aykırılık oluşturan haller dışında, idarece ayrı bir aykırılık halinin öngörülmesi halinde bu aykırılığın bu maddede belirtilebileceği düzenlenmiştir. Bu madde kapsamında belirtilen aykırılıklara uygulanacak yaptırım için aykırılığın bir defa gerçekleşmesi yeterli olup, belli bir aykırılık eşiği belirlemesine gerek bulunmamaktadır. 16.1.2’nci madde kapsamında düzenlenen aykırılık hallerine ilişkin, en az 10 günlük ihtar çekildikten sonra aykırılığın devam ettiği süre boyunca sözleşme bedelinin %1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oranda ceza kesilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Yapılan tespitler neticesinde, başvuruya konu ihalede araçların işin başlangıcında şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak teslim edilmesi ve yine şartname ve sözleşme hükümleri kapsamında bakım-onarım veya meydana gelebilecek aksaklıkların (kaza-arıza) giderilmesi sorumluluklarını yükleniciye yüklediği anlaşılmıştır. Teknik Şartname ’de yer alan düzenlemelerden işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerden olduğu değerlendirildiğinden, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde yapılacak düzenlemenin 16.1.1’inci maddesinin üçüncü fıkrasındaki dipnota uygun şekilde düzenlenmesi gerekirken birinci fıkrasındaki dipnota göre düzenlendiği belirlenmiştir. Bu itibarla, mevzuat hükümleri ve iddia konusu husus birlikte değerlendirildiğinde, işe ait Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenleme incelendiğinde, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinin, Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinin 26 numaralı dipnotuna aykırı olduğu görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Tip İdari Şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir :³⁰

25.3.1. ……………………………………………………………………………

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5¹” düzenlemesi, Aynı Tip İdari Şartnamenin 25’inci maddesine bağlı 29 numaralı dipnotta “İdareler, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirteceklerdir.” açıklaması,

İdari Şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “ 25.1. KDV hariç her türlü vergi, resim, harç, ulaşım, bakım-onarım ve tüm araç sigorta giderleri teklif fiyata dahil edilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.” düzenlemesi,

Aynı Şartnamenin "Fiyat farkı" başlıklı 46'ncı maddesinde “İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı'nın "Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları" başlıklı 14'üncü maddesinde “14.1. Yüklenici gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılacak işler için fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır…" düzenlemesi,

Teknik Şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri ile bu ve buna benzer giderlerin tamamı isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olacaktır. 7.2. Araçlarda HGS etiketi (kartı) bulundurulacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartnamenin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 3’üncü maddesinde “…3.5.HGS (Hızlı geçiş sistemi) etiketi yüklenici tarafından temin edilecek ve tesliminde üzerinde bulunacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemelerinden, İdari Şartnamenin 25’inci maddesinin birinci fıkrasında ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden teklif fiyata dahil olacakların belirtilmesi, diğer giderlere ise 25.3’üncü maddede yer verilmesi gerekmektedir.

İdare tarafından İdari Şartnamenin 25.1’inci maddesinde, vergi, resim, harç ve ulaşım giderlerinin yanı sıra, “bakım-onarım ve tüm araç sigorta giderlerinin de teklif fiyata dahil olduğunun belirtildiği, söz konusu giderlere ilişkin 25.3’üncü maddede herhangi bir düzenleme yapılmadığı, diğer yandan Teknik Şartnamenin 7’nci maddesinde teklif fiyata dahil olan giderler kapsamında her türlü ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri ile bu ve buna benzer giderlerin tamamının isteklilerce karşılanacağı ve ihale konusu işte kullanılacak araçlarda HGS kartının bulundurulacağının düzenlendiği görülmüştür.

Başvuruya konu ihalede Tip İdari Şartname ‘ye aykırı şekilde ulaşım, vergi, resim ve harç giderleri haricindeki giderlere de 25.1'inci maddede yer verildiği, bu kapsamda 25.1'inci maddeye atıf yapan 25.2'nci madde uyarınca bu giderlere ilişkin olarak artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde yükleniciye bunlara ilişkin ödeme yapılamayacağı sonucunun ortaya çıktığı, bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının bu yönüyle yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan HGS dolum maliyetine yönelik iddiaya ilişkin olarak ise idare tarafından sadece ihale konusu işte kullanılacak araçlarda HGS kartının olması gerektiğine yönelik düzenleme yapıldığı ve söz konusu araçların kullanımı esnasında ortaya çıkacak HGS dolum maliyetinin teklif fiyatına dahil olacak şekilde herhangi bir belirleme yapılmadığı, bu itibarla isteklilerin tekliflerini hazırlama aşamasında söz konusu gider kalemini dikkate almadan tekliflerini belirlemesine ilişkin bir tereddüt olmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının bu yönüyle yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6) Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İlgili kayıtlar” başlıklı 34’üncü maddesinde “İşyerinde, işin sözleşme ve eklerine ve iş programına uygun olarak yapılmasını temin ve bunun kontrolü için idarenin sözleşmesinde belirlediği kayıtlar, yüklenici ile kontrol teşkilatı tarafından tutulur. Yüklenici bu kayıtları ve ilgili belgeleri imzalamak zorundadır. Bunlardan imzalı birer kopya yükleniciye verilir. Yüklenici, bu belgeler ve defterleri imzalamış olmakla içindekileri ve yapılan hesapların doğruluğunu kabul etmiş olur. Bu belgeleri imzalamaz veya ihtirazı kayıtla imzalarsa karşı görüşlerini yazılı olarak bildirmesi için, kayıt ve belgelerin kendisine gösterildiği tarihten başlamak üzere, on (10) gün süre verilir. Bu süre içinde karşı görüşlerini yazı ile bildirmezse belgelerin ve defterlerin içinde kayıtlı hususları kabul ve imza etmiş sayılır ve bu durumu tespit eden bir tutanak düzenlenerek kayıtlara eklenir.

Sözleşme konusu iş, belli bir hizmetin dönemler halinde (günlük, haftalık, vs ) ifa edilmesi suretiyle yapılan sürekli nitelikte bir iş ise, yukarıda sözü edilen kayıtlar bu dönemler itibariyle tutulur ve kayıtlara itiraz da kayıtların tutulduğu sırada yapılır. Bu kayıtlarda işin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, işlerdeki hata, kusur ve eksiklikler, kaç kişinin çalıştığı ve hangi makine ve ekipmanın kullanıldığı ve kontrol teşkilatı tarafından gerek görülen diğer hususlar belirtilir. Bu kayıt ve itirazlar hem hakediş ödemelerinde, hem de sözleşmenin sona erdiği tarihte kabul komisyonu tarafından gerçekleştirilecek kabul işlemlerinde esas alınır.” düzenlemesi, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekine ait Tip Sözleşme’nin 19.1’inci maddesine ilişkin 29 numaralı dipnotunda “İşin yürütülmesi sırasında Yüklenici ile birlikte Kontrol Teşkilatı tarafından tutulması öngörülecek kayıt ve tutanaklar işin niteliğine göre Genel Şartnamedeki usul ve esaslar çerçevesinde burada düzenlenecektir.” açıklaması, Sözleşme Tasarısı’nın “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1.” düzenlemesi yer almaktadır. Sözleşme Tasarısı’nın “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19’uncu maddesinin boş bırakıldığı görülmüştür.

Yapılan tespitler neticesinde, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin yukarıda yer verilen maddesi uyarınca tutulacak kayıtların sözleşme tasarısında belirtilmesi gerekmekte ise de, işin sözleşmeye uygun olarak yerine getirilip getirilmediğinin tespitine yönelik olarak tutulacak kayıtların, işin ifası sırasında yüklenici ve idare tarafından belirlenebileceği, bu kayıtların esas işlevinin yapılan işin sözleşmeye uygun olarak yapıldığının tespit ve tevsikine yönelik olduğu, sözleşmenin ifası sürecinde ihale konusu işin niteliği, hakediş ödemelerinde esas alınacak iş miktarı, ödenecek cezalar, ihale dokümanında belirtilen edimlerin yerine getirilmesine ilişkin her bir unsurun ve hangi tutanakların tutulacağının sayılmamasının esasa etkili bir aykırılık teşkil etmediği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

7) Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu işte kısmi kabul yapılmayacaktır.

20.2. Sözleşme konusu iş tamamlandığında Yüklenici, (işin/ilgili kısmın) teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılması için bu talebini içeren bir dilekçe ile İdareye başvuracaktır. Bunun üzerine (yapılan iş/ilgili kısım), her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere T.C. Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Mustafa Kemal Mahallesi, 2078. Sokak No: 4 06510 Çankaya/Ankara adresinde ve başvuru yazısının İdareye ulaştığı tarihten itibaren 10 (on) iş günü içinde teslim alınır. Yüklenici, işin teslimi için sözleşme ve ekleri uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle oluşan zarardan sorumludur.

20.3. Teslim alınan işin muayene ve kabul işlemleri, "Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği" ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümlere göre işin kabule elverişli şekilde teslim edildiği tarihten itibaren 30 iş günü içinde yapılarak kesin hesap raporu çıkarılır.” düzenlemesi,

Tip Sözleşme Tasarısı’nın 20’nci maddesine ilişkin 30 numaralı dipnotunda “…İhale konusu işte kısmi kabul yapılması öngörülmüyorsa “20.1. Bu işte kısmi kabul yapılmayacaktır.” yazılacaktır.” açıklaması,

Tip Sözleşme Tasarısı’nın 20’nci maddesinde “20.2. Sözleşme konusu iş tamamlandığında Yüklenici, (işin/ilgili kısmın) teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılması için bu talebini içeren bir dilekçe ile İdareye başvuracaktır. Bunun üzerine (yapılan iş/ilgili kısım), her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere ...................................................... adresinde ve başvuru yazısının İdareye ulaştığı tarihten itibaren .......... İşgünü içinde teslim alınır. Yüklenici, işin teslimi için sözleşme ve ekleri uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle oluşan zarardan sorumludur.

20.3. Teslim alınan işin muayene ve kabul işlemleri, “Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği” ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümlere göre işin kabule elverişli şekilde teslim edildiği tarihten itibaren …… iş günü içinde yapılarak kesin hesap raporu çıkarılır. “düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın 20’nci maddesi; kısmi kabul yapılmayacak ihale konusu işte, sözleşme konusu iş tamamlandığında yüklenicinin, işin teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılması için bu talebini içeren bir dilekçe ile idareye başvuracağı, bunun üzerine yapılan işin, her türlü masrafı yükleniciye ait olmak üzere idarenin belirtilen adresinde ve başvuru yazısının idareye ulaştığı tarihten itibaren 10 (on) iş günü içinde teslim alınacağı, yüklenicinin işin teslimi için sözleşme ve ekleri uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle oluşan zarardan sorumlu olacağı, teslim alınan işin muayene ve kabul işlemlerinin "Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği" ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümlere göre işin kabule elverişli şekilde teslim edildiği tarihten itibaren 30 iş günü içinde yapılarak kesin hesap raporu çıkarılacağı şeklinde düzenlenmiştir. Netice itibariyle, idarece yapılan iddia konusu Sözleşme Tasarısı düzenlemesinin, Tip Sözleşme Tasarısı’nın ilgili düzenlemesine uygun şekilde tanzim edildiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin on birinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline, oybirliği ile karar verildi.

 

İade edilemeyen teminatlar

Madde 14- 13’üncü maddeye göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; yapım işlerinde kesin hesap ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından, diğer işlerde ise işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.

(4735/14) Gerekçe madde 14 – Kesin teminatların uzun yıllar süresince sak­lanmasındaki sorunları gidermek ve bu sürede değer kaybetmesini önlemek üze­re, idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminatların gelir kaydedilmesi öngörülmüştür.

Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Tasarının 14’üncü maddesi; iade edilmeyen teminat­ların doğuracağı sakıncaların önlenmesi ve daha uygun şartların sağlanması amacıyla değiştirilmek suretiyle kabul edilmiştir.” şeklindedir.

 

SORU: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 34. maddesinde bulunan "idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz" hükmü anayasaya aykırı mıdır?

 

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

 

Esas Sayısı    : 2005/138 Karar Sayısı   : 2008/124 Karar Günü   : 19.6.2008

 

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara 11. Asliye Hukuk Mahkemesi 

İTİRAZIN KONUSU: 4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 34. maddesinin son fıkrasının, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 10., 11., 12., 36., 48., 90. ve 125. maddelerine aykırılığı savıyla iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemidir.

I- OLAY

Müteahhit firmanın, taahhüdünü ihale dökümanı ve sözleşme kurallarına uygun olarak yerine getirmediği gerekçesiyle idare tarafından sözleşmenin feshedilmesi üzerine, fesih nedeniyle uğradığı zararının giderilmesi ve teminatının irat kaydının önlenmesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesi istemiyle açtığı davada, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme iptali için başvurmuştur.

II- İTİRAZIN GEREKÇESİ

Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:

"Davacı Vekili dava dilekçesinde, müvekkili ile Karayolları Genel Müdürlüğü arasında düzenlenen sözleşmenin, davalı kurum tarafından tek taraflı feshedilmesi sonucunda, müvekkili şirketin teminatının irat kaydının önlenmesi ve telafisi imkansız zarar meydana gelmemesi için, öncelikle teminatın irat kaydına yönelik ihtiyati tedbir konulmasını ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile toplam 100.000,00 YTL zararının tazminini istemiştir.

Dava, sözleşmenin tek taraflı feshi nedeniyle uğranılan zararın giderilmesi ve teminatın irat kaydına yönelik ihtiyati tedbir konulması isteğine ilişkindir.

İhtiyati tedbirler, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 101 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup 103. maddesi uyarınca,"tehirinde tehlike olan veya mühim bir zarar olacağı anlaşılan hallerde tehlike veya zararın defi için hakim icap eden ihtiyati tedbirlerin icrasına karar verebilir." 105/2 madde uyarınca, "acele hallerde derhal ihtiyati tedbire karar verilebilir."

Dava dilekçesinde teminat mektubunun paraya çevrilmesinin yakın ve telafisi güç bir zarar doğuracağı iddia edilerek, teminatın irat kaydının ihtiyati tedbir yolu ile durdurulması istenmektedir. Gerçekten de uygulamada teminat mektubunun nakde çevrilmesi durumunda, ilgilinin tüm bankalardan bir daha teminat mektubu alamaması söz konusudur. Bu nedenle davacı HUMK'un 103. maddesi uyarınca dava sonuna kadar teminat mektubunun nakte çevrilmemesi için ihtiyati tedbir isteğinde bulunmaktadır. Ne var ki Kamu İhale Kanunu'nun 34. maddesinin son cümlesi, "Her ne suretle olursa olsun idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz." biçiminde olup, Mahkemenin ihtiyati tedbir koyma yetkisini somut olayda engellemektedir. Oysa Anayasanın başlangıç bölümünün 4. paragrafında; "kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu"; 6. paragrafında, "her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu  bir hayat sürdürme, maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme yetkisine doğuştan sahip olduğu"belirtilmektedir.

Anayasanın başlangıç bölümünde vurgulanan bu düzenleme çerçevesinde, Anayasanın 2. maddesi uyarınca, "Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir." Yine Anayasanın 10. maddesi uyarınca, "kanun önünde herkes eşittir" ve 11. madde uyarınca da "Anayasa hükümleri her kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olup kanunlar Anayasaya aykırı olamaz." Demek ki Türkiye Cumhuriyeti kuvvetler ayrılığı ilkesine dayalı bir hukuk Devleti olup Anayasa kuralları üstün hukuk normudur.

Öyleyse hukuk hakimine, HUMK'nun 101 ve devamı maddeleri uyarınca uygulama olanağı verilen ihtiyati tedbir kararının; idarenin taraf olduğu sözleşmelerdeki teminatlar için konulamaması, Anayasanın başlangıç bölümünde yer alan kuvvetler ayrılığı ve eşitlik ilkelerine aykırıdır. Nitekim Anayasanın 125. maddesi, "idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır" diyerek, kuvvetler ayrımı ilkesini ve yargı denetimini çok daha açık biçimde dile getirmiştir.

Bunun yanında Anayasanın 36. maddesi, "herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak sureti ile yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" biçimindeki düzenlemesiyle haksızlığa uğradığını düşünen herkesin, usulüne uygun biçimde yargı mercileri önünde hakkını arayabilmesini kabul ettiği için, idarece alınan teminatların üzerine ihtiyati tedbir kararı konulamayacağı biçimindeki düzenleme, Anayasanın 36. maddesine de aykırıdır. İdare lehine ve sebepsiz olarak yargı yerlerinin yetkilerini sınırlayan bu düzenleme, hukuk Devleti, kuvvetler ayrımı, eşitlik ve hak arama özgürlüğüne aykırılığının yanında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanmayı düzenleyen 6. maddesine de aykırı olup, Anayasanın 90. maddesinin son fıkrası uyarınca, usulüne göre yürürlüğe konulmuş Uluslararası antlaşmalara uymak bir zorunluluktur.

Öte yandan Borçlar Kanunu'nun sözleşme özgürlüğünü düzenleyen 18. ve devamı maddelerinde, herhangi bir sözleşmede taraflar eşit konumda olup sebepsiz olarak bir tarafın, karşı yana üstünlüğüne olanak tanınmamıştır. Nitekim Anayasanın 48. maddesi, "Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir." diyerek, sözleşme özgürlüğünü güvence altına almıştır. Bir özgürlüğün güvence altına alınmasının, o özgürlüğün keyfi uygulamalardan korunması anlamına geleceği kuşkusuzdur. Bu durumda iptal istemine konu olan Kamu İhale Yasasının 34/son cümlesindeki, "idarece alınan teminatlar üzerine ihtiyati tedbir konulamaz" şeklindeki düzenlemenin, idare lehine hukukça geçerli bir sebep olmaksızın avantaj sağladığı düşünüldüğünde, sözleşme özgürlüğü kapsamında olması gereken korumaya ve tarafların eşit olması ilkesine aykırı düştüğü kuşkusuzdur.

Buna karşılık iptale konu yasa maddesinin, kamu kurumlarının yaptığı ihalelerde, idareye verilen teminatlar üzerine, karşı tarafın kötü niyetle ve danışıklı olarak üçüncü kişilerle anlaşarak ihtiyati tedbir, ipotek, haciz vb. koymalarının önlenmesi amaçlı olarak düzenlendiği ileri sürülebilir. Ancak maddede öngörülen, "her ne suretle olursa olsun" biçimindeki ifadenin keskinliği karşısında bu görüş yerinde değildir. Yasa gerekçesinde, "teminatlar taahhüdün ihale dokümanında yer alan hükümlere uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak üzere alındığından, bu konuda bir sorun yaşandığında teminatların gelir kaydedilmesi için haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı hüküm altına alınmıştır." denmektedir. Fakat Kamu İhale Kanunu'nun 34/son maddesindeki bu düzenlemenin, Kamu İhale Kanunu yürürlüğe girinceye kadar uygulanan ve olağanüstü dönemde çıkarılan, 08.09.1983 tarihli, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 26/c maddesinden aynen alındığı görülmektedir. Her ne kadar Danışma Meclisi'nin 01.08.1983 günlü 137. Birleşimin Birinci Oturumu'nda söz alan İktisadi İşler Komisyonu sözcüsü Paşa Sarıoğlu'nun sözlerinden, Devlet İhale Kanunu'nun 26/c maddesindeki amacın, "ihalenin sağlığı açısından değerlendirme sırasında  ihaleye giren şirketin verdiği teminatın üzerine her hangi bir şekilde ipotek konmasının önlenmesi olduğu" anlaşılmakta  ise de yukarıda vurgulandığı üzere, "her ne suretle olursa olsun" biçimindeki düzenlemenin bu amacı aştığı, Devlet İhale Kanunu'nun uygulandığı dönemde dahi tedbirin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin olarak karışıklıklara sebep olduğu, idareye amaçlanandan öte yetki tanıdığı, uygulamadaki bu karışıklığın, hukuki sürecin işleyişi gereği Yargıtay denetiminden de geçmediği, buna karşın Kamu İhale Kanunu'nun düzenlenmesi aşamasında da aynı sakıncaları taşıyarak aktarıldığı görülmüştür. Her iki yasanın gerekçesindeki anlatımların, maddelerdeki hak ve özgürlüklerin ruhuna aykırı düzenlemeyi açıklamakta yetersiz kaldığı ortadadır. Oysa keyfi kullanıma elverişli bu düzenlemenin, yüklenicilerin üçüncü kişilerle danışıklı hareketlerde bulunarak, sözleşmede taraf olan kamu kurumunu zarara uğratamayacak, ihale sürecini aksatmayacak biçimde kaleme alınması olanaklıdır. Bu yüzden keyfiliğe olanak tanıyan mevcut düzenleme Anayasaya aykırı olup iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4134 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 34/son cümlesi; Anayasanın başlangıç ilkelerinin 4. ve 6. paragrafları ile 2, 10, 11, 12, 36, 48, 125. maddelerine ve 90. maddenin göndermesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesine aykırı olduğundan iptali için konunun ivediliği gereği yürürlüğün durdurulması istemli olarak Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine tensiple birlikte karar verildi. 04.10.2005"

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

4.1.2002 günlü ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 34. maddesinin itiraz konusu son fıkrası şöyledir:

"Her ne suretle olursa olsun idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz."

B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 10., 11., 12., 36., 48., 90. ve 125. maddelerine dayanılmış, 35. maddesi ise ilgili görülmüştür.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Tülay TUĞCU, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün katılımlarıyla 17.11.2005 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 34. maddesinin son fıkrasının yürürlüğünün durdurulması isteminin, koşulları oluşmadığından REDDİNE, 17.11.2005 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir.

VI - ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararında, Mahkemenin ihtiyati tedbir koyma yetkisinin engellendiği, idare lehine hukukça geçerli bir sebep olmaksızın avantaj sağlandığı,  bu nedenlerle kuralın Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 10., 11., 12., 36., 48., 90. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 29. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi, yasaların Anayasa'ya aykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelerle bağlı olmadığından, iptali istenilen kural ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 35. maddesi yönünden de incelenmiştir.

4734 sayılı Yasa'nın 34. maddesinin itiraz konusu son fıkrasında "Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz."; Madde'nin yasama belgelerindeki gerekçesinde de  "Teminat olarak kabul edilebilecek değerler ekonomik ve mali gelişmeler dikkate alınarak belirlenmiş ve maddede teminatların teslim ve iade şartları düzenlenmiştir. Ayrıca, teminatlar taahhüdün ihale dokümanında yer alan hükümlere uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak üzere alındığından, bu konuda bir sorun yaşandığında teminatların gelir kaydedilebilmesi için haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı hüküm altına alınmıştır."  denilmektedir.

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasa'nın bulunduğu bilincinde olan devlettir.

Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen yasa önünde eşitlik ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 33. maddesinde, "İhalelerde, teklif edilen bedelin  %3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.", 43. maddesinde, "Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle %6 oranında kesin teminat alınır.", 44. maddesinde de "İhale üzerinde kalan istekli 42  ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir." denilmektedir.  

Anayasa'nın 35. maddesinde "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.  Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz." denilmektedir. Buna göre, mülkiyet hakkı sınırsız olmayıp, kamu yararı amacıyla sınırlandırılabilecek bir haktır. Bu bağlamda, mülkiyet hakkı kapsamında bulunan alacak haklarının da kamu yararı amacıyla sınırlandırılabileceği açıktır. Kamu hizmetlerinin düzenli olarak aksatılmadan yürütülmesindeki kamu yararı gözetilerek taahhüdün ihale dökümanında yer alan hükümlere uygun olarak yerine getirilmesinin sağlanması amacıyla teminat alınmasında ve bu konuda bir sorun yaşanması olasılığına karşı da teminat üzerine haciz ve ihtiyati tedbir konulması yasaklanarak alacak haklarının sınırlandırılmasında Anayasa'ya aykırılık bulunmamaktadır.

Öte yandan, idarenin taraf olduğu sözleşmelerle diğerleri, aynı hukuksal özellikleri taşımadıklarından bunların aynı hukuksal konumda bulunmayan tarafları arasında eşitlik karşılaştırması yapılamaz.

Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak sav ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. İtiraz konusu kuralla kişilerin davacı veya davalı olarak, yargı mercileri önünde sahip oldukları anayasal haklar engellenmemiş, mahkemeler, açılmış olan davaları inceleyerek gerekli kararları vermekten alıkonulmamış, yargı yolu herhangi bir şekilde kapatılmamıştır.

Belirtilen nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa'nın 2., 10., 35. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 11., 12., 48., 90. ve 125. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.

VII- SONUÇ

4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 34. maddesinin son fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE,19.6.2008 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

 

 

SORU:ihale üzerinde kalan istekli, sözleşmeyi imzalamaz ise ne yapılmalıdır?

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2009/079 Karar Tarihi : 09.11.2009 Karar No : 2009/UH.I-2691

Şikayetçi :

Piramit Makina İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti - Tek Tem Sosyal Hizmetler Turz. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti., Sümer 1 Sokak No:16/15 Kızılay / ANKARA

İhaleyi yapan idare:

KTÜ Rektörlüğü Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü, TRABZON

Başvuru tarih ve sayısı:

08.10.2009 / 21317

Başvuruya konu ihale:

2009/52888 İhale Kayıt Numaralı "Tıbbi Sekreterlik Veri Hazırlama - Veri Girşi Hizmet Alımı" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

06.11.2009 tarih ve I.H.21.04.0170/2009-39E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

KTÜ Rektörlüğü Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 16.06.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Tıbbi Sekreterlik Veri Hazırlama - Veri Girişi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Piramit Makina İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tek Tem Sosyal Hizmetler Turz. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının 18.09.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 25.09.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 08.10.2009 tarih ve 21317 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.10.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ekonomik açıdan en avantajlı ve ikinci avantajlı teklif olarak değerlendirilen isteklilerin çalışacak personel için ön görülen yol bedellerinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, idare tarafından şikayet ve itirazen şikayet süreleri beklenilmeden sözleşme imzalandığı iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Şikayete konu ihalede, başvuru sahibinin 24.07.2009 tarih ve 17250 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.07.2009 tarihli “ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil olacak masraflar dikkate alındığında ayni olarak karşılanması istenilen yol bedeli ve bu bedele ilişkin sözleşme gideri hariç işçilik maliyetinin 3.921.267,66 TL olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin ise bu bedelden 16.721,85 TL daha fazla olduğu, bu bedel dikkate alındığında kişi başı aylık yol bedeli için 4,12 TL bedel öngörüldüğünün anlaşıldığı, servis araçlarının isteklinin kendi malı olması halinde dahi bu bedelle yakıt gideri ve şoför ücretinin bile karşılanmasının mümkün bulunmadığı, belgeye dayalı yazılı açıklamaların hayatın olağan akışına ve ticari hayatın gereklerine uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ihalenin bu istekli üzerinde bırakılma işleminin mevzuata aykırı olduğu, ayrıca ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmediği” yönünde iddiaları içeren dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

Söz konusu başvuru üzerine alınan 17.08.2009 tarih ve 2009/UH.I-2123 sayılı Kurul kararı ile;

“İdari şartnamenin 2 nci maddesinde, ihale konusu işin, 24 ay süreli 169 personel ile tıbbi sekreterlik veri hazırlama - veri girişi işi olduğu,

Anılan şartnamenin “Teklif fiyata dahil olacak masraflar” başlıklı 25 inci maddesinin,

“25.3..1 işin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

İşçilik ücreti=24 ay x 169 kişi

İşveren sigorta primi 18,5%+Sigorta risk prim oranı seçiniz 1%=19,5%

İşveren işsizlik primi 2%

İşveren prim toplama 21,5%

İşçi sigorta primi 14%

İşsizlik primi 1%

İşçi prim toplama 15%

Yol Bedeli- 169 kişi (10+/-2 kilometre uzaklıktan 4 farklı yönden transferler yapılacaktır.) personelin %85’i normal mesai saatlerinde, %15 ise hafta sonu ve resmi tatillerde (bayram günleri) taşıma yapılacaktır.

Sözleşme gideri %3 (toplam bedel üzerinden)

Nitelikli eleman farkı: Eleman niteliği farkı (Asgari ücret x %15)x 169 kişix24 ay

Resmi Dini Bayram yılbaşı günleri: Nitelikli işçi maliyeti. (1 işçi 1 günlük işçilik+%15)x(27 günx39 kişi=1053 gün)

Teklif fiyata dahildir.

Çalışan personelin kıyafeti idare tarafından sağlanacaktır.

Çalışan işçilerin 1 öğün yemeği hastane tarafından sağlanan yemekten bedelsiz olarak karşılanacaktır.”

yönünde düzenlendiği görülmüştür.

Söz konusu düzenlemelerden, 2 yıl süreli personel çalıştırılması hizmetinin yerine getirilmesinde çalışacak toplam 169 personele, asgari ücretin %15 fazlası ücret ödeneceği, Resmi Dini Bayram yılbaşı günleri toplamının iş süresince 1053 gün olduğu ve yol giderinin ise istekli tarafından ayni olarak karşılanacağı anlaşılmıştır.

Söz konusu düzenlemeler doğrultusunda yapılan hesaplama neticesinde, ayni yol gideri hariç %3 sözleşme gideri dahil asgari işçilik maliyeti 3.921.267,66 TL dir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c)Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğin anılan başlıklı 59 uncu maddesinde;

“(1) İhale komisyonu verilen tekliflerden, diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

(2) İhale komisyonu;

a) Verilen hizmet ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen işin özgünlüğü,

hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen aşırı düşük teklifler, geçerli teklif olarak dikkate alınır.

(3) Aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde; Kamu İhale Kurumu tarafından aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlenmiş ise ihale komisyonu bu düzenlemeyi esas alır.

(4) Aşırı düşük teklif değerlendirmesinde tekliflerin, asgari maliyet yanında sözleşme giderlerini karşılayıp karşılamadığı da dikkate alınır.” Hükmü,

Yer almaktadır.

Ayrıca bu hususa ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin “XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi/ G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı bölümünün 10 uncu maddesinde, “10- Çalışacak personelin yemek ve yol maliyetlerinin isteklilerce ayni olarak karşılanmasının öngörüldüğü işlerde, bu ihtiyaçların isteklilerce ayni olarak karşılanacağı idari şartnamelerin ilgili maddesinde belirtilecek ve aylık gün sayısı gösterilecek, ancak buna ilişkin bir bedel öngörülmeyecek, personelin bu ihtiyaçlarının karşılanmasına ilişkin kriterler ve asgari standartlar (yemek çeşidi, kalori vb.) ise ihale dokümanının ilgili bölümünde belirlenecektir. Bu şekilde verilen tekliflerin değerlendirilmesinde ise tekliflerin söz konusu ayni ödemeleri de içerdiği kabul edilerek değerlendirmeler buna göre yapılacaktır. İstekliler, ayni olarak karşılayacakları yemek ve yol maliyetleri için bir bedel öngörecek ve aşırı düşük teklif sorgulamasına verdiği cevapta bu bedeli belgelendirecektir.” açıklaması yapılmıştır.

Anılan Tebliğin “H. Aşırı Düşük Teklif Değerlendirmesi - b) Hizmet Alımı İhalelerinde” başlıklı bölümünde, “Personel çalıştırılmasına dayalı olan (ağırlıklı olarak personel çalıştırılan, çalışacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma süresinin tamamının idare için kullanıldığı) hizmet alımı ihalelerinden; temizlik, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri ile sınırlı olmak üzere, verilmiş olan tekliflerin değerlendirilmesinde ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı, noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderleri karşılamak üzere asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanacaktır. Ayrıca bu hizmetlerde amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderlerin sözleşme ve genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarında bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir.

Amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderler sözleşme ve genel giderler içinde değerlendirildiğinden, idari şartnamelerin "teklif fiyata dahil olan masraflar" kısmında bu giderler için bir bedel öngörülmeyecektir.

Asgari işçilik maliyeti; brüt asgari ücret ile idari şartnamede öngörülen yemek, yol ve giyim bedeli ile işveren sigorta prim tutarından oluşmaktadır. Asgari ücretin üzerinde ödeme öngörülen işlerde brüt asgari ücret yerine öngörülen bu fazla tutar yazılacaktır. Resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, idari şartnamede yapılan belirlemeye göre brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin fazlası üzerinden belirlenecektir.

İşçilik, malzeme ve diğer maliyet kalemleri dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre idarece belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecek, istekliler tarafından yapılan bu açıklamalara ilişkin belgeler değerlendirilerek karar verilecektir.

Aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldıktan sonra asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 sözleşme ve genel giderleri karşılamayan teklifler reddedilecektir. Asgari işçilik maliyeti ve bu maliyet üzerinden hesaplanan % 3 oranındaki sözleşme ve genel giderleri karşılayan teklifler, idari şartnamede belirtilen diğer maliyet kalemleri (malzeme vb.) dikkate alınmak suretiyle değerlendirilerek ihale sonuçlandırılacaktır.

Söz konusu ihalelere ait malzemeye ve diğer maliyet kalemlerine ilişkin sözleşme giderinin de asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan % 3 oranındaki sözleşme ve genel giderler içinde yer aldığı kabul edildiğinden, malzeme ve diğer maliyet kalemleri için ayrıca sözleşme gideri hesaplanmayacaktır.

Hesaplanan % 3 oranındaki sözleşme ve genel giderler, sadece aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin olduğundan, bu sözleşme ve genel giderler idarece hazırlanan teklif mektubu eki cetvelde ayrı bir birim fiyat kalemi olarak öngörülmeyecektir. İhale sonuçlandırıldıktan sonra ihale üzerinde kalan isteklinin ödeyeceği ihale kararı damga vergisi, sözleşme damga vergisi ile diğer sözleşme giderleri ilgili mevzuatına göre hesaplanacaktır.

Hizmet alım ihalelerinde 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi çerçevesinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması durumunda idarelerce açıklama talep yazılarında, "teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler belirtilerek" açıklama istenecektir.” yönünde açıklama bulunmaktadır.

Başvuruya konu personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımı işinde çalışacak personelin yol giderinin yüklenici tarafından karşılanacağı yönünde ihale dokümanında düzenleme bulunduğu ve birim fiyat teklif mektubu eki hesap cetvelinin de diğer gider kalemleri yanında iddia konusu yol gideri kalemi için toplam 169 personel için 24 aylık iş süresi boyunca kişi başı aylık bedel üzerinden teklif verilmesi yönünde düzenlendiği görülmüştür.

İddia konusu yol giderine ilişkin olarak idare tarafından yaklaşık maliyetin tespitinde Trabzon Şoförler Odasından fiyat araştırması yapıldığı ve kişi başı aylık 70,00 TL bedel öngörüldüğü,

İsteklilerin ise bu gider kalemine ilişkin olarak teklif cetvellerinde,

1) Kutsan Tem. Ltd. Şti. 4,12 TL

2) Akın-Sel İnş. Ltd. Şti. 12,00 TL

3) Şeka Sos. Hiz. Ltd. Şti. Değerlendirme dışı

4) CNS Müt. Ltd. Şti. 43,00 TL

5) Piramit Mak.-Tek Tem Sos. Hiz. İş ortaklığı

Başvuru sahibi 46,35 TL

6) Tüm-Pa tem. Ltd. şti. 46,80 TL

7) Karlık Tarımsal Yat. AŞ. 72,10 TL

8) Akdeniz Tem. Ltd. Şti. 53,56 TL

TL bedel öngördüğü,

Ayni yol gideri hariç %3 sözleşme gideri dahil asgari işçilik maliyeti 3.921.267,66 TL olan ihalede, ihale komisyon kararı ve eklerinden, tüm tekliflerin bu bedelin üzerinde olduğu ve ihalenin en düşük teklif sahibi istekli üzerinde bırakıldığı ve ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibinin belirlenmediği,

Tespit edilmiştir.

İddia konusu yol bedeli için idare tarafından yaklaşık maliyet belirlenirken 70,00 TL- kişi/aylık bedel dikkate alındığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklifinde 4,12 TL, ikinci düşük teklif sahibi istekli tarafından da teklifinde 12,00 TL olarak yaklaşık maliyete ve diğer tekliflere (43,00 TL - 72,10 TL arası) göre düşük bedel öngörüldüğü tespit edildiğinden, öngörülen bedellerle bu hizmetin yerine getirilmesinde çalışacak toplam 169 personelin nasıl taşınacağının idare tarafından sorgulanması ve sorgulama sonucunda belgeye dayalı yazılı açıklamaların dikkate alınarak ihalenin karara bağlanması gerekmektedir.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kanunun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde, “varsa” ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi’nin de belirleneceği belirtilmiştir.

Söz konusu ihalede idare tarafından geçerli 7 teklif belirlenmesine rağmen sadece 3.937.989,51 TL tutarındaki en düşük teklifin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, bu bedele yakın ve yaklaşık maliyetin yaklaşık bir milyon TL altında teklifler olmasına rağmen ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenmediği görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda tekliflerin değerlendirilmesi işleminin yerine getirilerek bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği,

Anılan Kurul Kararının uygulanmasına yönelik olarak;

Asgari işçilik maliyet giderlerinden yol giderine ilişkin olarak teklifinde en düşük bedel öngören Kutsan Tem. Ltd. Şti. ile Akın-Sel İnş. Ltd. Şti.’nden 31.08.2009 tarih ve 1460 ve 1461 sayılı yazılar ile 03.09.2009 tarihine kadar aşırı düşük teklif kapsamında değerlendirilen tekliflerine ilişkin olarak yazılı açıklama istenildiği, her iki istekli tarafından da ön görülen süre içerisinde idareye belgeye dayalı yazılı açıklamada bulunulduğu, idare tarafından her iki açıklamanın da belgeye dayalı ve uygun olduğuna karar verildiği ve ihalede en düşük teklif veren Kutsan Tem. Ltd. Şti.’nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak, Akın-Sel İnş. Ltd. Şti.’nin teklifinin de en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmesine yönelik 03.09.2009 tarihli ihale kararının alındığı,

Tespit edilmiştir.

Yukarıda ifade edilen Kurul kararı doğrultusunda, en düşük teklifi veren Kutsan Tem. Ltd. Şti.’nin teklif bileşenlerinden ayni olarak yüklenici tarafından karşılanması ön görülen yol giderine ilişkin olarak yazılı açıklaması ekinde 7 adet araç sahibi ile yapmış olduğu sözleşmeye ve araç ruhsat örneklerine, Akın-Sel İnş. Ltd. Şti.’nin de servis taşımacılığı yapan firmadan alınan fiyat teklifine yer verdiği ve her iki isteklinin de açıklamasının uygun olduğuna karar verilerek ihalenin karara bağlandığı anlaşıldığından belgeye dayalı olarak yapılan yazılı açıklamaların idare tarafından uygun görülme işlemi ile ihale konusu hizmetin yerine getirilmesinde çalışacak personelin bu bedellerle taşınabileceğine ilişkin idare kararının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kanunun“İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde; anılan Kanunun 37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı,

İhale yetkilisinin, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği, kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılacağı, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda olduğu,

“Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41 inci maddesinde; ihale sonucunun, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirileceği, bu bildirimde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verileceği, ihale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren anılan Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamayacağı,

“Sözleşmeye davet” başlıklı 42 nci maddesinde; 41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususunun bildirileceği, sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgilerinin Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesinin zorunlu olduğu

“Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde; ihale üzerinde kalan isteklinin anılan Kanunun 42 ve 43 üncü maddelerine göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminatın iade edileceği, bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatın gelir kaydedileceği, bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabileceği, ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 inci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 inci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılacağı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatının gelir kaydedilerek ihalenin iptal edileceği, “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde; üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, katılma yasaklarının, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği,

Hükme bağlanmıştır. Şikayete konu ihalede, 03.09.2009 tarihli kesinleşen ihale kararının; İhale üzerinde bırakılan Kutsan Tem. Ltd. Şti.’ne 04.09.2009 tarih ve 1475 sayılı yazı ile bildirildiği ve 10.09.2009 tarihinde tebellüğ edildiği,Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen Akın-Sel İnş. Ltd. Şti.’ne 04.09.2009 tarih ve 1476 sayılı yazı ile bildirildiği ve 10.09.2009 tarihinde tebellüğ edildiği ,Başvuru sahibine 04.09.2009 tarih ve 1474 sayılı yazı ile bildirildiği ve 09.09.2009 tarihinde tebellüğ edildiği, ayrıca her üç istekliye de anılan kararın faks iletisi ile de bildirildiği, Bu kararın bildiriminden sonraki tarihte ihale üzerinde bırakılan Kutsan Tem. Ltd. Şti.’nin 07.09.2009 tarih ve 1478 sayılı yazı ile sözleşmeye davet edildiği ve yazının 10.09.2009 tarihinde tebellüğ edildiği, anılan isteklinin 23.09.2009 tarihinde idare kaydına alınan aynı tarihli dilekçe ile teklif geçerlik sürelerinin dolduğu gerekçesiyle süre uzatımı yapılmayacağını bildirdiği, Bunun üzerine idare tarafından 25.09.2009 tarihli faks iletisi ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen Akın-Sel İnş. Ltd. Şti.’nin sözleşmeye davet edildiği ve 30.09.2009 tarihinde sözleşme imzalandığı, tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 32 inci maddesinde “Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.” hükmü,Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin aynı başlıklı 54’üncü maddesinde,

“(1) Tekliflerin geçerlilik süresi; tekliflerin tahmini değerlendirme süresi, şikayete ilişkin süreler, ihale kararının onaylanması ile sözleşme imzalanmasına kadar geçecek süre ve benzeri hususlar dikkate alınarak belirlenir ve bu süre ihale dokümanında belirtilir.

(2) İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımı İhalelerine ilişkin tip idari şartnamenin “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 24 üncü maddesi,

“24.1. Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren en az……..

(rakam ve yazıyla)…………. takvim günü olmalıdır. Bu süreden daha kısa süreli teklif mektupları değerlendirmeye alınmayacaktır.

24.2. İhtiyaç duyulması halinde, teklif geçerlilik süresinin en fazla yukarıda belirlenen süre kadar uzatılması istekliden talep edilebilir. İstekli, İdarenin bu talebini kabul veya reddedebilir. İdarenin teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini reddeden isteklinin geçici teminatı iade edilir.

24.3.Teklifinin geçerlilik süresini uzatan istekli, teklif ve sözleşme koşullarını değiştirmeden, geçici teminatını kabul ettiği yeni teklif geçerlilik süresi ile geçici teminata ilişkin hükümlere uygun hale getirir.

24.4.Bu konudaki istek ve cevaplar yazılı olacaktır.” şeklinde düzenlenmiştir.

16.06.2009 tarihinde yapılan şikayete konu ihalede,

İdari şartnamenin “tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 24 üncü maddesinde yukarıda ifade edilen şekilde düzenlenmiş ve teklif geçerlilik süresinin ihale tarihinden itibaren en az 70 (yetmiş) takvim günü olduğu belirtilmiştir. Bu durumda ihale üzerinde bırakılan Kutsan Tem. Ltd. Şti.’nin teklifinin, 25.08.2009 tarihine kadar geçerli, teklifinde yer verdiği geçici teminat mektubunun da 30.10.2009 tarihine kadar geçerli olduğu tespit edilmiştir. Anılan Kurul kararının uygulanmasına yönelik olarak teklif bileşenlerine ilişkin olarak yazılı açıklama istenilen tarih ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin tarihlerin teklif geçerlik süresinin dolduğu 25.08.2009 tarihinden sonra olduğu görülmüştür. Söz konusu tarihler dikkate alındığında, idarece öncelikle Kurul kararının uygulanmasına yönelik işlemler gerçekleştirmeden önce yukarıda aktarılan hükümler çerçevesinde, isteklilerden teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatılmasının talep edilmesi gerektiği, ancak idare tarafından gönderilen 06.11.2009 tarih ve 1707 sayılı faks iletisinden bu işlem gerçekleştirilmeden ihale işlemlerine devam edildiği, isteklilerden teklif bileşenlerine ilişkin olarak yazılı açıklama istenildiği, isteklilerin öngörülen süre içerisinde teklif bileşenlerine ilişkin olarak yazılı açıklamada bulunduğu, idare tarafından uygun görülerek ihalenin karara bağlandığı ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin 10.09.2009 tarihinde bildirilen 07.09.2009 tarihli yazı ile sözleşmeye davet edildiği, ancak isteklinin sözleşme imzalanması için mevzuatta ön görülen sürenin (tebliğ tarihinden itibaren on gün içinde) bitiminde, idareye 23.04.2009 tarihinde teklif geçerlik süresinin dolmuş olması nedeniyle idari şartnamenin 24.2 inci maddesi gereğince süre uzatımı yapılmadığının bildirildiği ve idare tarafından ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalandığı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Teklif geçerlilik süresinin dolmasından sonra sözleşme yapılması” başlıklı 16.7 inci maddesinde yer alan “Kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikayet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda; teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda; İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla, sözleşme imzalanabilir. İdarece bu durumda ihale üzerinde kalan istekliye sözleşme imzalayıp imzalamayacağı hususu sorulmaksızın sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmemesi gerekmektedir. Ancak tekliflerin geçerlilik süresinin dolmuş olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeyi imzalama zorunluluğu bulunmadığından, sözleşmeyi imzalamayan istekliler hakkında geçici teminatın irat kaydedilmesine ve yasaklamaya ilişkin hükümler uygulanmayacaktır.” yönündeki düzenleme ile kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikayet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda; teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda dahi ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla, sözleşme imzalanabileceği, idarece sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmemesi gerektiği açıklanmıştır.

4734 sayılı Kanunda, teklif geçerlik süresinin uzatılması talebini karşılayıp karşılamama isteklilerin takdirine bırakılmıştır. Şikayete konu ihalede idare tarafından ihale işlemlerine devam edilebilmesi için teklif geçerlik süresinin uzatılmasına ilişkin olarak anılan istekliye herhangi bir bildirim yapılmadığı, bu isteklinin teklifinin geçerlik süresinin 25.08.2009 tarihinde dolduğu ve idareden bu konuda herhangi bir talep gelmemesine rağmen isteklinin süre uzatımı yapılmayacağını idareye bildirerek sözleşme imzalamadığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, anılan istekli tarafından teklif geçerlik süresi dolduğu için sözleşme imzalanmamasında herhangi bir aykırılık bulunmamakla birlikte idarenin gerçekleştireceği ihalelerde teklif geçerlik süresine ilişkin işlemlerin yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde gerçekleştirilmesine dikkat edilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan; 03.09.2009 tarihli kesinleşen ihale kararının başvuru sahibine 10.09.2009 tarihinde bildirilmesi üzerine şikayetçinin 18.09.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin 25.09.2009 tarihli işlemi ile şikayeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 29.09.2009 tarihinde şikayetçiye bildirildiği ve şikayetçinin 08.10.2009 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde ihale süreci içerisinde idareye yapılacak şikayet başvuruları üzerine on gün içinde idarece bir karar alınmaması veya alınan kararın istekli tarafından uygun bulunmaması halinde, on günlük sürenin bitimini veya kararın bildirim tarihini izleyen on gün içinde, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği ve idarelerce bu süre içerisinde sözleşme imzalanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Başvuruya konu ihalede, idarece 25.09.2009 tarihli işlemle şikayetin reddine karar verildikten sonra Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurusu için öngörülen on günlük itirazen şikayet süresi beklenilmeden 30.09.2009 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesine aykırı olarak sözleşmenin imzalandığı tespit edilmiştir.

Her ne kadar anılan Kanunun 55 inci maddesine aykırı olarak sözleşme imzalanmış ise de sözleşme imzalanan isteklinin teklifinin de aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu ve belgeye dayalı olarak yapılan yazılı açıklamanın idare tarafından uygun görüldüğü hususları birlikte dikkate alındığında bu aykırılığın esasa etkili sonuç doğurmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,oyçokluğu ile karar verildi.

 

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

Sözleşmede Değişiklik, Sözleşmenin Devri ve Feshi

 

Sözleşmede değişiklik yapılması

Madde 15- Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

a)    İşin yapılma veya teslim yeri.

b)    İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları.

(4735/15) Gerekçe madde 15 – Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme be­delinin aşılmaması ve karşılıklı anlaşılması kaydıyla, işin yerinde, süresinde ve buna bağlı olarak ödeme şartlarında değişiklik yapılmasına imkân tanınmıştır.

SORU: 4734 kapsamında işlerin sözleşmelerinde değişiklik yapılabilir mi?

DANIŞTAY KARARI

1. Daire 2004/445 E., 2004/249 K.

- İHALE SÖZLEŞMELERİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILIP YAPILAMAYACAĞI

- 4353 SAYILI KANUN'A GÖRE DEĞİŞİKLİK YAPILIP YAPILAMAMASI

- İSTİŞARI GÖRÜŞ TALEBİ

- KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU'NA GÖRE AKDEDİLEN VE KAMU İHALE KANUNU'NUN İSTİSNA HÜKÜMLERİ KAPSAMINDA YAPILAN İŞLERE AİT SÖZLEŞMELER

"İçtihat Metni"

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre akdedilen sözleşmeler ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun istisna hükümleri kapsamında yapılan işlere ait sözleşmelerde, 4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun 31 inci maddesine göre sözleşme değişikliği yapılması olanağı bulunup bulunmadığı hususunda düşülen duraksamanın giderilmesine ilişkin Başbakanlığın 10.9.2004 günlü, Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü 4300 sayılı yazısına eki jandarma Genel Komutanlığının 27.8.2004 günlü, 6048-201-04/Ted.D.Pl.İstk.Ş.(292392) sayılı yazısında aynen:

"İLGİ: (a) 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu.
(b) 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu
(c) 4353 Sayılı Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine Dair Kanun.
(ç) J.Gn.K.lığının 20 NİSAN 2004 gün ve LOJ:6048-124-04/Ted.D.Pl.ve İstk.Ş. (137199) sayılı yazısı,

(d) Maliye Bakanlığının 26 TEMMUZ 2004 gün ve SAYI: B.07.0.BHM.0.4198-20925 (28795) sayılı yazısı.

(e) 5437 sayılı Danıştay kanunu.1. Jandarma Genel Komutanlığı ihtiyacı için ilgi (a) kanun esasları dahilinde yapılan ihaleler neticesinde, ilgi (b) kanun dahilinde akdedilen sözleşmelerde; Tip İdari Şartnamelerde yapılan düzenlemelerde veya teknik şartnamelerde bulunan, zaman zaman da nokta veya virgül işaretine kadar değişebilen halalar nedeniyle, gerek taahhüdün yerine getirilmesinde, gerekse akdedilen sözleşmenin uygulanmasında büyük sıkıntılar yaşanmaktadır.

2. İlgi (b) kanunun Sözleşmede Değişiklik Yapılması başlıklı 15’inci maddesi
"Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve İdare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

a. İşin yapılma veya teslim yeri, b. İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları" hükmüne amirdir. 3. İlgi (c) kanunun Davaya veya İcraya İntikal Etmemiş olan İhtilafların Sulh Yoluyla Haili başlıklı 31 nci maddesi ile Bir sözleşme mevcut olsun olmasın Devlet daireleriyle diğer daire, müessese ve teşekküller veya hakiki ve hükmi şahıslar arasında çıkan ve henüz yargı mercilerine, mahkeme veya icraya intikal etmemiş bulunan hukuki ihtilafların sulh yoluyla halinde menfaat görüldüğü takdirde Baş Hukuk Müşavirinin mütalaasına istinaden 50.000.000 TL ya kadar bir hakkın tanınması veya menfaatin terkini tazammun eden anlaşmalar veya sözleşme değişikliği yapmaya bakanlıkların yetkili olduğu, Bu miktarı geçen anlaşmalarla sözleşme değişikliklerinde ise, Danıştay'ın mütalaasına İstinaden Maliye Bakanlığınca alınacak kararname ile yapılacağı, Baş Hukuk Müşavirliğinin veya Danıştay'ın mütalaalarına muhalif olarak anlaşmalar veya sözleşme değişiklikleri yapılabilmesinin Bakanlar Kurulundan karar alınmasına bağlı olduğu, bir sözleşmenin uygulanmasından karşılıklı olarak vazgeçmek ve akdi feshetmenin de anlaşma hükmünde olacağı, Sözleşmelerde yazılı sebeplerle müddetlerin uzatılması ve sözleşmede belirtilen mücbir sebeplerin takdirinin sözleşme tarafı bakanlıklar ve dairelere ait olduğu, ancak, sözleşme dışında kalan mücbir sebeplerle sözleşmelerde yapılacak değişikliklere veya müddetlerin uzatılmasına veya sözleşmelerin karşılıklı olarak tasfiyesine müteallik hususlarda 1,2 ve 3 ncü fıkralar hükümlerinin tatbik olunacağı hüküm altına alınmıştır. 4. Bu hükümlere göre, ihale sözleşmelerinde ilgi (b) kanunda sayılan hallerde bu kanuna göre, diğer hallerde ise şartlan varsa ilgi (c) kanunun öngördüğü prosedüre göre değişiklik yapılabilmesinin mümkün olup olmadığı hususunda tereddüt bulunmaktadır. Zira, Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliğinin görev ve yetkilerini düzenleyen ilgi (c) yasa ile henüz yargı mercilerine intikal etmemiş bulunan tüm hukuki ihtilafların sulh yoluyla halinde devletin menfaati görüldüğü takdirde, karşı tarafın tazminat taleplerine ve yargılama ücretlerinin ödenmesine gerek olmaksızın Baş Hukuk Müşaviri ile Danıştay'ın uygun mütalaalarına istinaden Maliye Bakanlığınca çıkarılacak kararname ile sözleşme değişikliği yapılabilmesi imkanı mevcut bulunmaktadır. İlgi (c) Kanun, Baş Hukuk Müşavirliğinin veya Danıştay'ın uygun mütalaaları bulunmasa bile anlaşmalar veya sözleşme değişiklikleri yapılabilmesi için Bakanlar Kurulundan karar atanabilmesi yolunu da öngörmüştür. Hatta, bir sözleşmenin uygulanmasından karşılıklı olarak vazgeçmek ve akdi feshetmenin de anlaşma hükmünde olabileceği kabul edilmiştir. 5. İhale sözleşmelerinde sadece ilgi (b) Kanunun 15 nci madde hükmü dışında kalan örneğin, malın vasfı ve sair hususlara ilişkin bir ihtilaf çıkması halinde sözleşmeler uygulanamayacağından, kamu atımlarında yaşanacak hukukî ihtilafların hallinde devlet aleyhine bir durum yaratabilecektir.

Bir ihale sözleşmesinin hazırlanmasında veya uygulanmasında sadece idarenin kusurunun ve eksikliğinin bulunduğunun sabit olduğu durumlarda bile sadece İdarenin (b) kanunu esas alarak sözleşmenin feshine karar verebilmesi sözleşmelerin uygulanmasında tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduklarının gözetilmesi ve kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensibin göz önünde bulundurulması karalına da ters düşecektir. Bu durumda, ilgi (b) Kanunun 15 nci madde hükmü dışında kalan hallerde idareden kaynaklanan kusurun var olduğu gerekçesiyle satanın de doğrudan sözleşmeyi fesih hakkında bulunduğunun kabulü gerekecektir.6. Bu nedenle, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun satıcılara avantaj sağlayacak tarzda veya tarafların eşitliğini bozacak mahiyette işlem tesis edilmemesi prensipleri göz önünde tutularak, bir sözleşme değişikliği ya da yeni bir anlaşma yapılmasında devletin menfaati görüldüğü takdirde, idarenin kendi kusuru bulunmasına rağmen sözleşme değişikliği yoluna gitmemesi nedeniyle karşı tarafın zarara uğratılması sonucu maruz kalınacak tazminat taleplerinin ve yargılama ücretlerinin ödenmesine gerek olmaksızın Baş Hukuk Müşaviri ile Danıştay'ın uygun mütalaalarına istinaden ilgi (c) kanunun 31 nci maddesi uyarınca işlem tesis edilip edilemeyeceği, ya da hangi hallerde olabileceğinin belirlenmesi önem arz etmektedir. Zira, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca yapılan ihale sözleşmelerinin uygulanmasına ilişkin yargı kararlarında, imkan varken sözleşme tashihine gidilmemesi idare kusuru olarak kabul edilip idare aleyhine tazminata hükmedilmekte, sözleşme tashihi yoluna gitmeyen idare görevlilerine rücu prosedürü uygulanabilmektedir,7. İlgi (a) kanunun İstisnalar Başlıklı 3/b maddesi kapsamında yapılan ihaleler sonucu akdedilen sözleşmelerde de, ilgi (c) kanunun 31 nci maddesine göre sözleşme tashihi imkanı bulunup bulunmadığı hususunda da belirsizlik bulunmaktadır.

8. İlgi (b) kanunun sözleşmede değişiklik yapılmasına, belirli şartlarla kısıtlı olarak imkan tanımasına rağmen, ilgi (c) kanunun, her yıl bütçe kanununda yayımlanan ümitler oranında Maliye Bakanlığına ve Danıştay Başkanlığına sözleşme tashihi yetkisi vermesi nedeniyle, ilgi (b) ve ilgi (c) kanun hükümleri arasındaki mevcut çelişki sebebiyle oluşan yukarıda belirtilen tereddütlerin giderilmesi amacıyla; ilgi (a) kanun esasları dahilinde ihale edilerek ilgi (b) kanuna göre akdedilen sözleşmelerde ve ilgi (a) kanunun 3/b maddesi kapsamında yapılan ihalelere ait sözleşmelerde; ilgi (c) kanunun 31 nci maddesine göre sözleşme teshini yapma imkanı bulunup bulunmadığı konusunda ilgi (ç) İle Maliye Bakanlığının ve Kamu İhale Kurumunun görüşü sorulmuştur.

9. Maliye Bakanlığınca ilişikte fotokopisi sunulan ilgi (d) ile; aynı konuda görüş istenmesi üzerine, konunun Kamu İhale Kurumuna da iletildiği. Kamu İhale Kurumu bünyesinde, kamu ihaleleri ve ihale mevzuatı ile ilgili olarak uygulamada yaşanmakta olan ve kamu hizmetlerini aksatan somut sorunları tespit etmek, giderilebilmeleri için mevzuatta yapılması mümkün düzenlemeleri yapmak ve çözüm üretmek yolunda çalışmalar yapıldığı, bu nedenle konunun Kamu İhale Kurumuna iletilerek sorunun ilgi (c) kanunun 31 nci maddesinde öngörülen hükümlerine bağlı olarak değil ancak ilgi (b) kanun çerçevesinde giderilebilmesini sağlayacak arayışlarının başlatılmasının yerinde olacağı, ancak konunun önemi nedeniyle Danıştay'dan istişari görüş alınabileceği bildirilmiştir.

10- Konu ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumundan henüz cevap alınamamış, bu konuda herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.11- İdarelerin ilgi (b) kanun esaslar dahilinde yaptıkları sözleşmelerde ihtiyaç duyulduğunda, ilgi (c) kanunun 31 nci maddesine göre düzenleme yapılmasına imkan sağlanmasının büyük önem arz ettiğini, yukarıda yapılan açıklamalar dahilinde ilgi (a) kanunun 3/b maddesi kapsamında yapılan ihalelere ait sözleşmelerde ve ilgi (b) kanuna göre akdedilen sözleşmelerde ilgi (c) kanunun 31 nci maddesine göre sözleşme tashihi yapma imkanı bulunup bulunmadığı konusundaki görüşün ilgi (e) kanun gereği Danıştay Başkanlığından alınmasını arz ederim." denilmektedir. Dairemizce yapılan çağrı üzerine gelen Jandarma Genel Komutanlığı Lojistik Başkanlığı Dış Tedarik Şube Müdürü Münir Güzel ile İç Tedarik Şube Müdürü ... ve Hukuk İsleri Müdürlüğünde Hakim Yüzbaşı ..., Milli Savunma Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanı... ile Hukuk Müşaviri ..., Maliye Bakanağı Hukuk Müşaviri ... ite Kamu İhale Kurumu Hukuk Danışmanı ...'ın sözlü açıklamaları dinlendikten sonra konu incelenerek, Gereği Görüşülüp Düşünüldü :

İstem, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre ektedilen sözleşmeler ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun istisna hükümleri kapsamında yapılan işlere ait: sözleşmelerde, 4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun 31 inci maddesine göre sözleşme değişikliği yapılması olanağı bulunup bulunmadığı hususunda düşülen duraksamanın giderilmesine ilişkindir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 2 nci maddesinde, İdarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği, "istisnalar" başlıklı 3 üncü maddesinin (b) bendinde; savunma, güvenlik ve istihbaratla ilgili mevzuat uyarınca gizlilik içinde yürütülmesi gereken ve her bir ihale, ihale yetkilisince onaylanan; uçak, helikopter, gemi, denizaltı, tank, panzer, roket, füze gibi araç, silah, silah malzeme ve teçhizat ve sistemleri ve harp malzemeleri İle bunların araştırma-geliştirme, eğitim, üretim, modernizasyon, yazılım ve mühimmat ihaleleri İle bunlarla ilgili sefer stokları, bakım, işletme ve idameye yönelik mal ve hizmetler, Devlet güvenliği ve istihbarata kapsamındaki hizmet, malzeme, teçhizat ve sistem alımlarının, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tabi olmadığı, Geçici 4 üncü maddesinin (a) bendinde de, bu Kanunun 3 üncü maddesinin (b) bendine ilişkin esas ve usullerin, İlgili kurum ve kuruluşlarının görüşleri alınmak suretiyle Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar hazırlanarak Bakanlar Kurulu karan ile yürürlüğe konulacağı hükme bağlanmıştır.4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4 üncü maddesinin ikinci
fıkrasında, bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağı ve ek sözleşme düzenlenemeyeceği, sözleşmede yer alması zorunlu hususların sayıldığı 7 nci maddesinin (s) bendinde, sözleşmede değişiklik yapılma şartları ile (y) bendinde anlaşmazlıkların çözümü hususlarının sözleşmede düzenleneceği, 15 inci maddesinde, sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla işin yapılma veya teslim yerine, işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi şartıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartlarına ilişkin sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabileceği, 36 ncı maddesinde, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, 39uncu maddesinin (a) bendinde. Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmeler açsından 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerinin, (b) bendinde de diğer kanunların 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunundan muafiyet tanıyan hükümleri İle bu Kanuna uymayan hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir.

4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetleri Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun 31 nci maddesinde, bir sözleşme olsun ya da olmasın genel bütçe dahilindeki Devlet daireleriyle diğer daire, müessese ve teşekküller veya tüzelkişiler arasında çıkan ve henüz yargı organlarına, hakeme veya icraya intikal etmemiş bulunan hukuki uyuşmazlıkların sulh yoluyla hallinde menfaat görüldüğü takdirde, başhukuk müşavirinin mütalaana dayanılarak her yıl bütçe kanunları ile tespit edilen parasal sınıra göre bir hakkın tanınması ya da menfaatin terkini öngören anlaşmalar veya sözleşme değişikliklerini yapmaya bakanlıkların yetkili olduğu, bu miktarı geçen anlaşmalarla sözleşme değişikliklerinin ise Danıştayın olumlu görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca hazırlanacak kararname İle yapılabileceği hükmü yer almıştır.

Yukarıda belirtilen hükümlerin değerlendirilmesinden, 4734 sayılı Kanun uyarınca ihale edilen işlere ilişkin sözleşmelerde, 4735 sayılı Kanunun 15 inci maddesinde öngörülen sözleşme bedelinin aşılmaması ve tarafların karşılıklı anlaşması kaydıyla sözleşmenin, işin yapılma veya teslim yerine, işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi şartıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartlarına ilişkin hükümlerinde değişiklik yapılabileceği, bunların dışında sözleşmelerde değişiklik yapılmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla sözleşmelerde 4353 sayılı Kanunun 31 inci maddesinin uygulanmasına İmkan bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin (b) bendinde öngörülen ve Kanunun istisna kabul ettiği işlere ilişkin sözleşmelerde ise, 4353 sayılı Kanunun 31 inci maddesi uyarınca değişiklik yapılabileceği anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle, 4735 sayılı Kanuna göre akdedilen sözleşmelerde 4353 sayılı Kanunun 31 inci maddesine göre sözleşme değişikliği yapma imkanı bulunmadığı, 4734 sayılı Kanunun istisna hükümleri kapsamında yapılan işlere ilişkin sözleşmelerde ise 4353 sayılı Kanunun 31 inci maddesine göre sözleşme değişikliği yapılabileceği sonucuna ulaşılarak, dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 8.10.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Sözleşmenin devri

Madde 16- Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. İzinsiz devredilen veya devir alınan veya bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilerek, devreden ve devir alanlar hakkında 20, 22 ve 26 ncı madde hükümleri uygulanır.

(4735/16) Gerekçe madde 16 – Sözleşmenin zorunlu hallerde ihale yetkilisi­nin izni ile başkasına devri mümkün görülmekle birlikte, taahhüdünü yerine ge­tirme konusunda sorumlu davranabilecek isteklilerin kamuya karşı yüklenimde bulunmasını sağlamak üzere aynı yüklenici tarafından isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç, üç yıl içinde birden fazla sözleşmenin devredile­meyeceği veya devir alınamayacağı hükme bağlanmıştır. Bu hükme uymayan­lar hakkında ihalelere katılmaktan geçici yasaklama kararı verilmesine ilişkin hükmün uygulanması ve izinsiz devir yapılması halinde de sözleşmenin feshe­dilmesi öngörülmüştür. Bu maddenin uygulanmasında, ortak girişimi oluşturan yüklenicilerin herhangi birinde değişiklik olması da sözleşmenin devri olarak değerlendirilecektir.

 

Yüklenicinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya mahkumiyeti

Madde 17- Yüklenicinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya  mahkumiyeti hallerinde aşağıdaki hükümler uygulanır:

            a) Yüklenicinin ölümü halinde, sözleşme feshedilmek suretiyle hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek kesin teminatları ve varsa diğer alacakları varislerine verilir. Ancak, aynı şartları taşıyan ve talepte bulunan varislere idarenin uygun görmesi halinde, ölüm tarihini izleyen otuz gün içinde varsa ek teminatlar dahil taahhüdün tamamı için gerekli kesin teminatı vermeleri şartıyla sözleşme devredilebilir.

            b) Yüklenicinin iflas etmesi halinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç hakkında 20 ve 22 nci maddeye göre işlem yapılır.

            c) Ağır hastalık, tutukluluk veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyeti nedeni ile yüklenicinin taahhüdünü yerine getirememesi halinde, bu durumun oluşunu izleyen otuz gün içinde yüklenicinin teklif edeceği ve ilgili idarenin kabul edeceği birinin vekil tayin edilmesi koşuluyla taahhüde devam edilebilir. Ancak, yüklenicinin kendi serbest iradesi ile vekil tayin edecek durumda olmaması halinde, yerine ilgililerce aynı süre içinde genel hükümlere göre bir yasal temsilci tayin edilmesi istenebilir. Bu hükümlerin uygulanmaması halinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç haklarında 20 ve 22 nci maddeye göre işlem yapılır.

(4735/17) Gerekçe madde 17 – Yüklenicinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya mahkûmiyeti durumunda uygulanacak hükümler belirlenmiştir.

 

Yüklenicinin ortak girişim olması halinde ölüm, iflas, ağır hastalık, tutukluluk veya mahkumiyet

Madde 18- Ortak girişimlerce yerine getirilen taahhütlerde, ortak girişimi oluşturan kişilerden birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması sözleşmenin devamına engel olmaz. Ancak, bunlardan biri idareye pilot veya koordinatör ortak olarak bildirilmiş ise, pilot veya koordinatör ortağın gerçek veya tüzel kişi olmasına göre iflas, ağır hastalık, tutukluluk, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyet veya dağılma hallerinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç haklarında 20 ve 22 nci maddeye göre işlem yapılır. Pilot veya koordinatör ortağın ölümü halinde ise sözleşme feshedilmek suretiyle yapılmış olan işler tasfiye edilerek kesin teminat iade edilir. Bu durumların oluşunu izleyen otuz gün içinde diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi halinde de, teminat dahil o iş için pilot veya koordinatör ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla sözleşme yenilenerek işe devam edilebilir.

Pilot veya koordinatör ortak dışındaki ortaklardan birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması halinde, diğer ortaklar teminat dahil işin o ortağa yüklediği sorumlulukları da üstlenerek taahhüdü yerine getirirler.

(4735/18) Gerekçe madde 18 – Ortak girişimlerce yerine getirilen taahhüt­lerde ortak girişimi oluşturan kişilerden birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tu­tukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûm olması veya dağılmasının sözleşmenin devamına engel olmayacağı belirlenerek, yapılacak işlemlerin neler olduğu düzenlenmiştir.

(4964/45) 18 inci maddede 4964 sayılı Kanunun 45 inci maddesiyle yapı­lan değişikliğin gerekçesi: Madde ile 4734 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin konsorsiyumları da kapsar biçimde değiştirilmesine paralel bir düzenleme ya­pılmaktadır.

 

Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi

Madde 19- Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

(4735/19) Gerekçe madde 19 – Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin ağır mali güçlükler içerisinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyebileceği dikkate alınarak, sözleşmenin feshine ve yapılacak işlemlere ilişkin hüküm düzenlenmiştir.

 

İdarenin sözleşmeyi feshetmesi

Madde 20- Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

            a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

            b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

            Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

(4735/20) Gerekçe madde 20 – Akde bağlanan bir taahhüdün yüklenici ta­rafından yerine getirilmemesi halinde, Borçlar Kanununun 106 ncı maddesine uygun olarak sözleşmenin süreye bağlı bildirimli feshi ile yüklenicinin sözleşme­nin uygulanması sırasında Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bu­lunduğunun tespiti halinde bildirim yapılmaksızın fesih düzenlenerek, protesto çekmeye ve karar almaya gerek kalmaksızın kesin teminatın gelir kaydedilmesi ve sözleşmenin feshi öngörülmüştür.

Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Tasarının 20 nci maddesi; fesih ihbar süresinin kısa tutulmuş olması ve yüklenicinin öngörülen süre içerisinde işini hızlandırmasının mümkün görülmemesi nedeniyle (a) bendindeki 10 günlük süre 20 gün olarak değiştirilmek suretiyle kabul edilmiştir.” şeklindedir.

(5812/34) 20 nci maddede 5812 sayılı Kanunun 34 üncü maddesiyle yapı­lan değişikliğin gerekçesi: Maddenin mevcut bendindeki yirmi günlük sürenin uygulamada etkin bir yaptırım sağlayamadığı görüldüğünden, bu sürenin kısal­tılması yoluyla yüklenicilerin idarece verilen sürede sözleşme ve eklerine uygun olarak iş yapmalarının sağlanması amaçlanmaktadır.

 

Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih

Madde 21- Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu’na göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Ancak, taahhüdün en az % 80’inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla;

            a) İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması,

            b) Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması,

            c) Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması,

            Hallerinde, idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır. Ancak bu durumda, yüklenici hakkında 26 ncı madde hükmüne göre işlem yapılır ve yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir.

(4735/21) Gerekçe madde 21 – Sözleşme yapıldıktan sonra, yüklenicinin ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu’na göre yasak fiil veya davranışlarda bulun­muş olduğunun tespit edilmesi halinde de sözleşmenin feshi ve kesin teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin hüküm düzenlenmiştir. Ancak, taahhüdün en az % 80 inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yara­rı bulunması kaydıyla, maddede sayılan durumlar için sözleşme feshedilmeden taahhüdün tamamlanmasına imkân tanınmıştır. Yasak fiil veya davranışta bulu­nanlar hakkında uygulanacak müeyyidelerin tamamlanma aşamasında bulunan taahhüdü aksatmaması amacıyla bu düzenleme yapılmış olmakla birlikte, yük­lenici hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi ve kesin temi­nat tutarında ceza tahsil edilmesine ilişkin müeyyidelerin uygulanması gerekli görülmüştür.

 

Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler

Madde 22- 19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir. 19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.

            Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin  borcuna mahsup edilemez.19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.

(4735/22) Gerekçe madde 22 – 19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshi halinde idarelerce yapılacak işlemler belirlenmiştir. Teminatlardaki değer kaybını önlemek üzere, sözleşmenin feshi halinde bu teminatların değerinin gün­cellenmesi gerekli görülmüştür.

 

Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi

Madde 23- Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.

(4735/23) Gerekçe madde 23 – Kanunda belirtilen mücbir sebepler nede­niyle sözleşmenin feshi halinde işin tasfiye edileceği ve kesin teminatının iade edileceği açık olarak düzenlenmiştir.

 

SORU:ihale sürecinin uzaması nedeniyle sözleşmenin başlangıçta öngörülen sürede imzalanamaması halinde ne yapılmalıdır?

 

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2009/036 Karar Tarihi : 27.04.2009 Karar No : 2009/UH.II-1387

Şikayetçi :

Pam-Pak Sosyal ve Sağlık Hizmetler Bilgi İşlem Otomasyon İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti., Zuhurat Baba Mahallesi İncirli Cad. Turanlı Sokak Huzur Apt. No:6/3 Bakırköy / İSTANBUL

İhaleyi yapan idare:

Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği, Halaskargazi Caddesi Etfal Sokak No:10 34360 Şişli / İSTANBUL

Başvuru tarih ve sayısı:

30.03.2009 / 7692

Başvuruya konu ihale:

2009/2711 İhale Kayıt Numaralı "2009 Yılı 10 (On) Aylık Veri Giriş ve Kontrol İşletmeni Hizmet Alımı" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

22.04.2009 tarih ve II.H.07.71.0228/2009-17E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 25.02.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009 Yılı 10 (On) Aylık Veri Giriş ve Kontrol İşletmeni Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Pam-Pak Sos. Sağ. Hiz. Bil. İşl. Oto. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 09.03.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 17.03.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 30.03.2009 tarih ve 7692 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.03.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) İhale tarihinin zeyilname ile değiştirilerek 17.03.2009 tarihi yapıldığı, idari şartnamenin 49 uncu maddesi ve sözleşme tasarısının 10 uncu maddesinde ise işin başlangıç tarihinin ihale tarihinden önce 01.03.2009 olarak düzenlendiği ve işin süresinin 306 (üç yüz altı) takvim günü olarak belirlendiği,

işin başlangıç tarihinin ihale tarihinden önce olamayacağı, işin süresinin ise 306 takvim günü olmasının mümkün olmadığı, isteklilerin tekliflerini 10 ay üzerinden vermelerinin istenemeyeceği,

2) İsteklilerin tekliflerini 10 ay üzerinden vermeleri halinde işin gerçek süresine göre fazla çalışma zamanı üzerinden tekliflerini hazırlayacaklarından %0,05 (on binde beş) oranındaki KİK payı ile %0,45 oranındaki karar pulunu haksız yere fazladan ödeme durumu ile karşı karşıya kalacağı,

3) İdareye yaptıkları şikayet başvurusunun ihale tarihinden önce cevaplanması gerekirken cevaplanmadığı,

4) Zeyilname ile değiştirilen teknik şartnamenin 5 inci maddesinde isteklilerin evrakların ilk kayıt aşamasından sayılan kuruluşlara teslimi aşamasına kadar sorumlu tutulduğu ve ilgili evrakların anılan kurumlara gönderilmesi ile ilgili giderlerden kırtasiye ve pul giderlerinin hastane tarafından karşılanacağının belirtildiği ancak kurye masrafları ile kargo masraflarının kimin tarafından ödeneceğinin belirtilmediği, bu hususun isteklilerin tekliflerini sağlıklı bir şekilde sunmasını imkansız hale getirdiği, teknik şartnamenin 1 inci maddesinde ihalenin konusu ve kapsamının düzenlendiği, teknik şartnamenin 5 inci maddesinde sayılan işlere 1 inci maddede yer verilmediği halde bu işlerden isteklilerin sorumlu tutulduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 49.2 nci ve sözleşme tasarısının 10 uncu maddesinde; “İşin suresi 306 (üç yüz altı) takvim günüdür 01.03.2008 tarihinde başlar ve 31.12.2009 tarihine kadar devam eder. İhale süreci beklenmedik bir şekilde uzarsa işin süresi gün kısaltılarak sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Zeyilname ile idari şartname ve sözleşme tasarısının anılan maddeleri; “İşin suresi 306 (üç yüz altı) takvim günüdür 01.03.2009tarihinde başlar ve 31.12.2009 tarihine kadar devam eder. İhale süreci beklenmedik bir şekilde uzarsa işin başlangıç tarihi değişerek (gün kısaltılarak) sözleşme imzalanacaktır” şeklinde değiştirilmiştir.

Zeyilname ile 25.02.2009 olan ihale tarihi 17.03.2009 tarihine ertelenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin II. bölümünün “Süreklilik Arz Eden Hizmet Alımlarında İşe Başlama Tarihi” başlıklı IV nolu maddesinde; “… Özellikle süreklilik arz eden hizmet alımlarında; ihale sürecinin uzaması nedeniyle başlangıçta öngörülen sürede sözleşmenin imzalanamadığı ve işin bitiş tarihinin de yılın son günü olması nedeniyle işin süresinin fiilen kısaldığı dikkate alınarak buna göre işlem yapılması, yine sözleşmenin öngörülen süreden daha önce imzalandığı durumlarda sözleşmenin imzalandığı tarihten belli bir süre sonra işe başlanacağı sözleşme tasarısında belirtilmişse de, işin öngörülen başlangıç tarihinde başlatılması gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Tebliğ açıklamasına göre ihale sürecinin uzaması nedeniyle sözleşmenin başlangıçta öngörülen sürede imzalanamaması halinde idarelere işin fiili süresine göre işlem yapma yetkisi tanınmıştır. İdare zeyilname ile yaptığı ihale dokümanı değişikliğinde ihale tarihini 17.03.2009 tarihine ertelemiş, işin başlangıç tarihinde ise bir değişiklik yapma yoluna gitmemiştir. Zeyilname sonrası ihale dokümanı düzenlemelerine göre işin başlangıç tarihinin ihale tarihi öncesi olması gibi bir imkansızlık ile işin süresinin fiiliyatta 306 takvim gününden kısa olması durumları söz konusu olmuştur. Ancak idare, zeyilnamedeki “İhale süreci beklenmedik bir şekilde uzarsa işin başlangıç tarihi değişerek (gün kısaltılarak) sözleşme imzalanacaktır” ifadesiyle işin başlangıç tarihinin ihale tarihinden önce olması aykırılığı ve işin süresinin fiiliyatta kısalması ihtimallerine karşı ihale dokümanında değişiklik yapmıştır.

İhale dokümanında 306 takvim günü olan işin süresinde herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. İsteklilerin tekliflerini 01.03.2009 - 31.12.2009 tarihleri arasındaki 306 gün üzerinden hazırlayacakları, ihale sürecinin uzaması ihtimalinde, ki ihale tarihinin 17.03.2009 tarihi olarak işin başlangıcından sonraki bir tarihe ertelenmesiyle bu ihtimal kesinlik kazanmıştır, işin başlangıç tarihinin değiştirilerek fiili çalışma süresi üzerinden sözleşme imzalanacağı tekliflerin hazırlanması aşamasında istekliler tarafından takdir edilebileceği, nitekim ihaleye iştirak eden isteklilerin hepsinin tekliflerini 10 ay üzerinden verdiği görüldüğünden iddia yerinde bulunmamıştır.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı53 üncü maddesinin kurum gelirlerinin sayıldığı (j) bendinin (1) numaralı alt bendinde; “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelere ilişkin düzenlenecek sözleşmelerden, bedeli yüzmilyar Türk Lirasını (ikiyüzyirmibin beşyüzyirmi Türk Lirasını)aşanlar için yükleniciden tahsil edilecek sözleşme bedelinin onbinde beşi (İdareler ve noterler bu tutarın yüklenici tarafından Kurum hesaplarına yatırıldığını sözleşmelerin imzalanması aşamasında aramak zorundadır.)” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmüne göre %0,05 KİK payı sözleşme bedeli üzerinden alınacağı hükme bağlanmıştır. Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin yapılan inceleme ve hukuki değerlendirmede yer verildiği üzere her ne kadar istekliler tekliflerini 10 ay üzerinden verecek olsalar da zeyilname düzenlemesinde belirtildiği gibi “işin başlangıç tarihi değişerek (gün kısaltılarak )” sözleşme imzalanacağından istekliler 10 ay üzerinden değil, fiili çalışma süresini esas alan sözleşme bedeli üzerinden anılan bedeli yatıracağından haksız yere fazladan ödeme yapma durumuyla karşı karşıya kalmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin diğer iddiası olan %0.45 oranındaki karar pulunun fazladan ödeneceği hususunda ise; 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu ve eki 1 sayılı tablo uyarınca ihale kararı damga vergisi, teklif edilen bedel üzerinden binde 4.5 (0.0045) oranında yatırılması gerekmektedir. İhale konusu işin fiili süresinin kısalması nedeniyle teklif bedeli üzerinden yatırılacak karar pulu damga vergisi ile sözleşme bedeli üzerinden yatırılacak karar pulu damga vergisi arasında istekli aleyhine doğabilecek fark, bu farkın büyüklüğü de dikkate alındığında, %3 sözleşme ve genel giderler içinde mütalaa edilebileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Şikayet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı 10 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında; “İdare tarafından yapılan inceleme sonucunda on gün içerisinde 11 inci maddedeki kararlardan biri alınarak başvuru sonuçlandırılır. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik hükmüne göre ihale dokümanına yönelik şikayet niteliğindeki başvuruların ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esas olmakla birlikte idareler, ihale veya son başvuru tarihinden sonra da başvuruları sonuçlandırabilmeye müsaade edildiğinden iddia yerinde bulunmamıştır.

4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 1 inci maddesinde; “Bu ihale Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesinin Bilgi İşlem Sistemlerinin çalıştırılması, veri girişi yapılması, raporlanması, verilerin kontrolü ve denetlenmesi için personel ve diğer hizmetlerin sağlanmasını konu edinmiştir.” düzenlemesi,

Teknik şartnamenin zeyilname ile değişik 5 inci maddesinde; “Yüklenici, hastaların mali işleriyle ilgili HBYOS’nin ilk kayıt aşamasından itibaren evrakların faturalanıp İlgili Kuruluşa Verilmesipostaya / kargoya / kuryeye verilmesi veya elektronik ortamda hazırlanıp gönderilmesi (MEDULA); Sosyal Güvenlik Kurumuna (Bağ-Kur, SSK, Emekli Sandığı) Yeşil Kart Birimi vb. sosyal güvenlik kuruluşlarına teslim edilene kadar geçen bütün aşamalarından sorumludur. Söz konusu hizmetlerin, adı geçen kuruluşların istediği biçimde hazırlanıp sunulması esastır. Hizmette kullanılacak kırtasiye ile pul giderleri Hastane tarafından karşılanacaktır.”

Düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik şartnamenin 5 inci maddesinde yükleniciler, hastaların mali işleriyle ilgili evraklarının faturalanıp ilgili yerlere tesliminden mesul tutulmuş, bu işlerde kullanacağı kırtasiye ve pul giderlerinin hastane tarafından karşılanacağı belirtilmiştir. Teknik şartnamenin anılan maddesinde kırtasiye ve pul giderleri denilmek suretiyle işin ifasında karşılaşılabilecek muhtemel masrafların genel olarak sayıldığı, kurye ve posta giderlerinin de bu cümleden masraflar olduğu, nitekim şikayet başvurusuna verilen, isteklilere fazladan bir masraf öngörmedikleri aksi takdirde idari şartnamenin 26 ncı maddesinde bu masraflara yer verecekleri cevabından da bu husus anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

İhalenin konusu ve kapsamının düzenlendiği teknik şartnamenin 1 inci maddesinde, teknik şartnamenin 5 inci maddesinde sayılan işlere yer verilmediği halde bu işlerden isteklilerin sorumlu tutulması hususu ise, teknik şartnamenin 1 inci maddesinde yer verilmeyen bir düzenlemeye başka bir maddede yer verilebileceği, şartnamelerin bir bütün olduğu hususuyla birlikte değerlendirildiğinde mevzuata aykırı bulunmamıştır.

Sonuç olarak yukarıda yapılan tespitler çerçevesinde başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusu yerinde bulunmamıştır. Açıklanan nedenlerle;4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine, oybirliği ile karar verildi.

SORU: İhale üzerinde kalan birinci isteklinin sözleşmeyi imzalamaması durumunda, en avantajlı ikinci istekli de sözleşmeyi imzalamazsa, ikinci istekli için de müeyyide uygulanır mı? 

 

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No: 2022/009 Karar Tarihi : 16.02.2022 Karar No : 2022/UY.II-243

BAŞVURU SAHİBİ: İlker ENGİN, İHALEYİ YAPAN İDARE:

Denizli Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/582673 İhale Kayıt Numaralı “Bozkurt İnceler Nizami Saha, 2'Li Soyunma Odası, 288 Kişilik Portatif Tribün ve Spor Salonu” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Denizli Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü tarafından 19.10.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bozkurt İnceler Nizami Saha, 2'Li Soyunma Odası, 288 Kişilik Portatif Tribün ve Spor Salonu” ihalesine ilişkin olarak İlker Engin’in 15.12.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.12.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.12.2021 tarih ve 62381 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.12.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/2211 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 20.10.2021 tarihinde EKAP üzerinden taraflarına bildirilen ihale komisyonu kararı ile teklifi imzalayan kişinin noter tasdikli imza beyannamesinin teklif dosyasında yer almadığı gerekçesiyle en avantajlı teklif sahibinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin uhdelerinde kaldığının bildirildiği, anılan kararın taraflarına bildiriminden 10 gün sonra sözleşmeye davet edildikleri, kendilerinin de ihale konusu işin yerine getirilmesine ilişkin gerekli bağlantıları sağladıkları, daha sonra EKAP üzerinden 08.11.2021 tarihinde taraflarına bildirilen ihale komisyonu kararında ihalenin 08.11.2021 tarihli Kamu İhale Kurumu duyurusu baz alınarak ihalenin en düşük teklif sahibi istekliye bırakıldığının belirtildiği, bunun üzerine kendilerinin de daha önce işin yapılmasına ilişkin kurdukları bağlantılarını ve bu kapsamda yaptıkları sözleşmeleri iptal ettikleri,

Geçen süre içinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin nakit teminatının kendisine iade edildiği, anılan istekli tarafından sözleşmeye davet yazısına icabet edilmeyerek sözleşme imzalanmadığı, bunun üzerine idare tarafından 06.12.2021 tarihinde kendilerinin tekrar sözleşme imzalamaya davet edildiği, ancak geçen süre zarfında ihale konusu işte kullanılacak malzemelerin fiyatlarının ciddi bir oranda yükseldiği, kendilerinin bu malzemelere ilişkin yapmış oldukları sözleşmelerin de iptal edildiği, mevcut piyasa şartlarında teklif fiyatları ile işin yerine getirilmesinin mümkün olmadığı ve bu sebeple ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 32’nci maddesinde “Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

…” hükmü,

“Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur...” hükmü,

“Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43’üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42’nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 inci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Mücbir sebepler” başlıklı 10’uncu maddesinde “Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

1. Doğal afetler.

2. Kanuni grev.

3. Genel salgın hastalık.

4. Kısmî veya genel seferberlik ilânı.

5. Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Bozkurt İnceler nizami saha, 2'li soyunma odası, 288 kişilik portatif tribün ve Spor Salonu

b) Yatırım proje no'su/kodu:

c) Miktarı ve türü:

1 ADET NİZAMİ SAHA, 1 ADET 2'Lİ SOYUNMA ODASI, 1 ADET 288 KİŞİLİK TRİBÜN VE 1 ADET SPOR SALONU

ç) Yapılacağı yer:DENİZLİ İLİ BOZKURT İLÇESİ VE BOZKURT İNCELER MAHALLESİ

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı Şartname’nin “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 24’üncü maddesinde “24.1. Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 90 (Doksan) takvim günüdür. Bu süreden daha kısa süreli teklif mektupları değerlendirmeye alınmayacaktır.

24.2. İhtiyaç duyulması halinde, teklif geçerlilik süresinin en fazla yukarıda belirlenen süre kadar uzatılması istekliden talep edilebilir. İstekli, İdarenin bu talebini kabul veya reddedebilir. İdarenin teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini reddeden isteklinin geçici teminatı iade edilir.

24.3. Teklifinin geçerlilik süresini uzatan istekli, teklif ve sözleşme koşullarını değiştirmeden, geçici teminatını kabul ettiği yeni teklif geçerlilik süresi ile geçici teminata ilişkin hükümlere uygun hale getirir.

24.4. Bu konudaki istek ve cevaplar yazılı olarak yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikâyete konu ihalenin Denizli Gençlik ve Spor İl Müdürlüğüne ait “2021/582673 ihale Kayıt Numaralı Bozkurt İnceler Nizami Saha, 2'Li Soyunma Odası, 288 Kişilik Portatif Tribün ve Spor Salonu” yapım işi olduğu, 12 adet doküman indirilen ihaleye 5 isteklinin katıldığı,

19.10.2021 tarihli birinci ihale komisyonu kararı incelendiğinde, Zey Sam İnşaat Doğalgaz Teknik Tesisat Gıda Temizlik Tic. Ltd. Şti.ye ait teklifin, teklif dosyası kapsamında teklif mektubunu imzalayan kişinin noter tasdikli imza beyannamesi bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin başvuru sahibi İlker Engin üzerinde bırakıldığı,

01.11.2021 tarihinde EKAP üzerinden İlker Engin’e gönderilen “Sözleşmeye davet” konulu yazı ile anılan isteklinin sözleşme imzalamaya davet edildiği,

Gençlik ve Spor Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı tarafından idareye gönderilen 05.11.2021 tarihli ve 1277000 sayılı “Ön mali kontrol” konulu yazıda “… Ancak; 20.10.2021 tarih ve 2021/UH.II-1916 karar nolu Kamu İhale Kurulu Kararında “…” ifadesi yer almaktadır.

Bu kapsamda belirtilen hususlar birlikte değerlendirildiğinde ..nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı sonucuna varılmış olup bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir” ifadelerine yer verildiği,

Bunun üzerine, 08.11.2021 tarihli ikinci ihale komisyonu kararı ile ihalenin Zey Sam İnşaat Doğalgaz Teknik Tesisat Gıda Temizlik Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı ve başvuru sahibi İlker Engin’in ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, söz konusu kararın aynı tarihte isteklilere EKAP üzerinden gönderildiği anlaşılmıştır.

İdarece Zey Sam İnşaat Doğalgaz Teknik Tesisat Gıda Temizlik Tic. Ltd. Şti.ye EKAP üzerinden gönderilen 24.11.2021 tarihli ve 1382963 sayılı yazı ile anılan isteklinin sözleşme imzalamaya davet edildiği, ancak daha önce Zey Sam İnşaat Doğalgaz Teknik Tesisat Gıda Temizlik Tic. Ltd. Şti. tarafından idareye gönderilen ve idarece 23.11.2021 tarihinde kayıt altına alınan yazıda “Zey Sam İnşaat Doğalgaz Teknik Tesisat Gıda Temizlik Tic. Ltd. Şti. olarak son alınan karara uymayacağımızı 19.10.202 tarihinde alınan karardan sonra yeni işler aldığımı beyan ederiz. Almış olduğumuz işlerden dolayı yeni bir iş yapmada ekonomik yetersizlik durumundayız yani bozkurt incelerdeki işleri yapabilmek için yeterli ekonomiye sahip değiliz. İhalenin iptali için gereğini arz ederiz.” ifadelerine yer verildiği görülmüş olup anılan istekli tarafından sözleşmenin imzalanmadığı tespit edilmiştir.

Bunun üzerine idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca Zey Sam İnşaat Doğalgaz Teknik Tesisat Gıda Temizlik Tic. Ltd. Şti. hakkında yasaklılık süreçlerinin başlatıldığı anlaşılmıştır.

Zey Sam İnşaat Doğalgaz Teknik Tesisat Gıda Temizlik Tic. Ltd. Şti. tarafından sözleşmeye davet yazısına icap edilmeyerek sözleşme imzalanmaması üzerine, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen başvuru sahibi İlker Engin’e 06.12.2021 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen 1462730 sayılı yazı ile anılan isteklinin sözleşme imzalamaya tekrar davet edildiği görülmüştür. İlker Engin tarafından idareye gönderilen 15.12.2021 tarihli yazıda özet olarak ihale sürecine ilişkin olarak idareden kaynaklı aksaklıkların meydana geldiği ve sürecin uzadığı, gelinen aşamada döviz kurları, demir, çimento ve diğer inşaat girdilerinin fiyatlarının %55 oranında arttığı ve artmaya da devam ettiği, teklif edilen fiyatlarla ihale konusu işin gerçekleştirilmesinin imkansız hale geldiği ve bu gerekçe ile de ihalenin iptal edilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Ayrıca, itirazen şikâyet başvurusu üzerinde yapılan inceleme devam ederken İlker Engin tarafından idareye gönderilen 17.01.2022 tarihli yazıda teklif geçerlilik süresinin dolduğu ifade edilerek gereğinin yapılması talep edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 37 ve 38’inci maddelerine göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif veren istekli üzerine bırakılacağı, mevzuatta belirtilen sürelerin geçmesi üzerine ihale üzerinde bırakılan istekliye tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususunun bildirileceği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin 42 ve 43’üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sözleşmenin imzalanmaması durumunda mevzuatta belirtilen yaptırımların uygulanacağı ( ihalelere katılmaktan yasaklanma, geçici teminatın gelir kaydedilmesi) bu durumda ihale yetkilisinin uygun görmesi durumunda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile de sözleşmenin imzalanabileceği, bu isteklinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda Kanunda belirtilen yaptırımların uygulanarak ihalenin iptal edileceği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında belirtilmesi gerekmekte olup, idarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla en fazla ihale dokümanında belirtilen süre kadar uzatılabilecektir.

Başvuru sahibi istekli tarafından özet olarak, gelinen aşamada teklif fiyatları ile ihale konusu işin gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı, zira döviz kurlarındaki hareketliliğin girdi fiyatlarını çok yukarı taşıdığı ve bu gerekçelerle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

19.10.2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı gibi anılan isteklinin daha sonra alınan 08.11.2021 tarihli ihale komisyonun kararı ile de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

İdarece alınan her iki ihale komisyonu kararında da başvuru sahibi isteklinin avantajlı teklif sahipleri arasında belirlendiği (ihale üzerinde bırakıldığı/ en avantajlı ikinci teklif sahibi olduğu), bu çerçevede değerlendirildiğinde her iki durumda da mevzuat hükümleri uyarınca sorumluluklarının bulunduğu, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sözleşmenin imzalanmaması durumunda ihale yetkilisinin uygun görmesiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile de sözleşmenin imzalanabileceği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamakla yükümlü olduğu anlaşılmaktadır

Diğer taraftan ihale süreci itibari ile döviz kurlarında bir hareketliliğin bulunduğu, bu durumunda inşaat maliyetlerini arttırmasının oldukça muhtemel olduğu, ancak ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve bu alanda tecrübe sahibi olması beklenen başvuru sahibi istekli tarafından bu hususun göz önünde bulundurarak teklif fiyatı oluşturulması gerektiği, mevcut piyasa koşulları dikkate alınarak isteklilerin ihaleye katılıp katılmama noktasında özgür oldukları, öte yandan işin süresinin iş yeri tesliminden itibaren 360 gün olduğu, bu süre zarfında da inşaat maliyetlerinde değişiklikler olabileceği, basiretli bir tacir olması beklenen başvuru sahibi isteklinin tüm bu değişkenleri dikkate alarak ve ihale dokümanındaki düzenlemeleri (fiyat farkı verilmeyeceği) gözeterek teklif fiyatı oluşturması gerektiği, kaldı ki, sözleşmenin imzalanması sonrasında ihale konusu işteki maliyetlerin ihale konusu işin yerine getirilemeyecek düzeyde artması durumunda Kamu İhale Kanunu ve Borçlar Kanununun ilgili hükümleri uyarınca gerekli başvurularda bulunabileceği değerlendirilmiş olup bu itibarla gelinen aşamada ihalenin iptalini gerektirecek bir husus bulunmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Ayrıca ihale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde teklif geçerlilik süresinin ihale tarihinden itibaren 90 gün olduğu anlaşılmış olup, ihale tarihinin 19.10.2021 olduğu dikkate alındığında başvuru sahibi istekliye ait teklifin geçerlilik süresinin 17.01.2022 tarihi itibari ile dolduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Teklif geçerlilik süresi” başlıklı 32’nci maddesinde, teklif geçerlilik süresinin uzatılması teklif ve sözleşme koşullarının değiştirilmemesi ile birlikte istekli tarafından da kabul edilmesi şartına bağlandığı anlaşılmıştır. Bu itibarla gelinen aşamada başvuru sahibi istekliye ait teklifin geçerlilik süresinin dolduğu anlaşıldığından teklif geçerlilik süresinin uzatılıp uzatılmayacağına ilişkin işlemlerin ilgili mevzuat hükmü çerçevesinde gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin on birinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine, oybirliği ile karar verildi.

 

Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi

Madde 24-Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

            a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.  

 Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.

            İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.

(4735/24) Gerekçe madde 24 – Hizmet veya yapım sözleşmelerinde, öngörü­lemeyen durumlar nedeniyle işin sözleşme bedelinin % 50 oranını aşmayan bir artışla tamamlanabileceğinin tespiti halinde dahi, taahhüdün ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirileceği doğaldır. Artan işin ise, doğrudan temin usulüne göre ihale edilmek ve yeni bir sözleşme imzalanmak su­retiyle aynı yükleniciye yaptırılabileceği Kamu İhale Kanunu’nda düzenlenmiştir. İşin bu oranın üzerinde bir artış ile tamamlanabileceğinin tespit edilmesi halin­de de, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilme­sinin zorunlu olduğu açık olarak belirtilmiştir. Bu durumda sözleşmenin gereği yerine getirilmiş ancak iş tamamlanmamış olacağından, tasfiye işlemi yapılması gerektiği hükme bağlanmıştır. İşin tamamlanamayan kısmı için ise, yeni bir ihale yapılması gerekli olacaktır.

Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Tasarının 24 üncü maddesi; tasfiye edilecek işlerde yük­lenicinin yükümlülük sınırını tam olarak belirlenmesi gerekçesiyle değiştirilmek suretiyle kabul edilmiştir.” şeklindedir.

(4964/46) 24 üncü maddede 4964 sayılı Kanunun 46 ncı maddesiyle ya­pılan değişikliğin gerekçesi: Madde ile iş artışları konusunda Avrupa Birliği normlarına uyum sağlanması ve iş artışı durumunda işin tasfiye edilmeksizin ila­ve kısmın anahtar teslimi yapım işlerinde asıl sözleşme tutarının %10’unu, teklif birim fiyatlı işlerde ise %20’sini geçmemek üzere, asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması ve sözleşmeye esas proje içinde kalma­sı şartına bağlı olarak sözleşme kapsamında aynı yükleniciye yaptırılabilmesine imkan tanınmakta; bu artış oranlarıyla tamamlanamayacağı anlaşılan işlerin ise tasfiye edilerek yeniden ihaleye çıkılması esası benimsenmektedir. Böylece projenin tamamlanması için zorunluluk arz etmeyen ve önceden öngörülebilir nitelikteki işlerin iş artışı kapsamında yaptırılması önlenerek teknik veya eko­nomik gerekçelerin proje bütünlüğü kapsamında ortaya konulması esası getiril­mektedir.4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (c) bendi uyarınca avans veya kesin proje ile ihaleye çıkılan ve birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde özellikle arazi ve zemin etütlerine bağlı olarak iş artışının daha da yüksek ola­bileceği dikkate alınarak, yine yukarıdaki şartların varlığına dayalı olarak % 20 oranının sözleşme bazında iki kat (% 40) olarak uygulanabilmesi konusunda Bakanlar Kuruluna yetki verilmesi benimsenmektedir. Kesin ve ek kesin teminatların iadesi, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü madde­sindeki hükümlere tabi olduğundan “işin tasfiyesi durumunda kesin ve ek kesin teminatların iade edilmesi” yönündeki hüküm madde metninden çıkarılmaktadır. Sözleşme bedelinin % 80’inden fazla bir iş eksilişi durumunda da yükleni­cinin sözleşme bedelini dikkate alarak yaptığı genel giderleri ve uğradığı kâr kaybını telafi edici bir düzenleme getirilmektedir.

 

ÜÇÜNCÜ KISIM

Yasaklar ve Sorumluluklar

 

Yasak fiil ve davranışlar

Madde 25- Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

            a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

a)    Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

            c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.

            d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

            e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.

            f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

            g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.

(4735/25) Gerekçe madde 25 – Bu madde ile sözleşmenin yürütülmesi sıra­sında yasak olan fiil veya davranışlar belirlenmiştir.

 

İhalelere katılmaktan yasaklama

Madde 26-25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2’nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve ŞehircilikBakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler.

            Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. İdareler, 25 inci maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.

(4735/26) Gerekçe madde 26 – Kamu ihaleleri sonucunda düzenlenen söz­leşmelerin uygulanması sırasında idarelerin zararına sebep olunmasını önle­mek, işlerin zamanında ve düzenli olarak yapılmasını gerçekleştirmek amacıyla; yasak olan fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, fiil veya dav­ranışlarının özelliğine göre sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağ­lı bulunulan bakanlık tarafından haklarında maddede belirlenen süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır. Yasaklananların başka bir yöntem izleyerek dolaylı olarak kamu ihalelerine teklif vermesini önlemek üzere, haklarında yasaklama kararı verilen gerçek veya tüzel kişilerin ortağı bulundukları şirketler veya ortaklarına da sermaye veya şa­hıs şirketi ayrımı yapılarak aynı müeyyidenin uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Yasaklama kararlarının yürürlüğe girmesinin zaman alacağı gözönüne alı­narak, bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, yasaklama ka­rarının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmeyecekleri düzenlenmiştir. İdareler tarafından verilen yasaklama kararlarının gecikmeye neden olun­madan işleme konulmasını sağlamak üzere yapılacak işlemler için süre belirle­nerek; yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihten itiba­ren en geç 30 gün içinde idarece yasaklama kararı verileceği, verilen bu karar­ların Resmî Gazetede yayımlanmak üzere en geç 15 gün içinde gönderileceği ve yayımı tarihinden itibaren yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır. Bu uygulamanın etkin olarak yürütülmesini sağlamak üzere, yasaklama ka­rarlarının Kamu İhale Kurumu tarafından izlenmesine ve bu konuda sicil tutul­masına ilişkin hükümler düzenlenmiştir. 

(4964/47) 26 ncı maddede 4964 sayılı Kanunun 47 nci maddesiyle yapılan değişikliğin gerekçesi: Madde ile 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesindeki değişikliğe paralel bir düzenleme yapılmaktadır.

(7153/28) 7153 sayılı Kanunun 28 inci maddesiyle yapılan değişikliğin gerekçesi: Madde ile İçişlerine bağlı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün kapatılması ve görevlerinin Çevre ve Şehircilik Bakanlığına bağlı olarak kurulan Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğüne devretmesi doğrultusunda uyum düzenlemesi yapılması sağlanmıştır.

 

Yüklenicilerin ceza sorumluluğu

Madde 27- İş tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanunu’na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 26 ncı maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihinden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 26 ncı maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

            Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmi Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.

 

(4735/27) Gerekçe madde 27 – 25 inci maddede belirtilen fiil veya davra­nışlardan bazılarının Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil etmesi ve cezai mü­eyyidesi bulunması nedeniyle, bu fiil veya davranışta bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında ceza kovuşturması yapılması gerektiği belirtilmiştir. Kovuşturma sonunda hükmolunacak cezanın yanısıra bu fiil veya davranışta bulunanlar ile o işteki ortak veya vekillerinin, geçici ya­saklama kararının bitiş tarihinden itibaren uygulanmak üzere bir yılla üç yıl arasında kamu ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla yasaklanmaları da gerekli görülmüştür.  Ayrıca, yargılama sonunda suçun sabit görülme olasılığı dikkate alınarak yeni ihtilaflara yol açılmaması için, yargılama sonuna kadar ilgililerin kamu ihalelerine katılmaları önlenmektedir. Suç işlemeyi alışkanlık haline getirenle­rin kamuya karşı mesleklerini gerektiği şekilde yapamayacakları gerekçesiyle de bu fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bunların şirketlerinin mahkeme kararıyla sürekli olarak kamu ihalelerine katıl­maktan yasaklanmaları hükme bağlanmıştır. Bu maddede düzenlenen hükümle­rin uygulamasının sağlıklı olarak yapılmasını sağlamak üzere de ilgili mercilere bildirim yükümlülüğü hüküm altına alınmıştır.

Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Tasarının; 27 nci maddesi; “sanığın yargılama sonuna kadar suçsuz kabul edilmesi” temel ilkesi nedeniyle ikinci fıkra metinden çıkar­tılmak suretiyle kabul edilmiştir.” şeklindedir.

 

Görevlilerin ceza sorumluluğu

Madde 28- Muayene ve kabul komisyonlarının başkan ve üyeleri, yapı denetim görevlileri ve ihtiyacın karşılanma sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin, görevlerini kanunî gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturulması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.

Bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanlar, bu Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamaz ve görev alamazlar.

(4735/28) Gerekçe madde 28 – Sözleşmenin yapılmasından taahhüdün ta­mamlanmasına kadar olan süreçteki her aşamada görev alan idare görevlileri­nin kamu görevi sorumluluğunu yerine getirmelerini sağlamak amacıyla; yasak fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının veya taraflardan birinin zararına yol açacak ih­malde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde disiplin cezası uygulanması, fiil veya davranışlarının özelliğine göre ceza kovuşturması yapıl­ması ve kamu davası açılmasına karar verilenlerin yargılama sonuna kadar gö­revlerinden uzaklaştırılması gerekli görülmüştür. Ayrıca, bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca her­hangi bir ceza verilmiş olanların, bu Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamayacakları ve görev alamayacakları düzenlenmiştir.

Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Tasarının; 28 inci maddesi; Kamu İhale Kanunu Tasa­rısının 60 ncı maddesine uygunluğun sağlanması amacıyla birinci fıkra değişti­rilmek suretiyle kabul edilmiştir.” şeklindedir.

(4964/48) 28 inci maddede 4964 sayılı Kanunun 48 inci maddesiyle yapı­lan değişikliğin gerekçesi: Madde ile 4734 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesindeki değişikliğe paralel bir düzenleme yapılmaktadır.

 

Bilgi ve belgeleri açıklama yasağı

Madde 29- Bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; yüklenicilerin iş ve işlemlerine, teknik ve mali yapılarına ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgeleri ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar. Aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 26 veya 28 inci maddede belirtilen müeyyideler uygulanır.

(4735/29) Gerekçe madde 29 – Kamu görevlileri ile danışmanlık hizmeti sunanların yerine getirdikleri hizmetin gerektirdiği sorumluluğun bir parçası olarak sözleşmenin uygulanma sürecinin hangi aşamasında edinilirse edinilsin gizli kalması gereken bilgi ve belgeleri açıklayamayacakları ve bundan yarar sağlayamayacakları hüküm altına alınmıştır. Ayrıca, bu hükme uymayanlar hak­kında uygulanacak müeyyideler belirtilmiştir.

 

Yapım işlerinde yüklenicilerin ve alt yüklenicilerin sorumluluğu

Madde 30- Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de onbeş yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.

(4735/30) Gerekçe madde 30 – Kamu yapılarının sağlam ve teknik gereklere uygun olarak yapılmasını sağlamak ve yapım işi bittikten sonra telafisi güç olan zarar ve ziyanların ortaya çıkmasını önlemek üzere yükleniciler ile alt yüklenici­lerin 15 yıl süreyle müteselsilen sorumlu olacağı hükme bağlanmıştır. Ayrıca, meydana gelecek zarar ve ziyanın yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilmesi ile haklarında ceza kovuşturması yapılması hükmü getiril­miştir.

Yapı denetim görevlilerinin sorumluluğu

Madde 31- Yapı denetimini yerine getiren idare görevlileri, denetim eksikliği nedeniyle işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmamasından ortaya çıkan zarar ve ziyandan onbeş yıl süre ile yüklenici ile müteselsilen sorumludur. Ayrıca haklarında 28 inci madde hükümleri uygulanır.

(4735/31) Gerekçe madde 31 – Yapının fen ve sanat kurallarına uygun ola­rak yapılmasında yüklenici sorumluluğunun yanısıra yapı denetim görevlilerinin de aynı sorumluluğa sahip olması gerektiği dikkate alınarak, denetim görevinin eksiksiz yapılmasını gerçekleştirmek üzere yapı denetim görevlileri yükleniciler­le birlikte müteselsilen sorumlu tutulmuştur.

 Danışmanlık hizmeti sunucularının sorumluluğu

Madde 32- Danışmanlık hizmetlerinde; tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, hatalı yaklaşık maliyet tespiti, işlerin yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapılmaması, meslek ahlakına uygun davranılmaması, bilgi ve deneyimin idarenin yararına kullanılmaması ve benzeri nedenlerle meydana gelen zarar ve ziyandan hizmet sunucusu doğrudan, yapı denetimi hizmetinin sunulduğu durumda ise yapım işini üstlenen yüklenici ve alt yüklenicilerle birlikte onbeş yıl süre ile müteselsilen sorumludur.Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.

 

(4735/32) Gerekçe madde 32 – Danışmanlık hizmetlerini yerine getiren hiz­met sunucuları üstlendikleri işlerde; tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, dene­tim eksikliği, hatalı yaklaşık maliyet tespiti, işlerin yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapılmaması, meslek ahlakına uygun davranılmaması, bilgi ve deneyimin idare yararına kullanılmaması ve benzeri nedenlerle meydana gelebilecek zarar ve ziyandan doğrudan, yapı denetimi hizmetinin sunulması halinde ise yapım müteahhidi ile birlikte müteselsilen sorumlu tutulmuştur. Ayrıca, bu işler nede­niyle ortaya çıkabilecek zararları önlemek üzere zarar ve ziyanın ikmal ve tazmi­ni ile haklarında ceza kovuşturması yapılması hükmü getirilmiştir.

Tedarikçilerin sorumluluğu

Madde 33- Tedarikçiler taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme verilmesi veya kullanılması,  taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre tedarikçiye ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.

(4735/33) Gerekçe madde 33 – Tedarikçilerin sorumluluğu düzenlenerek, yaptıkları işlerle ilgili ortaya çıkabilecek zararları önlemek üzere zarar ve ziya­nın ikmal ve tazmini ile haklarında ceza kovuşturması yapılması hükmü getiril­miştir.

Hizmet sunucularının sorumluluğu

Madde 34- Hizmet sunucuları taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı,  denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.

(4735/34) Gerekçe madde 34 – Hizmet sunucularının sorumluluğu düzen­lenerek, yaptıkları hizmetlerle ilgili ortaya çıkabilecek zararları önlemek üzere zarar ve ziyanın ikmal ve tazmini ile haklarında ceza kovuşturması yapılması hükmü getirilmiştir.

 

DÖRDÜNCÜ KISIM

Çeşitli Hükümler

 

Teminat

Madde 35- Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, Kamu İhale Kanunu’nun teminatlara ilişkin hükümleri uygulanır.

(4735/35) Gerekçe madde 35 – Teminatlarla ilgili genel hükümler Kamu İhale Kanunu’nda düzenlendiğinden, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde söz konusu Kanun hükümlerinin uygulanacağı düzenlenmiştir.

 

Hüküm bulunmayan haller

Madde 36-Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.

(4735/36) Gerekçe madde 36 – Uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermek üzere, Kanunda yazılı sürelerin hesaplanmasında hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanması öngörülmüştür. Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesi; “Tasarının 37 nci maddesi; 36 ncı madde olarak, madde başlığı “Hüküm bulunmayan haller” şeklinde düzenlenmek ve metin hüküm bu­lunmayan hallerde, Borçlar Kanunu hükümleriyle bütünlük sağlanması yönünde değiştirilmek suretiyle kabul edilmiştir.” şeklindedir.

 

SORU: Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi hangi hallerde mümkündür?

 

İdare, yüklenicinin işe başlaması ve yürütmesi için işyeri teslimini gereği gibi yapmaz ise, işin başlamasına engel durumları ortadan kaldırmaz ve gerekli güvenlik tedbirlerini almaz ise, Medeni Kanun 2’inci Madde Dürüstlük Kuralı kapsamında Borçlar Kanunu 94’üncü madde kapsamında “sözleşmenin Feshi” hükümlerinden faydalanabilecektir.

 

SORU: İdarenin Sorumluluğunu Yerine Getirmemesi Sebebiyle, Yüklenicinin Uğradığı Zararlar İçin Tazminat Öder mi?

Kamu İhale Sözleşmeleri, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir ve taraflar bu işlemlerde eşit durumdadırlar. Sorumluluğunu yerine getirmeyen idare bu kapsamda yükleniciye tazminat ödemek durumundadır.

 

Tebligat

Madde 37- Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde yapılacak tebliğler hakkında Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır.

(4735/37) Gerekçe madde 37 – Bu Kanuna göre yapılacak tebligatlar için bazı maddelerde özel süreler öngörülmekle birlikte, hüküm olmayan hallerde yapılacak tebligatlara açıklık getirmek amacıyla Tebligat Kanunu hükümlerinin uygulanması benimsenmiştir.

 

Değişiklik yapılması

Madde 38-Bu Kanun hükümlerine ilişkin değişiklikler, ancak bu Kanuna hüküm eklenmek veya bu Kanunda değişiklik yapılmak suretiyle düzenlenir.

(4735/38) Gerekçe madde 38 – Kamu kurum ve kuruluşlarının bu Kanuna göre yapacakları sözleşmeler için tek bir yasanın öngörülmüş olması ve uygula­macıların bu Kanunla ilgili tüm değişiklikleri izleyebilmesi için, bu Kanun hüküm­lerine ilişkin değişikliklerin sadece bu Kanunda yapılması hükme bağlanmıştır.

 

 

BEŞİNCİ KISIM

Son Hükümler

 

Uygulanmayacak hükümler

Madde 39-

a) Kamu İhale Kanunu’na göre yapılan ihalelere ilişkin düzenlenen sözleşmeler açısından 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri uygulanmaz.

b) Diğer kanunların 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunundan muafiyet tanıyan hükümleri ile bu Kanuna uymayan hükümleri uygulanmaz.

c) 2985 sayılı Toplu Konut Kanunu kapsamında yapılacak sözleşmelerde, cezaî yaptırımlar ve katılma yasakları bu Kanuna tâbi olmak kaydıyla, özel sözleşme usul ve esasları belirlemeye Cumhurbaşkanı yetkilidir.

(4735/39) Gerekçe madde 39 – Uluslararası uygulamalara paralellik sağla­mak üzere Kamu İhale Kanunu kapsamına alınan işlerle ilgili düzenlenen sözleş­meler açısından bu Kanun hükümleri uygulanacağından, 2886 sayılı Devlet İha­le Kanunu ile diğer kanunların 2886 sayılı Kanundan muafiyet tanıyan hüküm­leri ve bu Kanuna aykırı hükümlerinin uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır.

(4964/49) 39 uncu maddede 4964 sayılı Kanunun 49 uncu maddesiyle ya­pılan değişikliğin gerekçesi: Madde ile 4734 sayılı Kanunun 68 inci maddesine eklenen (c) bendinin zorunlu kılacağı özel sözleşme usul ve esaslarının Bakanlar Kurulunca belirlenmesi sağlanmaktadır.

 

Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı[1]

EK MADDE 1-

Bu Kanuna göre düzenlenecek yapım ve yapım ile ilgili danışmanlık hizmet işlerine ilişkin sözleşmelerin uygulanmasında; sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki uyumsuzluk, iş programı ihtilafları, fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması, sürenin uzatılması ve ödenek aktarılması, geçici ve kesin kabul işlemleri, gecikme halinde uygulanacak cezalar, yaptırılabilecek ilave işler ve iş eksilişlerinde sözleşme anlaşmazlıklarını incelemede Çevre ve Şehircilik Bakanlığı bünyesinde yer alan Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı görevli ve yetkilidir.

 

(7221/30) 7221 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi ile ya­pılan değişikliğin gerekçesi: Madde ile yapım ve yapımla ilgili danışmanlık hizmet işlerine ilişkin sözleşme uyuşmazlıklarının uygulanmasında karşılaşılan ihtilafların çözümü için, ilgili idarenin talebiyle anlaşmazlıkları incelemek üzere Çevre ve Şehircilik Bakanlığı bünyesinde yer alan Yüksek fen Kurulunun görevli ve yetkili olduğu düzenlenmektedir.

 

 

Sözleşme uygulamalarına yönelik itiraz başvuruları ve anlaşmazlıkların çözümü [2]

EK MADDE 2- Yüklenici veya idareler, sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan anlaşmazlıklar nedeniyle yargılama veya Sayıştay incelemesine konu edilmemiş olmak şartıyla anlaşmazlığın çözümü için Yüksek Fen Kuruluna başvurabilirler.

Yüklenici itirazları, sözleşmeyi düzenleyen idarelere, kesin kabul aşaması tamamlanıncaya kadar yazılı olarak yapılır. Bu itirazlar, ilgili idareler tarafından en geç otuz gün içinde Yüksek Fen Kuruluna gönderilir. Yüksek Fen Kurulu, itirazları en geç altmış gün içinde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine göre inceleyerek karara bağlar ve bu kararlar ilgili idarece uygulanır.

 

(7221/31) 7221 sayılı Kanunun 31 inci maddesi ile ya­pılan değişikliğin gerekçesi: Madde ile yüklenici itiraz başvurularının ilgili idare tarafından otuz gün içerisinde Yüksek Fen Kuruluna gönderilmesine ve sözleşmeyi düzenleyen ilgili idarelerin Kurul kararlarına uymalarına ilişkin düzenleme yapılmaktadır.

 

SORU: idarenin sorunluluğunu yerine getirmemesi halinde yüklenici taahhüdünden vazgeçebilir mi?

İdarenin sorumluluğunu yerine getirmemesi durumunda yüklenici, taahhüdünden vazgeçebilir. (Danıştay 12.Daire Kararı)

 

Tip sözleşmelerin hazırlanması

GEÇİCİ MADDE 1- Bu Kanunun uygulanmasına yönelik olarak çıkarılacak tip sözleşmeler, ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak Kamu İhale Kurumu tarafından Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar hazırlanır ve Resmi Gazetede yayımlanır. Bunların yürürlüğe konulmasına kadar idareler, mevcut sözleşme esas ve hükümlerini uygulamaya devam ederler.

(4735/Geçici md.1) Gerekçe geçici madde 1 – Bu Kanunun uygulanmasına yönelik olarak çıkarılacak Tip Sözleşmelerin ilgili kurum ve kuruluşların görüş­leri alınarak Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar hazırlanması ve Kanunla yürürlüğe konulması öngörülmüştür. Ayrıca, bu düzenlemelerin yürür­lüğe konulmasına kadar geçen sürede idarelerin işlemlerini aksatmamak için mevcut esasların ve yönetmelik hükümlerinin uygulanmasına izin verilmiştir.

 

Yapım işlerinde fiyat farkı

GEÇİCİ MADDE 2–31/5/2008 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılmış yapım işlerinde, iş kalemleri veya iş gruplarının imalatında kullanılan malzemelerin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına veya ihalenin yabancı para üzerinden sözleşmeye bağlanıp bağlanmadığına bakılmaksızın 1/1/2008 tarihinden sonra yapılan ve yapılacak olan imalatlar için fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kurumun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir.

(5794/1) Gerekçe geçici madde 2 – Madde ile; 31/5/2008 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılmış yapım işlerinde, iş kalemleri veya iş gruplarının imalatında kullanılan malzemelerin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına veya ihalenin yabancı para üzerinden sözleşmeye bağlanıp bağlanmadığına bakılmaksızın 1/1/2008 tarihin­den sonra yapılan ve yapılacak olan imalatlar için fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usullerin tespiti hususunda Kurumun teklifi üzerine Bakanlar Ku­rulu yetkili kılınmaktadır.

 

Elektrik alımı sözleşmelerinde ek fiyat farkı

GEÇİCİ MADDE 3–14/3/2013 tarihli ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 3 üncü maddesinde tanımlanan görevli tedarik şirketlerinin yüklenicisi olduğu sözleşmeler hariç olmak üzere, ilanı veya duyurusu 24/2/2018 tarihinden önce yapılarak 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin hüküm bulunan elektrik alım sözleşmelerinden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü yapılan veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle devam edenlerin 1/1/2016 tarihinden sonra gerçekleştirilen kısımları için ek fiyat farkı ödenebilmesi veya kesilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kurumun teklifi üzerine Cumhurbaşkanlığı yetkilidir.

(7144/12) Gerekçe geçici madde 3- 24/2/2018 tarihinden önce ihale ilanı veya duyurusu yapılan elektrik alım ihale sözleşmelerinde hesaplanan fiyat farkının ilgili dönemin piyasa koşullarını yansıtmaması, tedarikçiler açısından öngörülemeyen maliyet artışlarına neden olmuştur. Bu nedenle, sözleşmesi fesih veya tasfiye edilmeksizin 1/1/2016 tarihinden sonra gerçekleştirilen elektrik alımları için ek fiyat farkı ödenebilmesi veya kesilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespit konusunda Bakanlar Kurulu’na yetki verilmektedir

 

Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri

GEÇİCİ MADDE 4- 31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dahil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.

Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesih namelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.

(7161/32) 7161 sayılı Kanunun 32 inci maddesi ile ya­pılan değişikliğin gerekçesi: Madde ile sözleşmelerin imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla ülkemizin kalkınması için çok önemli olan büyük projelerin ve kamu hizmetlerinin aksamamasını ve oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen yüklenicilere idare onayına bağlı olarak fesih ya da devir hakkı verilmesi amaçlanmıştır.

 

Ek fiyat farkı ve/veya sözleşmelerin devri

GEÇİCİ MADDE 5- Ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıklar ile girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle 1/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 30/11/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir.

Ayrıca bu kapsamdaki sözleşmeler, yüklenicinin başvurusu ve idarenin onayı ile devredilebilir. Devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu kapsamda devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.

Sözleşmenin bu madde kapsamında devredilmesi durumunda birinci fıkra hükmü saklı kalmak üzere yüklenici devir tarihine kadar gerçekleştirdiği işler ya da imalatlar dışında idareden herhangi bir mali hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır.

Bu madde kapsamında ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı verilmesi veya sözleşmenin devri için idareye başvuru süreleri ile devir işlemlerinin tamamlanacağı süre dâhil ek fiyat farkı hesaplamalarına ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir.

Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından birinci fıkrada sayılan nedenlerle, 1/12/2021 tarihinden önce ihale edilen ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte devam eden sözleşmelerle ilgili olarak; 1/7/2021 tarihi ile 31/12/2021 tarihleri arasındaki iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için süre uzatımı ve fiyat farkı verilmesine yönelik Cumhurbaşkanı tarafından düzenlemeler yapılabilir.

4734 sayılı Kanundan istisna edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinden Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmeler için idareler tarafından bu maddeye uygun olarak ilgili mevzuatında düzenleme yapılabilir.

Kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları ve üst birliklerinin taraf olduğu veya bu kuruluş veya birliklerin kaynaklarıyla karşılanan mal ve hizmet alımı ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, bu maddeye göre fiyat farkı ödenebilmesine yönelik ilgili kuruluş veya üst birliğin mevzuatında düzenleme yapılabilir.

(7351/11) 7351 sayılı Kanunun 11 inci maddesi ile ya­pılan değişikliğin gerekçesi: Son dönemde ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde aksaklıklar ve girdi fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmiştir. Bu çerçevede, 1/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 30/11/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları esas alınarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak idarece ek fiyat farkı verilebilmesi öngörülmektedir.

Ayrıca bu sözleşmelerin yüklenicinin başvurusu ve idarenin onayı ile devredilebilmesi imkânı getirilerek uygulanacak kurallar belirlenmektedir. Alım türleri, konuları, ürün ve girdiler, işin niteliği, sözleşmesine göre fiyat farkı verilip verilmediği veya uygulanan fiyat farkı formülü gibi kriterlere göre farklı ek fiyat farkı hesaplama yöntemleri belirlenmesine ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usullerin tespiti konusunda Cumhurbaşkanına yetki verilmektedir.4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi ve diğer maddelerinde yer alan istisnalar ile diğer kanunlarla 4734 sayılı Kanundan istisna edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinden Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmeler için idareler tarafından bu maddeye uygun olmak kaydıyla ilgili mevzuatında ek fiyat farkı verilmesine ve/veya bu sözleşmelerin devredilmesine yönelik düzenleme yapılmasına imkân tanınmaktadır.

 

 

Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi

GEÇİCİ MADDE 6-

1/4/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;

 

a) 1/1/2022 tarihinden sonra (bu tarih dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı oransal olarak artırılabilir, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de fiyat farkı verilebilir.

 

b) 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir.

 

1/4/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen (3’üncü maddesindeki istisnalar dâhil) yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden imzalanan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde, 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için süre uzatımı verilebilir.

 

1/1/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmelerden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ine kadar olanlar (bu oran dâhil) yüklenicinin başvurusu üzerine feshedilip tasfiye edilir. Geçici 5 inci maddeye göre devredilen sözleşmeler için bu fıkra kapsamında fesih başvurusunda bulunulamaz. Feshedilen sözleşmelerde birinci fıkranın (a) ve (b) bendindeki hükümler uygulanmaz. Sözleşmenin feshi halinde yüklenici hakkında fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz ve yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu durumda, fesih tarihine kadar gerçekleştirilen imalatlar dışında idareden herhangi bir mali hak talebinde bulunulamaz ve 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel iade edilmez. Yüklenici tarafından can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik idarece uygun görülecek tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden damga vergisi alınmaz. Bu fıkra kapsamında feshedilen sözleşmelere konu edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işleri, Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine yeniden ihale edilebilir.

Geçici 5 inci maddenin altıncı ve yedinci fıkraları kapsamındaki sözleşmeler için birinci, ikinci, üçüncü ve beşinci fıkralara uygun olarak ilgili mevzuatında düzenleme yapılabilir.

Birinci fıkranın (a) ve (b) bentleri kapsamına girecek alım türleri, ürün ve girdiler ile bu bentlere ilişkin hesaplama yöntemlerini; (a) bendinde belirtilen oranları ve uygulama dönemini; başvuru ve onay süreleri ile fiyat farkı, ek fiyat farkı, süre uzatımı ve sözleşmenin feshine dair diğer hususlar dâhil yukarıdaki fıkraların uygulanmasına ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir.

Taşıma yoluyla eğitime erişim kapsamında bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce, 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen veya aynı Kanunun 22 nci maddesine göre imzalanan öğrenci taşıma ve öğle yemeği hizmet alımlarına ilişkin sözleşmeler ile aynı Kanunun 3 üncü maddesinin (e) bendine göre imzalanan öğle yemeği hizmet alımlarına ilişkin sözleşmelerin/protokollerin (bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilenler ile kabulü yapılanlar hariç), 1/1/2022 ile 30/6/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımları için, sözleşmede/protokolde fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için ek fiyat farkı verilebilir. Bu fıkra kapsamındaki sözleşmelerde/protokollerde bu maddenin diğer fıkraları uygulanmaz. Bu fıkra kapsamında ek fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin esas ve usuller Kamu İhale Kurumunun görüşü üzerine Millî Eğitim Bakanlığınca belirlenir.

 

(7394/19) 7394 sayılı Kanunun 19 uncu maddesi ile ya­pılan değişikliğin gerekçesi: Taşıma yoluyla eğitim hizmetinin aksamadan yürütülmesini temin etmek üzere, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale veya doğrudan temin usulü ile karşılanan öğrenci taşıma ve öğle yemeği hizmetleri ile aynı Kanımun 3 üncü maddesinin (e) bendine göre Millî Eğitim Bakanlığına bağlı üretim yapan okullar ve merkezlerden temin edilen öğle yemeği hizmetlerinin 1 Ocak 2022 - 30 Haziran 2022 tarihleri arasındaki kısımlanna ek fiyat verilmesine imkân tanınmakta ve ek fiyat farkına ilişkin esas ve usullerin tespiti için Milli Eğitim Bakanlığına yetki verilmektedir.

 

SORU: 4735 sayılı Kanunun Geçici 4’üncü maddesi uyarınca süre uzatımı verilmesi hali, tek başına fiyat farkı hesaplanması sonucunu doğurur mu?

Kamu İhale Kurulu Kararı 22/04/2019 2019/DK. D-79

Özet: 4735 sayılı Kanunun Geçici 4’üncü maddesi uyarınca Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından yükleniciye süre uzatımı verilmesi halinin, tek başına fiyat farkı hesaplanması sonucunu doğurmayacağı hakkında.

Karar: 4735 sayılı Kanunun Geçici 4’üncü maddesi kapsamında, idari şartname ve sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işler için, söz konusu Kanun maddesi uyarınca idarece süre uzatımı verilmesinin tek başına fiyat farkı verilmesini gerektirip gerektirmeyeceği hususundaki tereddütlerin giderilmesi amacına yönelik olarak;

İdari şartname ve sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, 4735 sayılı Kanunun Geçici 4’üncü maddesi uyarınca Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından yükleniciye süre uzatımı verilmesi halinin, tek başına fiyat farkı hesaplanması sonucunu doğurmayacağına, karar verilmiştir.

Yürürlük

Madde 40- Bu Kanun 1.1.2003 tarihinde yürürlüğe girer.

(4735/40) Gerekçe madde 40 – Kanun, Kamu İhale Kanunu’na göre yapı­lan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemek üzere hazırlandığından, Kamu İhale Kanunu ile aynı tarihte yürürlüğe girmesi gerekli görülmüştür.

 

Yürütme

Madde 41- Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.